بخشی از مقاله
آيا طبيب ضامن است
اشاره
در شريعت اسلام فراگيرى علوم مورد نياز جامعه از قبيل علم طب واجب كفايى بوده و بر تمامى كسانى كه توان و امكانات و زمينه تحصيل چنين علمى را دارند واجب است تا حد رفع نياز، آن را فراگيرند و نياز جامعه را برطرف كنند.
در دستورات اسلامى به بهداشت و امور پزشكى توجه خاصى مبذول شده و بهداشت از ارزش والايىبرخوردار است تا جايى كه «علم الابدان» در كنار «علم الاديان» قرار مىگيرد چنانكه رسولخدا«صلى الله عليه وآله وسلم» فرمود: «العلم علمان: علم الابدان و علم الاديان.» (2)
از سويى بر بيماران واجب است در صورت ابتلا به امراضى كه اگر به طبيب مراجعه نكنند ممكن است موجب هلاكت آنان و يا نقص عضو و يا قوه اى از قواى جسمانى آنان گردد، به طبيب مراجعه و خود را معالجه كنند و حق تعلل و كوتاهى را ندارند. دليل اين مطلب، حديث: لا ضرر و لاضرار.» (3) و آيه: «و لا تلقوا بايديكم الى التهلكه» (بقره / 195) و احاديثى ديگر از قبيل: «تداووا فان الذى انزل الداء انزل الدواء.» و «ان موسى عليه السلام مرض فعاده بنو اسرائيل و وصفواها له دواء فامتنع منه، فاوحى الله اليه ان الله يامره بذلك و الا لم يشغه» (4) و رواياتى ديگر كه نياز به نقل همه آنها نيست.
از سوى ديگر بر طبيب نيز علاج امراضى كه اگر از معالجه آن امتناع نمايد، موجب هلاكتيا نقص عضو و قواى جسمانى مىگردد، واجب است و امتناع و خوددارى از علاج علاوه بر حرمت، ضمان نيز دارد. در حديثى ابان بن تغلب از امام صادق عليه السلام نقل مىكند كه آن حضرت فرمود: عيسى مسيح عليه السلام چنين مىفرمود: اگر طبيبى مداواى مجروحى را ترك كند (يعنى از معالجه جراحات بدن مريض به هر دليلى امتناع ورزد) با وارد كننده جرح، شريك است چرا كه شخص وارد كننده جرح قصد فساد (و آزار رسانى) مجروح را داشته است و آن كسى هم كه توانايى مداوا را دارد ولى از معالج امتناع مىورزد فساد او را طالب است، (5) يعنى همانطورى كه وارد كننده جرح مقصر و ضامن است، طبيب ممتنع نيز ضامن است. بنابراين طبيب حق امتناع از معالجه را ندارد.
با وجود اينكه طبيب و طبابت در بينش اسلامى و همچنين در جوامع بشرى در طول تاريخ از منزلت والايى برخورد بوده و هست، و در عين حال بر بيماران واجب استبه آنان براى علاج امراضشان مراجعه نمايند، و بر آنان نيز علاج بيمار واجب و امتناع از آن حرام است، بالاخره طبيب يك انسان است و از مقام عصمتبرخوردار نيست و مانند هر انسان ديگرى ممكن است مرتكب خطا يا اشتباه شود، و در بعضى از مواقع نيز علىرغم سعى و تلاش پزشك و عدم وقوع هر گونه اشتباهى ممكن است معالجات پزشك منجر به ايراد خسارات مالى و جانى بيمار گردد. اينك سؤال اين است كه آيا طبيب مسئول اعمال خويش و ضامن جبران خسارات وارده مىباشد يا نه خطاى طبيب ضمان آور نيست و بر فرض اگر ضمانى داشته باشد همانند خطاى قاضى بايد از بيت المال پرداختشود؟
براى پاسخ روشن به اين سؤال بايد نخست محدوده بحث از جهات گوناگون (از قبيل اينكه: منظور از ضمان، ضمان قهرى استيا قرار دادى؟ و يا منظور از طبيب، طبيب جاهل استيا حاذق؟ خطاكار و مقصر استيا محتاط و بى تقصير؟ و بالاخره عمل طبيب مصداق خطاى محض استيا شبه عمد؟ و امثال اينها) روشن شود، و پس از روشن شدن محدوده بحث، آنگاه ضمان و عدم ضمان طبيب طبق ادله بررسى شود تا معلوم گردد كه طبيب ضامن استيا نه، و بر فرض ضمان، آيا راهى براى سقوط ضمان وجود دارد كه بالاخره ذمه طبيب از ضمان برى شود يا نه؟ لذا در اين مقاله اين مبحث تحت عناوين ذيل مورد توجه و بررسى قرار مىگيرد: 1 - تعيين محدوده بحث. 2 - اثبات ضمان طبيب. 3 - عوامل سقوط ضمان طبيب.
1 - تعيين محدوده بحث
در ذيل اين عنوان ابتدا بايد معناى ضمان طبيب روشن گردد و سپس معلوم گردد كه منظور از طبيب كدام طبيب است؟ حاذق يا جاهل، مقصر يا محتاط؟ و همچنين بايد روشن گردد كه تنها برخى از اطبا مانند جراحان ضامن اند يا همه اطبا، اعم از طبيب عمومى يا متخصص، جراح يا غير آن و اعم از از روان پزشكان و غير آنها، و آيا عمل طبيب كه ضمان آور است مصداق خطاى محض استيا ...؟
الف - معانى ضمان و موارد استعمال آن
كلمه ضمان، در اصطلاح فقها به معناى «تعهد» و بر عهده گرفتن است و در حقوق كنونى احيانا مرادف با «مسئوليت» نيز به كار مىرود. موارد استعمال ضمان و مشتقات آن در فقه و حقوق مدنى چندان است كه به دشوارى مىتوان همه موارد و معانى گوناگون را برشمرد، ولى تقسيم اين موارد و گروه بندى معانى مشابه، مىتواند به شناخت مفهوم ضمان كمك شايانى كند.
1. ضمان ناشى از عقد: ضمان ناشى از عقد همان ضمان قراردادى است كه مثلا در عقد بيع، فروشنده و خريدار در مقابل يكديگر ضامن هستند، يعنى بايع متعهد و ضامن است كه مبيع را به مشترى تسليم نمايد، چنانكه مشترى نيز متعهد و ضامن است كه ثمن را به بايع بپردازد و در صورت مستحق للغير در آمدن هر يك از مبيع و ثمن بايع و مشترى ضامن درك آن مىباشند و بالاخره ضمان عقدى همان است كه در اصطلاح حقوق كنونى از آن به مسئوليت قراردادى ياد مىكنند.
2. ضمان قهرى: عبارت است از مسئوليت انجام امرى يا جبران ضررى كه بدون وجود هر گونه قرار داد و عقدى بين اشخاص به طور قهرى و به حكم قانون حاصل مىشود، مانند ضمان ناشى از غضب، اتلاف، تسبيب و امثال اينها. قدر مشترك اين گروه از ضمان، ناخواسته بودن آنها استيعنى ضامن قصد ندارد خود را ملتزم به امرى نمايد، لكن قانون اين مسؤوليت را بر او تحميل مىكند.
3. عقد ضمان: عقد ضمان طبق ماده 684 ق. م. «عبارت است از اينكه شخصى مالى را كه بر ذمه ديگرى استبه عهده بگيرد ...» و اين نوعى انتقال دين بوده كه با عقد مزبور، دين از ذمه مديون اصلى به ذمه ضامن منتقل شود.
پس از روشن شدن معانى ضمان و موارد استعمال آن، اينك مىخواهم ببينم كه ضمان طبيب با كدام يك از اين سه معنا قابل تطبيق است، آيا ضمان عقدى و قرار دادى است؟ ياعقد ضمان است كه ضمان و مسئوليتى كه بر عهده ديگرى بوده و به وسيله عقدى به خود انتقال داده است؟ يا اينكه هيچ يك از اين دو نيستبلكه ضمان قهرى و الزامى خارج از قرار داد است؟ معلوم است كه ضمان طبيب از قبيل ضمان قهرى است، يعنى ضمان ناخواسته اى است كه طبق قانون بر او تحميل مىگردد، چون
طبيب با كسى چنين قرارى نبسته است كه اگر خسارتى وارد شده من آن را جبران مىكنم و يا عقدى در ميان نيست كه بر اساس آن عقد و قرار بتوان طبيب را ملزم نمود.
در سال 1833 م. موضوع مسئوليت پزشكان در ديوان كشور فرانسه مطرح گرديد و ديوان كشور فرانسه راى داد كه دو ماده 1382 و 1383 قانون مدنى فرانسه كه مربوط به ضمان قهرى استبه طور كامل قابل تطبيق بر مسئوليت پزشك است. بنابراين مسئوليت طبيب قهرى است، از آن زمان به بعد محاكم فرانسه بر اين مبنا حكم مىكردند، تا اينكه در سال 1936 مجددا موضوع مسئوليت پزشكان در ديوان كشور فرانسه مطرح گرديد. ديوان كشور اين بار راى به قراردادى بودن ضمان طبيب داد، زيرا بالاخره بين طبيب و بيمار قرار داد معالجه وجود دارد، گر چه قرارداد معالجه تعهد به شفاى بيمار نيست، لكن قرار داد اقتضا مىكند كه تلاش صادقانه و آگاهانه كه از وجدانى آگاه سرچشمه مىگيرد و با اصول علمى ثابت هماهنگ باشد به كار بندد و اخلاق طبيب به آنچه كه عقد بر وى تحميل كرده است ولو اينكه غير عمدى باشد موجب مسئوليت قراردادى شود. (6)
ولى حق اين است كه قرار داد معالجه باعث ضمان نمىگردد، چون اگر طبيب طبق قرارداد عمل نكند مقصر است و طبيب مقصر قطعا ضامن است و آن از محدوده بحثخارج است و اگر حاذق بود و تمام توانش را نيز به كار گرفته است اما منجر به مرگ بيمار شد، قرارداد معالجه نمىتواند ضمان آور باشد تا ضمان او ضمان قراردادى باشد، بلى ممكن است ضمان قهرى داشته باشد كه بايد به آن بپردازيم.
ب - ضمان كدام طبيب ضامن است؟
منظور از طبيب از يكسو قطعا قشر خاصى از طبيب نمىباشد. يعنى بحث ضمان طبيب، اختصاص به جراحان، يا پزشكان عمومى يا روانپزشكان يا دامپزشكان ندارد، بلكه هر طبيبى مسئول اعمال خود و ملزم به جبران خسارات وارده جانى و مالى مىباشد، يعنى اگر از ادله، ضمان طبيب استفاده شد، فرقى نمىكند كه يك طبيب عمومى با تجويز دارويى موجب تلف يا نقص عضو مريض گردد و يا يك جراح متخصص در اثر عمل جراحى قلب يا مغز و يا ...باعث تلف آن شخص گردد و يا روانپزشكى دراثر دادن برق در چند جلسه، به مريض و يا تجويز داروئى مريض خود را ناقص و يا از بين ببرد و يا دامپزشكى در اثر معالجات خود حيوان را تلف نمايد، ضامن خواهد بود.
از سوى ديگر يقينا اين بحث كه طبيب ضامن استيا نه؟ مخصوص برخى از اطبا استيعنى در طبيب حاذق محتاط كه همه تلاش خود را به كار بسته است اين بحث مطرح است كه آيا ضامن استيا نه؟ وگرنه ضمان طبيب قاصر يا مقصر قطعى است و كسى به عدم ضمان آنها نظر نداده و محل خلاف هم نيست تا مورد بحث قرار گيرد كه ذيلا به نحو اختصار به آنها اشاره مىشود.
ضمان طبيب جاهل
حذاقت و دانايى شرط اول و ركن ركين طبابت است، و تصدى شغل پزشكى و دامپزشكى و ديگر شعب مربوط به آن اگر بدون آگاهى لازم باشد و موجب مرگ يا ضايعه اى در عضو يا قوه اى از قواى انسان شود، فرد ضامن ديه نفس يا عضو آسيب ديده خواهد بود.
در اين رابطه نظر فقهاى شيعه و سنى و حقوقدانان هماهنگ بوده و روايات وارده از طرق شيعه و سنى دليل بر اين مطلب است، به عنوان نمونه به برخى از آنها اشاره مىكنيم:
در حديثى از اميرالمؤمنين عليه السلام روايتشده است كه فرمود:
«بر امام واجب است كه علماى فاسق و پزشكان جاهل و ... را زندانى كند.» (7)
زيرا علماى فاسد عقايد و دين مردم و پزشكان جاهل جسم مردم را تباه و فاسد مىكنند، پزشكان جاهل نه تنها دردهاى جسمى و روانى افراد جامعه را تخفيف نمىدهند بلكه بر آنها مىافزايند و گاه ممكن است آنها را تا سر حد مرگ بكشانند.
در حديثى ديگر از رسول خدا صلى الله عليه وآله وسلم هم نقل شده:
«من تطبب و لم يكن بالطب معروفا فهو ضامن» (8) يعنى كسى كه به امر پزشكى بپردازد و از قبل دانش آن را نياموخته باشد ضامن و مسئول است.
در قرآن كريم نيز از عمل به ظن و گمان مخصوصا در كارهاى مهم از قبيل جان و سلامت انسان بشدت نهى شده و گفته شد: «لا تقف ما ليس لك به علم» (9) و در آيه ديگر گفته شد: «ان الظن لا يغنى من الحق شيئا» (10) بنابراين كارها بايد براساس علم و آگاهى صورت گيرد نه ظن و تخمين و گمان.
بر اساس ضوابط فقهى و قاعده ضمان نيز وقتى افراد جاهل و نا آگاه مبادرت به خدمات پزشكى نمايند و به جاى اصلاح بيمار و علاج بيمارى او باعث فساد و تباهى او گردند بايد در قبال اعمال خويش مسئول باشند و اگر طبابت آنها منجر به فوت بيمار گردد، ضامن ديه نيز خواهند بود. فقها در اين باره اتفاق نظر دارند (11) .
در تبصره 3 ماده 295 قانون مجازات اسلامى آمده است: هر گاه بر اثر «عدم مهارت» قتل يا ضرب يا جرح واقع شود در حكم شبه عمد است و جانى مسئول پرداخت ديه است.
به هر حال در مسئوليت و ضمان طبيب جاهل ترديدى نيست و بحث مقال ما هرگز مربوط به آن نخواهد بود.
ضمان طبيب مقصر
طبق اجماع فقهاى شيعه هر گاه طبيب حاذق و دانايى در اثر سهل انگارى و بى توجهى مرتكب خطاى پزشكى شود و از اين جهتبه بيمار صدمه اى وارد شود، ضامن خواهد بود، گرچه معالجه وى با اذن بيمار يا ولى او باشد. (12) و چون مسئوليت طبيب سهل انگار و بى مبالات از بديهيات و امور مسلم فقهى است لذا فقها در اين رابطه كمتر به بررسى پرداخته اند، زيرا تمامى قواعد و ادله ضمان در اين صورت مصداق دارد.
بنابراين طبيب هر چند ماهر و متخصص در علم و عمل باشد، طبق عرف پزشكى موظف است هنگام درمان از لحظه مراجعه تا اتمام اقدامات تشخيص و درمانى، كليه موازين علمى و متعارف را در جهتبهبود بيمار به كار گيرد، و در غير اين صورت هر گاه بيمار متحمل خساراتى اعم از جانى و مالى و مادى و معنوى شود، طبيب مسئول است. گر چه معالجه با اذن بيمار يا ولى او انجام شده و حتى قبل از درمان برائت نيز كسب كرده باشد، زيرا اذن و برائت دليل بر جارى بودن كوتاهى و سهل انگارى طبيب نمىشود.
بنابراين بحث اينكه: آيا طبيب ضامن استيانه؟ صرفا در پيرامون طبيب حاذق و ماهرى است كه تمام توان خود را در عرف پزشكى به كار گرفته، لكن تلاش او مثمر ثمر واقع نشده است و مريض در حين معالجه فوت كرده و يا نقص عضو پيدا كرده و يا قوه اى از قواى خود را از دست داده است وگرنه طبيب جاهل يا سهل انگار و مقصر قطعا ضامن است.
خطاى محض، ضمنا مقصود از خطاى طبيب، خطاى محض نيست كه ديه بر عاقله باشد، زيرا عمل طبيب از قبيل شبه عمد است نه خطاى محض، زيرا در خطاى محض، شخص هرگز قصد انجام آن كار را ندارد. مثلا سرگرم پاك كردن تفنگ خود مىباشد ولى ناگهان تيرى از آن شليك مىشود و تصادفا به انسانى برخورد كرده و او را مىكشد. در اين صورت قتل خطايى
محض صادق است، ولى در شبه عمد طرف قصد انجام فعل را دارد. لكن به منظور ديگرى غير از قتل و تصادفا منجر به قتل مىشود، مثلا معلمى شاگرد خود را به قصد تاديب كتك مىزند ولى تصادفا منجر به قتل مىشود و به تعبير ديگر در شبه عمد شخص، در فعل خود عامد است ولى در قصد خود خاطى. لذا معالجه طبيب روى بيمار چون با قصد و عمد انجام مىگيرد مثلا عمل جراحى روى مريض انجام مىگيرد لكن نه به قصد قتل بلكه به قصد علاج و درمان، اما تصادفا منجر به فوت بيمار مىگردد. در اينجا شبه عمد است و ديه بايد از مال خود طبيب پرداخته شود نه عاقله، ضمنا خطاى طبيب را همانند خطاى قاضى نمىدانند تا ديه از بيت المال پرداختشود، بلكه بايد از مال طبيب پرداختشود.
2 - اثبات ضمان طبيب
طبابت در ديدگاه مسلمانان، اولا: يك مسئوليت و تعهد دينى و ضرورت اجتماعى انسانى است كه امكان تساهل در آن وجود ندارد و يكى از واجبات كفايى است. ثانيا: حكمى عقلى است زيرا براى بقاى نوع انسان و تخفيف رنجها و بلايا نقش اصلى را دارد. ثالثا: پزشكى يك رسالت اخلاقى است و نجات دادن يك شخص، همسان و بمنزله نجات همه افراد جامعه است: «من احياها فكانما احيا الناس جميعا» (13) لذا پزشكى كه قادر به معالجه باشد و از آن خوددارى نمايد فاقد اخلاق انسانى است (14) و به تعبير حضرت عيسى مسيح عليه السلام با وارد كننده جرح بر مجروح، شريك است. (15)
حال با توجه به اهميت و جايگاه والاى امر طبابت و معالجه، اگر طبيبى حاذق تمام تلاش و سعى خود را در راه علاج بيمار صرف كند، اما نهايتا معالجه منجر به فايده اى نشده و مريض دچار نقص عضو شده يا بميرد، در اين صورت بايد ديد فقها و حقوقدانان در قوانين موضوعه چه نظرى داده اند آيا چنين طبيبى ضامن استيا ضامن نيست؟
مشهور فقهاى شيعه و حقوقدانان قايل به ضمان هستند و طبيب را ضامن مىدانند و عده اى نيز حكم به عدم ضمان كرده اند، اينك بايد به دلايل و مستندات دو گروه نظر كنيم و ببينيم حق با كدام قول است.
الف - نظر مشهور: (ضمان طبيب)
مشهور فقهاى اماميه بر اين عقيدهاند كه هر گاه معالجه طبيب فوت، يا زيان بدنى بيمار را در پى داشته باشد، طبيب ضامن است گر چه در امر طبابتحاذق متبحر بوده و معالجه نيز با اذن بيمار و يا ولى او باشد. (16)
شهيد اول در متن لمعه مىفرمايد:
«الطبيب يضمن فى ماله ما يتلف بعلاجه و ان احتاط و اجتهد و اذن المريض.» (يعنى در صورتى كه معالجه طبيب منتهى به تلف جانى و يا نقص عضو گردد، ضامن است گر چه نهايت كوشش و سعى و احتياط را نموده و معالجه نيز به اذن بيمار باشد.)
مشهور براى اثبات مدعاى خود به دلايلى تمسك كرده اند كه ذيلا به آنها اشاره مىشود:
1 - روايات
روايتسكونى از امام صادق عليه السلام و او از اميرالمؤمنين عليه السلام كه فرمود:
«من تطبب او تبيطر فلياخذ البرائة من وليه و الا فهو له ضامن» (17) كسى كه طبابتيا بيطارى مىكند بايد قبلا از ولى بيمار و صاحب حيوان برائتحاصل نمايد و گرنه ضامن خواهد بود.
روايت ديگرى از سكونى از امام صادق عليه السلام و از پدرش كه آن حضرت فرمود:
«ان عليا عليه السلام ضمن ختانا قطع حشفه غلام» (18) (على عليه السلام شخصى را كه كودكى را ختنه كرده بود و بيش از مقدار لازم بريده بود، ضامن گردانيد).
بنابراين براساس اين دو روايت اطبا عموما خواه طبيب انسان باشند و خواه طبيب حيوان (دامپزشك) و حتى ختنه گر مسئول اعمال خود بوده و در صورت ورود زيان ضامن خواهند بود.
2 - قواعد فقه و حقوق (19)
عمل طبيب مشمول برخى از قواعد فقه و حقوق است كه شخص را ضامن و مسئول مىدانند از قبيل:
قاعده اتلاف: كه به نحو عموم مىگويد: هر كسى باعث تلف مال يا جان يا سلامت ديگرى گردد، ضامن است. و مىدانيم كه در اين قاعده، قصد و عدم قصد، عقل و عدم عقل، بلوغ و عدم بلوغ، علم و جهل، تاثيرى ندارند يعنى در تمام موارد متلف ضامن استبنابراين كار طبيب كه باعث تلف جان يا مال يا قوه اى از قواى جسمانى و يا نقص عضو مىگردد طبيب ضامن است و چون قصد اتلاف نداشت مصداق شبه عمد است.
قاعده تسبيب: در بعضى از موارد با كار طبيب تطبيق مىكند مثلا اگر طبيبى تزريق آمپولى را به مريض تجويز كرده و پرستار طبق دستور پزشك عمل كند و آن آمپول را به مريض تزريق نمايد و در اثر آن، مريض فوت كرده و يا نقص عضوى پيدا كند مثلا فلجيا كور شود، در اين صورت از باب اقوى بودن سبب از مباشر، طبيب ضامن است نه آن پرستارى كه موظف به عمل كردن طبق دستور پزشك است.
قاعده غرور: در بعضى از موارد طبيب طبق قاعده غرور ضامن است، در جايى كه طبيب دارويى را براى مريض تجويز كرده و نسخه مىنويسد و مريض به اعتماد نظر طبيب طبق دستور دارو را تهيه و مصرف مىكند به اميد اينكه با مصرف دارو دردش درمان و مرضش معالجه مىشود، لكن مصرف دارو باعث فوت يا نقص عضو و يا خسارت ديگرى مىگردد. در اين صورت طبيب مصداق «غار» و مريض مغرور است لذا طبق قاعده غرور و حديث معروف نبوى «المغرور يرجع الى من غره» مريض يا ورثه او در صورت فوت مىتوانند به طبيب مراجعه نمايند.
قاعده لاضرر: طبق اين قاعده هر ضررى از ناحيه هر كسى بر كسى وارد شود بايد جبران شود، از جمله ضررى كه از ناحيه طبيب بر مريض وارد مىشود بايد جبران گردد.
3 - اجماع
بعضى از فقها در اين مساله ادعاى اجماع نيز كرده اند و يا تعبير به «لا خلاف» نمودهاند (20) . و حتى شهيد ثانى در شرح لمعه عمده دليل را اجماع دانسته است.
بر همين اساس و تبعيت از مشهور است كه حقوقدانان اسلامى در قانون مجازات اسلامى موادى را به اين موضوع اختصاص داده اند از قبيل:
ماده 319: «هر گاه طبيبى گرچه حاذق و متخصص باشد در معالجه هايى كه شخصا انجام مىدهد يا دستور آن را صادر مىكند هر چند با اذن مريض يا ولى او باشد باعث تلف جان يا نقص عضو يا خسارت مالى شود ضامن است».
ماده 320: «هر گاه ختنه كننده در اثر بريدن بيش از مقدار لازم موجب جنايتيا خسارت شود، ضامن است گرچه ماهر بوده باشد».
ماده 321: «هر گاه بيطار و دامپزشك گرچه متخصص باشد در معالجه حيوانى هر چند با اذن صاحب او باشد موجب خسارت شود ضامن است».
بنابراين طبق قوانين موضوعه نيز طبيب هر چند حاذق و ماذون از ناحيه مريض يا ولى مريض باشد و احتياط را نيز مراعات كرده باشد، ضامن است.
ب - نظر غير مشهور (عدم ضمان طبيب):
در مقابل نظر مشهور، عده اى از فقها از قبيل ابن ادريس از قدماى اصحاب در كتاب سرائر (21) و آيتالله سيد محمد شيرازى در كتاب «الفقه» (22) از معاصرين و برخى از حقوقدانان (23) به عدم ضمان طبيب حاذق محتاط معتقدند. اين گروه نيز براى خود دلايلى دارند كه ذيلا به آنها اشاره مىشود:
1 - اصل برائت، يعنى در صورت تبحر و محتاط و ماذون بودن طبيب براى معالجه شك داريم كه ضامن استيا نه، اصل برائت ذمه طبيب است.
2 - اذن بيمار يا ولى او بر معالجه، يعنى چون طبيب از طرف بيمار يا ولى او ماذون است، نبايد در صورت فوت بيمار يا نقص عضو او ضامن باشد.
3 - اذن شرع و عقل، يعنى نبايد كارى كه عقلا و شرعا مجاز و مشروع است ضمان آور باشد، تا جايى كه گفته شد: «كل ما هو ماذون شرعا ليس فيه ضمان ما تلف لاجله. و كل ما هو غير ماذون فيه، ففيه الضمان». (24) بنابراين چون مداوا و علاج بيمار شرعا مجاز است نبايد در صورت تلف يا نقص عضو براى طبيب ضمان آور باشد.
4 - روايات وارده از معصومين عليهم السلام، كه از آنها عدم ضمان طبيب استفاده مىشود مانند:
روايت اسماعيل بن حسن (كه طبيب بود) مىگويد: به امام صادق عليه السلام عرض كردم من مرد عربم كه به علم پزشكى آشنا هستم و طبابت من عربى است و پول معاينه هم نمىگيرم، حضرت فرمودند: مانعى ندارد، عرض كردم: ما زخم را شكافته و با آتش مىسوزانيم؟ فرمود: باكى نيست، عرض كردم: ما براى بيماران داروهاى سمى تجويز مىكنيم؟ فرمود: مانعى ندارد. عرض كردم: ممكن استبيمار بميرد، فرمودند: ولو بيمرد». (25)
روايتيونس بن يعقوب كه مىگويد: به امام صادق عليه السلام عرض كردم: مردى (طبيبى) دارويى را تجويز كرده و يا رگى را قطع مىكند و ممكن است از آن دارو و يا قطع رگ نتيجه بگيرد و يا آن دارو و قطع رگ بيمار را بكشد؟ حضرت فرمودند: مىتواند رگ را قطع و دارو را تجويز نمايد. (26)
روايت احمد بن اسحاق كه مىگويد: من فرزندى داشتم كه مبتلا به سنگ (كليه يا مثانه) شده بود، به من گفتند كه علاجى جز جراحى ندارد، هنگامى كه او را جراحى كردم، فورا مرد، بعضى از شيعيان به من گفتند: تو شريك خون فرزندت هستى، ناچار نامه اى به امام عسكرى عليه السلام نوشته و ماوقع را براى او شرح دادم، حضرت در پاسخ نوشتند: بر تو چيزى نيست چرا كه هدف تو معالجه بود ولى اجل او در همان بود كه تو انجام دادى. (27)
از اين روايات نيز استفاده مىشود كه طبيب ضامن نيست.
