بخشی از مقاله
مقدمه : طلاق
بنام حضرت دوست كه خانه فلك را بي‌مدد بر افراشت و چرخ عظيم آسمان را بي‌عروض بپا داشت و در سرزمين تابناك عقل نهالي را بارور ساخت كه ريشه‌اش را انديشه ساقه و برگش را سخن و ميوه‌اش را نگارش نام نهاد . خانواده به عنوان باقداست‌ترين نهاد اجتماعي در عرضه مناسبات فردي و گروهي است و از اهميتي ويژه برخوردار است . و در تاريخ مستمر ملتها بحدي مهم بوده كه هيچيك از مكاتب سياسي ، اجتماعي ، فلسفي از پرداختن به آن بي‌نياز نبوده‌اند خصوصاً در عصر حاضر با تدوين وتصويب مقررات در مقام حفظ اين نهاد اهميت دادهاند .
كسي‌كز عشق خالي شد فسرده است گرش صد جان بود بي‌عشق مرده است
طلاق در شرع اسلام از احكام تاسيسي است و قبل از اسلام بدون قيد و شرط بوده است و قرآن به اين مطلب اشاره دارد اعراب از زنان خود جدا مي‌شدند و زن را جزء اسباب و اثاثيه خود مي‌پنداشتند لذا اسلام اصل حكم طلاق را احياء نمود و شرع مقدس فرمود طلاق به خواسته مرد است ولي اگر عسر و حرج زن ثابت شد طبق قانون اسلام و حاكم شرع بررسي مي‌شود .
اسلام كراراً متذكر شده است « بغض حلال البغض الي الله من الطلاق »
تا تواني پا منه اندر فراق ابغض ، الاشياء عندي الطلاق
طلاق منفورترين حلالهاست اصل مسئله طلاق يك ضرورت است اما ضرورتي كه بايد به حداقل ممكن تقليل يابد و تا آنجا كه راهي بر ادامه زوجيت است . كسي سراغ آن نرود به همين منظور قرآن به چند حكم اشاره مي‌كند نخست مي فرمايد چون عدة آنها سرآمد آنها را بطرز شايسته‌اي نگه داريد يا بطرز شايسته‌اي از آنها جدا شويد سپس به دومين حكم اشاره مي‌كند مي‌فرمايد : هنگام طلاق و جدايي دو مرد عادل از خودتان را گواه بگيريد تا اگر در آينده اختلافي روي دهد هيچيك از طرفين نتوانند واقعيتها را انكار كند .
در مورد چگونگي طلاق چند نظريه است .1- طلاق به كلي ممنوع اين نظريه طرفداران كليسا است كه زن بايد تا آخر عمر بسوزد . 2- طلاق به دست زن باشد كه موجب مي‌شود آمار طلاق بالا رود.3- طلاق به دست مرد در چارچوب قانون اسلام
عوامل و زمينه‌هاي طلاق شامل بد اخلاقي ، هراساني بي‌توجهي زن و مرد به نيازهاي يكديگر راه حل اختلاف پيش از طلاق. دادگاه‌هاي خانوادگي،حضور 2 شاهد عادل قرار دادن عده وفلسفه عده حفظ حريم زوجيت شناسايي نسب فرزندان،مهلتي براي بازگشت دوباره به زندگي حال اگر زوجين سوار بر مركب نور عشق شوند و در ساحت مقدس زندگي حركت نمايند و با آب مهر و محبت كه از سرچشمه زلال و صاف مي‌جوشد كام تشنه خود را با طراوت و شاداب كنند و مركب عشق را در ميدان صفا وصميميت بهمراه شكوفه‌هاي گذشت، ثمره اين تلاش را در سبد ص
داقت ومحبت گذاشته بهم هديه كنند وبيادآورند لحظات خداحافظي نزديكان كه با چشماني پرفروغ وبا بوسه‌هايي غنچه محبت و عاطفه را هديه‌مي‌كردند ومبارك ميگفتند ديگر ناظر بهم ريختن آن حلقه‌هاي مهر نخواهيم بود پس با صبر و گذشت و محبت و اراده و همتي والا پيش بسوي خوشبختي .
فصل اول:
كليات و مفاهيم
مبحث اول : طلاق
گفتار اول : تعريف طلاق
1- تعريف لغوي طلاق
منجد الطلاب کلمه طلاق را این گونه معنا می کند
الطلق- الطلق- الطلق- الطلق- الطلق- الطلق آزاد، یله، رها
طلق الشی فلاناً آن چیز را بغلانی داد
طلق المرئه زوجها شوهر زن خود را طلاق داد
طلقت المرئه من زوجها از شوهر خود طلاق گرفت
اطلق المرئه زن را طلاق داد
طلق قومه از قبیله خود جداشد، با آنها متارکه کرد
طالق جمع طلق- طالقه جع طوالق زن یا دختر طلاق گرفته
به نقل از کتاب معجم مفردات الفاظ القرآن
اصل الطلاق التخلیه من الوثاق یقال اطلقت البعیر من عقاله و طلقته و هو طالق او اطلقت الناقه هی ای حللت عقالها فارسلتها
ریشه طلاق رهایی از بند را گویند همانطور که گفته شد شتر را از بند رها کردم و او رفت یعنی بند او را باز کردم و او را فرستادم.
طلق بلاقید و منه استعیر طلقت المراه نحو خلیتها فهی طالق مخلاه ع
ن حباله النکاح.
طلق، هرچیز بدون قید را گویند و از این استعاره استفاده شده و گفته شده زن را رها کرد، پس او رهاست، یعنی از قید و بند نکاح رهاست.
قیل للحلال ای مطلق لاخطر علیه. یعنی برای کلمه حلال آنرا بکار برده اند یعنی مطلقی که بدون هیچ قید و مانعی است.
المطلق فی الاحکام ما لا یقع منه استثناه. مطلق در احکام آن چیزی را گویند که در آن استناد نباشد یعنی بدون هیچ قید و مانعی است.
طلق یده و اطلقها عباده عن الجود دستش باز است یعنی او شخص باسخاوتی است.
قاموس قرآن طلاق را بدیگونه معنا می کند.
طلاق جدائی
طلاق به معنی تطلیق مثل کلام و سلام بمعنی تکلیم وتسلیم.
انطلاق رفتن
فانطلقا حتی اذا رکبا فی السفینه حْرقها. (کهف- 71)
رفتند تا چون به کشتی سوار شدند آنرا سوراخ کردند.
انطلاق گشاده روئی- روانی زبان
و یضیق صدری و لا ینطلق لسانی. (شعراء 13)
سینه ام تنگی می کند و زبانم روان نیست.
در مجمع فرموده: طلاق باز کردن عقد نکاح است از جانب زوج بعلتی و اصل آن از انطلاق (رفتن و کنار شدن) می باشد.
بعضی آنرا اسمی برای اطلاق ازاله قید دانسته اند، مانند اطلقت الاسیر، یعنی اسیر از بند آزاد شد.
بعضی طلاق را اسم مصدر از طلق- یطلق- تطلیقا و تطلیقه از باب تفعیل دانستند.
طلق الوجه و طلیق الوجه اذا لم یکن کالحا گشاده روست.
طلق السلیم خلاه الوجع از درد آزاد است.
در مجمع البحرین چنین می گوید: در حدیث آمده است.
خیر الخیل الاقرح طلق الید الیمنی الطلق بضم الطاء واللام، اذا لم یکن فی احد قوائمه تحجیل.
بعضی طلاق را به معنی گشودن گره نیز آورده اند.
اصل طلاق رها کردن از روی پیمان و قرارداد است و به طور استعاره برای رها کردن از قید زوجیت استعمال شده و کم کم بواسطه کثرت استعمال در این معنی حقیقت شده است.
مطلق از آب، آن چیزی را گویند که مقید به قیدی نباش
د برخلاف مضاف.
2- طلاق از نظر اصطلاحی و شرعی
طلاق از جمله ایقاعات است و حکم است از مصالح زن و شوهر که اگر اتفاق آنها میسر نباشد مصلحت در جدائی است و هرگاه سازش آنها بوجهی ممکن باشد قهراً طلاق میسر نمی شود.
و به عبارتی دیگر ازاله قید نکاح به یاری صیغه مخصوصی است که بنا بر قول شهید ثانی طلاق بدون عوض به صیغه طالق است و به نقلی دیگر شرعاً ازاله قید نکاح است اين یا از قبیل تخصیص است یا نقل (یعنی ازاله قید عام) بوده حال نکاح به آن تخصیص خورده است و یا از معنای اولش به معنای دوم نقل پیدا کرده، فاضل مقداد قول اول را ترجیح داده است.
ذکر قید صیغه مخصوص در تعریف فوق بخاطر آنست که تعریف فسخ نکاح از تعریف طلاق خارج شود زیرا در مواردی که عقد نکاح بعلت تدلیس و یا عیب فسخ
می شود دیگر نیازی به صیغه مخصوص نیست. قید بدون عوض نیز خلع و مبارات را از تعریف طلاق خارج می کند.
3- طلاق از نظر حقوقی
طلاق در حقوق فعلی ایران عبارتست از انحلال نکاح دائم با تشریفات خاص به اراده مرد یا به نمایندگی از او به موافقت دادگاه و یا به قولی طلاق ایقاعی تشریفاتی که به موجب آن مرد به اذن یا حکم دادگاه زنی را كه طور دائم در قید زوجیت اوست رها می سازد.
یا به عبارتی دیگر طلاق پایان دادن نکاح دائم از طرف شوهر است. در اصطلاح پایان دادن زناشویی بوسیله یکی از زن یا شوهر میباشد. این طلاق خواه به قصد رضای زوج باشد (1139-1133 ق. م) یا مانند موردی که زوجه به استناد وکالت از زوج خود را مطلقه می سازد (ماده چهارم قانون ازدواج).
قانون مدنی ایران از فقه اسلام پیروی کرده است. جدایی زن و شوهر از راه طلاق در قانون مدنی همراه با تشریفات خاصی است، در دهه های اخیر توسعه زندگی شهری، مهاجرت، تزلزل ارزشهای اخلاقی و فقر و بیکاری، تاثیرات نامطلوبی بر نهاد خانواده گذاشته و میزان طلاق و مشکلات اجتماعی ناشی از آن را به صورت معنی داری افزایش داده است. لذا قانونگذار برای جلوگیری از سوء استفاده و رفتار غیر انسانی گروهی از مردان که برای ارضای هوسهای خود و بدون علت موجه و برخلاف دستورات مذهبی، زن خود را طلاق داده و موجبات سیه روزی فرزندان را فراهم می آورند، موارد طلاق را محدود کرده در نتیجه این محدودیت ها، مرد باید به دادگاه مدنی مراجعه کند و مستقیماً نمی تواند زن خود را طلاق دهد. دادگاه نیز باید موضوع را به داوری ارجاع کند و بالاخره در صورتیکه کوشش داوران به نتیجه نرسد، دادگاه به شوهر اجازه طلاق می دهد.
مبحث دوم : اركان طلاق و شرايط صحت آن
گفتار اول : صيغه طلاق
شرايط مرد طلاق دهنده ( مطلق ) ، شرايط زن طلاق داده شده ( مطلّقه ) ، گواه گرفتن بر اجراي صيغه ( اشهاد )
بنظر ميرسد با توجه به اينكه اكنون طلاق بدون موافقت
دادگاه واقع نمي‌شود اگر كسب موافقت دادگاه را نيز به عنوان ركن پنجم طلاق بشمار آوريم چندان بيوجه نباشد.
قبل از هر سخني لازم به يادآوريست كه حكم نكاح پس از وقوع و تحقق شرعي آن بعنوان يك عقد محكم و پيمان مستحكم بايد استصحاب شود و به مقتضاي آن عمل گردد و تا زمانيكه يك عامل زايل كننده پيدا نشود اين پيمان بقوت خود باقي است بعبارت
ديگر اصل اين است كه پس از آنكه نكاح صحيح واقع شد و عقد ازدواج با رعايت تمامي شرايط و ضوابط شرعي و قانوني انعقاد يافت تا زمان پيدايش يك عامل منحل كننده مسلم شرعي و قانوني حكم اين نكاح مستنداً به اصل استصحاب به قوت سابق خود باقي و كليه آثار قانوني و شرعي خود را دارا مي‌باشد . بنابراين تا حصول يقين و اطمينان كامل بوقوع صيغه طلاق بنحو شرعي و صحيح ، كليه نكاح سابق را كماكان استصحاب نموده و به بقاء و صحت آن حكم مي‌كند لذا نمي‌توان بصرف جدائي و افتراق فيزيكي زوجين به انحلال نكاح و رفع آن نظر داد .
1- صيغه طلاق : نكاح عصمتي است كه مستفاد از شرع مقدس مي‌باشد اقاله و فسخ را قبول نمي‌كند پس رفعش موقوف بر محل اذن و رخصت است .
صيغهاي كه طلاق بوسيله‌ي آن واقع مي‌شود ، اين است كه مرد بگويد : « انت طالق » يا « هي طالق » يا « فلانه طالق ] تو رها شده‌اي ، او رها شده است يا فلان زن رها شده است [ و در وقوع طلاق به مثل « طلقت فلانه» ( فلان زن را طلاق داده‌ام ) يا « طلقتك » ( تو را طلاق داده‌ام ) يا « انت مطلقه » ( تو مطلقه هستي يا « فلان مطلقه‌ٌ» ( فلان زن مطلقه هست ) مورد اشكال است كه بنابر قول أظهر اين صيغه‌ها باطل است .»
فقهاي اماميه دايره طلاق را به نهايت و قيود تنگ مي‌گيرند و شرايطي براي طلاق دهنده و طلاق گيرنده . صيغه‌ي طلاق و حضور شاهدان ، لازم مي‌دانند ، و علت آنست كه ازدواج را عصمت و مودت و رحمت و پيمان الهي دانسته‌اند . خداوند متعال در سوره ي نسا‌ء آيه 21 فرموده « در صورتي كه هر كس به حق رسيده ( مرد به لذت و آسايش و زن به نفقه و مهر خود رسيده ) و در صورتي كه آن زنان مهر را در مقابل عقد زوجيت و عهد محكم حق از شما گرفته‌اند .» و در سوره‌ي روم آيه شريفه 21 و « از آيات لطف الهي آنست كه براي شما آدميان از جنس خودتان جفتي آفريد كه در بر او آرامش يافته و انس گيريد و ميان شما رأفت و مهرباني برقرار فرمود....» و در سوره ممتحنه آيه شريفه 10 « و هرگز متوسل به حفاظت كافران نشويد ( با بستن عهد و دوستي و ازدواج و غيره ...) ...» در اين حال جايز نيست كه اين پيمان عصمت و مودت را پاره كنيم و اين عهد و پيمان را از ميان برداريم الا اينكه علم قطعي پيدا كنيم كه شرع اين پيمان را منحل و اين ازدواج را پس از محكمي و استواري نقص كرده است .
در قرآن كريم درباره‌ي طلاق سه لفظ تعبير شده است « طلاق » و « فراق » و « سراح » كه به هر يك از سه تعبير در آيات اشاره مي كنيم :
خداوند متعال در سوره‌ي بقره آيه 229 مي فرمايند « طلاق دو مرتبه است ، يا به خوشي زن را نگهدارد و يا به نيكي وخيرانديشي ( بدون آزار و تجاوز به
حقوق او) رها سازد .» ، و در سوره احزاب آيه شريفه 49 فرمودند « و به نيكي رها شان سازيد » و در سوره‌ي طلاق ، آيه 2 فرمودند ، « .... يا به خوش رفتاري رهاشان سازيد .»
1-1 الفاظ طلاق :
الفاظ طلاق بايد صريح و روشن و بدور از كنايه باشند ، و در صورت كنايه طلاق واقع نشده ، اصحاب ما درباره‌ي لفظ « طالق » كه موجب فراق و رفع نكاح مي‌شود ،انفاق و اجماع دارند ، اما در غير اين لفظ از آنچه ، از طلاق مشتق مي شود مثل « مطلقه » يا « من المطلقات » يا خود مصدر اگر شخص تعبير كند مثل « انت طلاق يا الطلاق » يا « طلقت فلانه» به لفظ ماضي صحيح نيست و اگر بوسيله اين الفاظ و صيغ طلاق را در نيت بگيرد ، چيزي واقع نمي‌شود . شيخ طوسي (ره) در « المبسوط » قائلند ،اگر در « انت مطلقه » ايقاع طلاق را در نيت بگيرد اقوي آنست كه بگوئيم طلاق بواسطه اين صيغه واقع مي‌شود. همين را شيخ (ره) در « كتاب الخلاف » نيز متذكر شده‌اند. شيخ طوسي (ره) صريح الفاظ طلاق را ، يك لفظ دانسته‌اند ، و آن اين است كه مرد بگويد ، « انت طالق يا « هي طالق » يا فلانه طالق » ، البته اين لفظ بايد همراه با نيت باشد ، و اگر بدون نيت جاري شود ، بوسيله آن هيچ چيزي واقع نگردد.
صاحب جواهر (ره) فرموده‌اند : اصل درنكاح عصمت كه از شرح مستفاد است و در آن « تقايل» پذيرفته نيست . چون نكاح از ضروريات مذهب و دين اسلام و رفع آن متوقف بر محل اذن است ، چون صيغه براي ازاله قيد نكاح است و آن « انت طالق » « يا فلانه طالق » يا « هذه طالق » يا آنچه از الفاظ دلالت بر تعيين مطلقه كند مي‌باشد . نه غير اين صيغه‌ها، كه جاري نمي‌شود . اين قول اكثر فقهاء است .
برخي ديگر قائلند كه طلاق به هر لفظي كه مفيد رفع و گشودن عقد نكاح صحيح در هر وقت و حالي باشد ، واقع مي‌شود ، البته در صورتي كه شخص مالك طلاق اين لفظ را جاري كند ، خواه اين صيغه‌ي لفظي يا كتابت يا اشاره باشد و خواه به لغت عربي يا به غير عربي در صورت عجز آن ، خواه بطريق عبارت يا به طريق كنايه باشد ، واقع مي‌ش
ود .
اما نظر فقهاي اماميه درباره‌ي « كنايات » ، اين است كه طلاق اصلاً به كنايه واقع نمي‌شود ، چه طلاق دهنده ، آن را همراه بانيت جاري كند و چه مقارن به نيت اداء نكند ، واقع نمي‌گردد . و اگر مردبگويد « هذه خليه » يا «بريه » يا « حبلك علي غاربك » يا « الحقي بأهلك » يا « بائن » يا « حرام » يا « تبه » يا « تبله » به هيچيك از اين موارد ، چه طلاق را در نيت بگيرد و چه نگيرد ، طلاق واقع نمي‌گردد.
2-1 مستندات قول فقها درباره‌ي صيغه‌ي طلاق :
اولاً : فقهاء اجماع نموده‌اند كه طلاق به لفظ صر
يح مي‌بايست واقع شود نه به كنايات.
ثانياً: همانا مرجع در لفظ طلاق آنچه متعارف ميان مردم است ، مي‌باشد و فقط لفظ طلاق متعارف مردم است .
رابعاً : لفظ صريح طلاق ، احتمال يك معنا ، يا دو معنا دارد ، و يكي از آندو بر ديگري ظاهرتر و شايسته‌تر است ، و تمام آنچه كه غير از لفظ طلاق وجود دارد احتمال دو معني يا بيشتر را دارد .
خامساً : لفظ صريح آنست كه در لغت يا عرف يا در شرع صريح باشد ، و آنچه را غير از فقهاي امامه گفته‌اند ، در يكي از اين موارد ( لغت ، عرف ، شرع ) وجود ندارد ، پس واجب است كه صريح نباشد .
سادساً : غير از دلايل مذكوره ، وجود نصب ثابت كرده است كه طلاق علاوه بر لفظ « أنت طالق » يا « فلانه طالق» يا هذه طالق ، هر لفظي كه نشان دهنده‌ي تعيين مطلقه باشد ، صيغه‌ي طلاق بوسيله آن جاري مي‌شود ، كه در اين مورد روايات متعددي وارد شده است .
نظر فقهاي « مذاهب اربعه » درباره‌ي كنايات :
اين گروه قائلند ، كه لفظ صريح آنست كه طلاق بدون نيت بواسطه آن واقع مي‌شود ، در كنايات آن الفاظي هستند كه در موقع ايقاع نياز به نيت طلاق دهنده دارند كه هر كدام از اين فقهاء درباره‌ي الفاظ صريح و كنايه در كتب فقهي اشان مفصلاً بحث كرده‌اند.
3-1- آراي حقوقدانان اسلامي :
در قانون مدني طبق ماده « 1134» آمده است كه « طلاق بايد به صيغه‌ي طلاق باشد ..» حقوقدانان قائلند كه طبق اين ماده مذكور ، صيغه‌ي طلاق كه طلاق دهنده مي‌گويد بايد از مشتقات كلمه « طلق » باشد . اين خصوصيت به اعتبار اهميتي است كه قانون براي طلاق شناخته و تشريفات مخصوصي را براي تحقق آن قرار داده است كه مشهور فقهاي اماميه بر اين قولند . بنابر نظر مشهور ، لفظي كه در ايقاع طلاق بكار مي‌رود ، علاوه بر آنكه بايد مشتق از كلمه‌ي طلاق باشد ، بايد در صيغهاي بكار رود كه حاكي از قصد انشاء رهائي باشد . اطلاق ماده مذكور اگر چه ظاهر در آنست كه هرگاه شوهر قدرت بر انشاء طلاق به صيغه‌ي مخصوص نداشته باشد به غير آن طلاق واقع نمي‌شود ، ولي چنانكه از روح مواد قانوني استنباط مي‌گردد ، اين امر در صورت دانستن صيغه‌ي مخصوص است والا شوهر مي‌تواند به زبان ديگر غير از عربي بوسيله‌ي لغتي كه مترادف به آن باشد ، زن خود را ، طلاق دهد ، زيرا دليلي موجود نيست كه شوهر بايد صيغه‌ي مخصوص را بياموزد و پس از اقدام به طلاق بنمايد و با آنكه وكيلي براي اجراي صيغه‌ي طلاق انتخاب نمايد تا بوسيله ي او اجراء گردد ، فقهاي اماميه بر اين امر تصريح نموده‌اند. و براي آنكه طلاق صحيحاً واقع گردد كافي است كه شوهر يكمرتبه بگويد : أنت طلاق « تو رها شده‌اي » نتيجه مهمي كه از اين اصل گرفته مي‌شود اين است كه مرد با گواهي عدم امكان سازش دادگاه ، بيش از يكبار نمي‌تواند زن خود را طلاق دهد زيرا ، پس از رجوع يا ازدواج مجدد مرد و زن ، پيوند زناشوئي دوباره بوجود مي آيد و انحلال آن بايد به اذن دادگاه باشد . و به نظر ميرسد كه اذن دادگاه بطور متعارف ناظر به يك طلاق است .
جامع المدارك حديثي را به نقل از علامه در مختلف در اين باره بيان مي‌كند .
البرنطي قال روي احمد بن محمد .. عن الباقر (ع) : في رجل قال لامرأته انت حرام اوبائنه اوبته او بريه او خليه فقال ليس بشي ، انما الطلاق ان يقول لها
من قبل عدتها قبل ان يجامعها ، انت طالق و يشهد علي ذلك رجلين عدلين از امام باقر (ع) روايت شده : درباره مرديكه به زنش گفت انت حرام او بائنه اوبته او بريه او ...
پس امام فرمودند: صحيح نيست زيرا طلاق اين است كه قبل از شروع عده ( قبل از حيض ) و قبل از مجامعت بگويد انت طالق و بر آن دو مرد عادل شاهد بگير
د .
در قانون مدني ماده 1134 نيز چنين مي‌گويد : طلاق بايد به صيغه طلاق واقع گردد . در ايقاعات اداره‌ي حقيقيه كافي براي ايجاد مقصود مي‌باشد و احتياج به چيزيكه دلالت بر قصد كند ندارد ، مگر آنكه قانون به آن تصريح نمايد ، زيرا در ايقاع حضور طرف و رضايت و اطلاع او شرط تحقق مقصود آن نمي‌باشد . بعبارت ديگر اراده حقيقيه در ايقاعات براي ايجاد مقتضاي منظور ما احتياج به اراده انشائيه ندارد مگر آنكه بجهت خارج قانون آنرا لازم بداند . يكي از آن موارد طلاق است چنانكه ماده 1134 حاكي است قانون مدني مقرون بودن اراده حقيقيه رهايي را بهر چيزيكه دلالت بر قصد كند كافي براي طلاق ندانسته ، بلكه بر آن است كه آن چيز بايد به لفظ و به صيغه طلاق باشد .
آيا صيغه طلاق حتماً بايد به زبان عربي بيان شود ؟
1- مشهور فقها عقيده دارند كه بغير از زبان عربي نمي‌توان صيغه طلاق را بيان نمود.
2- بعضي از فقها در اينمورد ترديد دارند.
مشهور فقها و ازجمله ابن ادريس در كتاب سرائر تصريح نموده‌اند كه در صورتي كه مطلق توانايي اجراي صيغه طلاق را بزبان عربي دارد جايز نيست كه بغير عربي بيان نمايد .
3- شيخ طوسي در كتاب نهايه و عده‌اي هم به تبعيت ايشان اعتقاد دارند كه اجراي صيغه طلاق هم بزبان عربي و هم با زبان ديگر صحيح است به شرط آنكه با كلمات و عباراتي بيان شود كه دقيقاً مرادف با صيغه انت طالق در زبان عربي باشد .
از كتب حقوقي نيز چنين بدست مي‌آيد كه هرگاه شوهر قدرت بر انشاء طلاق بصيغه مخصوص را نداشته باشد طلاق بزبان و صيغه ديگر صحيح است . دليل آورده‌اند كه : مرد چرا واژه‌هايي را بكار برد كه مفهوم آنرا نداند بلكه بايد بليغ‌ترين الفاظ زبان خود را بكار برد تا هيچ ترديدي در اراده واقعي او بميان نيايد.
آيا با الفاظي شبيه به سراح و فراق ، خليه و بريه و كفاياتي شبيه به آن واقع مي‌گردد ؟
خير اگر چه قصد طلاق هم كرده باشد با اين الفاظ طلاق واقع نمي‌گردد بدليل بقاء نكاح اگر چه قرآن بدو لفظ سراح و فراق تعبير نموده است در آنجا كه فرموده است او تسريح باحسان ، اوفارقوهن بمعروف ولي بطور اطلاق به طلاق بر نمي‌گردد زيرا از اين دو لفظ به قرينه مقام معناي طلاق فهميده مي‌شود .
شيخ در خلاف دلائلي بر اين مطلب مي آورد كه عبارتند از :
1- اجماع اماميه 2- اخبار اماميه 3- زيرا طلاق حكم شرعي است و در صراحت نياز به دلالت شرعي دارد و در شرع مقدس آنچه كه دلالت بر غير اين نمايد وجود ندارد.
4- مرجع در مورد صراحت و غير آن ، آنچيزي است كه متعارف بين مردم باشد و بين مردم جز لفظ اطلاق لفظ ديگري متعارف و معمول نيست .
5- صريح آن است كه احتمال بيش از يك معنا در ميان نباشد يا احتمال دو معنا برود كه يكي از آن دو معني ظاهرتر و بهتر از سومي باشد و همه الفاظ جز لفظ طلاق احتمال دو معني يا بيشتر را دارد .
6- در لغت يا در عرف يا در شرع صريح بوده باشد در حالي كه در هيچيك از اينها صريح نيست .
آيا مي‌توان صيغه طلاق را بطور كتبي اجرا ، نمود ؟
مشهور فقها اتفاق نظر دارند كه اجرا صيغه طلاق به كتابت توسط
شخصي كه قادر به تكلم و تلفظ است باطل و بي‌اثر مي‌باشد. حضور و غياب وي درتجويز اين امر تاثيري ندارد ولي اگر مطلق لال باشد فقها نظر دادهاند كه بعلت عجزوي از بيان و عدم قدرت او بر تلفظ مي‌تواند قصد انشاء خود را با كتابت بيان كند ، زيرا اولاً بقاء نكاح است يعني با نوشتن معلوم نيست كه طلاق واقع شود لذا چون ترديد و شك در حصول آن مي باشد استصحاب بقاء نكاح مقتضي آن است كه طلاق واقع نمي‌شود .
ثانياً :
محمد بن يعقوب عن ... عن زراره عن الباقر :
في رجل كتب بطلان امراته او بعتق غلامه ثم بداله فمحاه قال : ليس ذلك بطلاق و لاعتاق ، حتي يتكلم به
زراره از امام باقر نقل مي‌كند ، درباره مردي كه زنش را با نوشته طلاق داده است امام ، فرمودند اين طلاق صحيح نيست . مگر آنكه با زبان صيغه را اجرا كند .
شيخ طوسي در نهايه و ملامحسن فيض در مفاتيح الشرايع با استناد به صحيحه ابوحمزه ثمالي اعتقاد دارند كه در صورتي كه زوج غائب باشد طلاق با كتابت واقع مي‌شود. محمد بن يعقوب عن .. عن ابي حمزه ثمالي قال سئلت ابا جعفر عليه السلام عن رجل قال الرجل اكتب يا فلان الي امراتي بطلاقها ، او اكتب الي عبدي بعتقه يكون ذلك طلاقا اوعتقا؟ قال : لا يكون طلاقا و لا عتقا حتي ينطق به لسانه او يخطه بيده و هو يريد الطلاق او العتق و يكون ذلك منه با لاهله و الشهود يكون غائبا عن اهله . سوال كردم از اباجعفر درباره مرديكه به شخص ديگري گفت : بنويس به همسرم ، ترا طلاق دادم و به عبدم بنويس تو آزادي آيا اين عتق و طلاق مي باشد ؟ امام فرمودند : اين طلاق و عتق نيست مگر با زبانش نطق كند و يا خودش شخصاً بنويسد و نيت طلاق ي عتق بكند . بشرط آنكه زوج از همسرش غائب بوده و شهود حاضر نيز باشند و شهادت بدهند .
شهيد ثاني در اين باره مي‌گويد : اين روايت از نظر ما دلالت بر مدعاي شيخ ندارد زيرا مي‌توان آنرا حمل بر اضطرار كرد تا بدينوسيله بين اين خبر و روايت گذشته جمع نمود . صاحب جواهر نيز نظر شيخ را مردود دانسته و حمل به تقيه نموده و گفته است اين روايت با مسلك عامه موافق است لذا نمي‌تواند با آن رواياتي كه صريحاً اجراي صيغه طلاق را شفاهاً معتبر دانسته مقاومت كند و در مقام ترجيح آن روايات مرجع است و فتوا دادهاند كه در طلاق تلفظ شرط است .
در كتب حقوقي نيز اشاره به اين مطلب دارد كه اگر قادر به تلفظ نباشد اشاره كافي است . با توجه به ماده 192 ق.م در معاملاتي كه به رضاي طرفين واقع مي‌شود و تشريفاتي در آن لازم نيست اگر براي طرفين يا يكي از آنان تلفظ ممكن نباشد اشاره كه مبين قصد و رضا بشد كافي خواهد بود، ولي پذيرفتن اين حكم در اعمال تشريفاتي امكان ندارد طلاق با بكاربردن لفظ خاص واقع مي‌شود و كسي كه قادر به سخن گفتن نيست بايد بوسيله وكيل تشريفات لازم را انجام دهد يعني بايد بوسيله اشاره يا نوشته مقصود خود را بوكيل بفهماند و به او در اجراي صيغه طلاق نمايندگي بدهد .
و با توجه به مستفاد ماده 1134 ق.م نيز مي‌توان استفاده كرد كه صيغه بايد به لفظ باشد ( با حضور لااقل دو نفر مرد عادل كه طلاق را بشنوند ...)
و نمي‌توان صيغه طلاق را با كتابت اجرا كرد زيرا از قيد كلمه « بشنوند » در عبارت ماده فوق چنين بر مي‌آيد كه منظور قانونگذار فقط اجراي صيغه بصورت تلفظ و شفاهي بوده است .
طلاق شخص لال بوسيله اشاره و افكندن روسري بر سر زن مي‌باشد. چه بسا بنا به گفته صاحب مسالك دلالت كتابت اقوي از دلالت اشاره باشد زيرا بر مراد دلالت بيشتري
دارد پس محتمل مي باشد كه بجاي اشاره بايستد چنانكه ابن ادريس قائل به آن شده است .
حديثي كه دلال بر اين احتمال است چنين است .
البزنطي عن الرضا (ع) : عن الرجل تكون عنده المراه بصمت و لايتكلم قال (ع) اخرس هو ؟ قلت نعم و يعلم منه بعضي لامراته و كراهته لها ايجوزان يطلق عنه وليه ؟ قال (ع) ، لاولكن يكتب و شهد علي ذلك قلت فانه لايكتب و لايسمع كيف يطلقها قال : بالذي يعرف به من دارد واو ( مرد ) تكلم نمي‌كند . امام ،فرمودند : اولال است ؟ گفتم : بله در حاليكه از حالاتش كينه نسبت به زنش احساس مي‌شود و معلوم مي‌شود از او كراهت دارد آيا جايز است كه وليش از طرف او زنش را طلاق دهد ؟ امام ، فرمودند: نه ، مي‌تواند بنويسد و در آن شاهد بگيرد ؟
گفتم او نه مي‌نويسد و نه مي‌شنود چگونه او را طلاق دهد ، فرمودند : بهمان كارهايي كه شما فهميديد كه از زنش كراهت دارد با همان افعال او را طلاق دهد .
طلاق بايد منجر باشد طلاق معلق بشرط باطل است .
فقها طلاق معلق را بدو قسم تقسيم نموده‌اند : الف - طلاق معلق بشرط ب- طلاق معلق بر صفت منظور فقها از اصطلاح شرط ، امري است كه در آينده ممكن الوقوع باشد ، يعني امري كه ممكن است در آينده واقع شود و ممكن است واقع نشود ، حال اگر طلاق به چنين شرطي معلق شود آن طلاق باطل است مانند اينكه طلاق دهنده بگويد انت طالق ان جاء زيرد يا ترا طلاق مي دهم اگر تا دو ماه ديگر آبستن نشوي يا حمل تو پسر پسر نباشد .
اصطلاح صفت يك اصطلاح فقهي است و منظور از صفت امري است كه حين طلاق وجود ندارد ، لكن در آينده قطعي الوقوع مي‌باشد مانند آنكه طلاق دهنده بگويد : انت طالق ان طلعت الشمس هر دو قسم آن باطل است زيرا در طلاق تنجيز شرط است .
دليل ما 1- اجماع اماميه 2- اخبار اماميه 3- اصل ، بقاء عقد است و وقوع اين نوع از طلاق نيازمند دليل است و شرع مقدس از وجود چنين دليلي خالي است .
حديثي را كه محمد بن علي ابن الحسين از ابي عبدالله به واسطه نقل مي‌كند كه دال بر اين مطلب است : محمد بن علي بن الحسين .... عن ابي عبدالله (ع) : انه سئل عن رجل قال لامراته ان تزوجت عليك او بت عنك فانت طالق فقال : ان رسول الله (ص) من شرط شرطاً سوي كتاب الله لم يجزذلك عليه و لاله .
از امام صادق پرسيدند مردي كه به همسرش مي گويد چنانچه من بر تو همسر ديگري گرفتم يا شب را بدون تو بيتوته كردم تو يله و رهائي ( آيا اين زن مطلقه مي شود ؟) فرمود رسول خدا صلي الله عليه و آله فرموده است هر كس شرطي برخلاف كتاب خدا آورد آن شرط مطلقاً نافذ نيست چه عليه او و چه له او باشد.
اگر شرط معلوم الوقوع در حال اجراي صيغه هم باشد آيا طلاق واقع مي‌شود يا نه ؟
قول اقوي اين است كه طلاق واقع مي‌شود مثل اينكه بگويد انت طالق ان كان الطلاق يقع بك يا ، ان كانت فلانه زوجتي فهي طالق چه عالم باشد كه آن زوجه‌اش است چه ع
الم نباشد . ، زيرا در اينجا تعليق حقيقتا ًوجود ندارد در نقس واقع چه او بگويد و چه نگويد ، طلاق بهمين صورت واقع مي‌شود و گفتن او فرقي در مسئله ندارد و اجماعي هم كه در مورد تعليق وجود دارد شامل اين صورت نمي‌شود خصوصاً كه اجماع يك دليل عقلي و لبي است نه دليل لفظي و عموميتي براي آن نيست.
