بخشی از مقاله
جايگاه عرف در حقوق بين الملل و حقوق اسلام
چكيده: مقالة حاضر، تلاشي است جهت بررسي جايگاه عُرف در حقوق بينالملل و حقوق اسلام، به اين معنا كه مي‌توان گفت عُرف و عادت، قديمي‌ترين پديدة حقوقي است و از زمانهاي بسيار كهن تا گذشته‌اي كه چندان دور نيست، تنها مظهر و جلوگاه حقوق بوده است.
نگارنده، براي بررسي تفصيلي در ابتدا به بحث عُرف در حقوق بينالملل رُم، آنگلوساكسون و كامن لا ميپردازد. در ادامه، عرف در قانون و حقوق اسلام را بحث كرده و نمونههايي از مصاديق عُرف در حقوق اسلام و نقش عرف در پيدايش نظام ديات در اسلام را مورد بررسي قرار داده است.
نويسنده، در پايان نتيجه مي‌گيرد كه نظام ديات يك حكم تأسيسي اسلام نيست، بلكه اسلام آن را امضا كرده و جزء احكام امضائي است و عرف و عادت در پيدايش آن نقش بسزايي را به عهده داشته است. همچنين با توجه به مطالب ذكر شده به دست ميآيد كه پرداخت ديه از طرف عاقله نيز تابع عُرف است.
كليدواژهها: عرف، عرف در حقوق بينالملل، عرف در حقوق اسلام.
گفتار اول: عرف در حقوق بين الملل
1ـ مقدمه
هرچه در تاريخ زندگي اجتماعي بشر به دورانهاي گذشته‌تر و دورتر بازگرديم نيروي نظام خانوادگي را كه به شكل عرف متجلي بوده استوارتر مي‌يابيم. چنان كه در دوران كنوني نيز نظام زندگي جوامع بَدَوي كه در گوشه و كنار كرة زمين وجود دارند جز به صورت عرفي نيست و اين نشانه‌اي از دورانهاي نخستين ملل متمدن فعلي مي‌باشد كه قرنها راه كمال را پيموده‌اند و اينك در مدارج عالي مدنيت ره مي‌سپرند.
بنابراين مي‌توان گفت عرف و عادت قديمي‌ترين پديدة حقوقي است و از زمانهاي بسيار كهن تا گذشته‌اي كه چندان دور نيست تنها مظهر و جلوگاه حقوق بوده چنان كه مارك رگلاند تصريح كرده: «در حقيقت عرف منبع اول حقوق و نخستين مظهر آن است» و پيش از به وجود آمدن حقوق كتبي حاكميت بلامنازعي داشته و با دقت و خشونت مورد عمل و اِغماض و چون و چرا در آن را نداشته است. بديهي است همان‌طور كه به نظر بشر زيباييهاي طبيعت با زشتيها همراه هم
هستند عرفهاي آن أعصار نيز ضمن آنكه حافظ بخشي از حقوق طبيعي و برخي از سجاياي اخلاقي بوده مقررات ناهنجار و نامطلوبي نيز در برداشته است. وضع انحصاري عرف ديري نپاييد و تحولي كه به مرور در همه شئون زندگي بشر رخ داد، در صحنة حقوق نيز ظاهر گرديد. انسان از ديرباز متوجه شده بود كه مدون نبودن عرف چه اشكالات جدّي در زندگي اجتماعي وي پديد مي‌آورد. بدين مناسبت از عهد باستان پس از رواج كتابت گاه به گاه كوششهايي به عمل مي‌آورد تا
منبع جديدي به شكل كتبي براي حقوق ايجاد نمايد. قوانين سومري و كتيبة حمورابي كه در حدود 2000 سال پيش از ميلاد حضرت مسيح(ع) وضع و تدوين شده‌اند و نيز ألواح دوازده‌گانة روم نشانة بارز چنين تلاش و كوششي مي‌باشد كه به دست ما رسيده است ولي چنين كوششي در عهد باستان فقط توانست دايرة كوچك و محدودي از قلمرو گستردة عرف را براي مدتي به تسخير حقوقي كتبي درآورد؛ در حالي كه عرف همچنان نقش و اهميت درجة اول خود را محفوظ داشت.
در دو قرن اخير همواره با پيشرفت علم و صنعت انسان كوشيده است روابط حقوقي خود را تا آن درجه كه ميسر است از صورت عرفي محض خارج سازد و اصولي بنا نهد كه ترديدي در آنها نباشد و همان گونه كه در ساختن انواع ماشينها از اصول علمي استعانت جسته در زندگي اجتماعي خود نيز مسلّمات را پيدا كند و به جاي امور قابل ترديد بنشاند. زيرا با آنكه عرف و عادت، بيان قانون به صرف طبع است ولي امري منجز و داراي حدودي مشخص نيست.
آن كس كه مقررات آن را به سود خود نبيند مي‌تواند در آن به انحاي مختلف شك نمايد حدود و ثغور آن به طور كلي نامعلوم و كيفيت آن در خور تأمل است و در ارزش و اعتبار آن امكان ترديدهايي موجود است بدين ترتيب با ترقي روز افزون علم و صنعت و افزايش سرسام‌آور جمعيت و پيدايش انواع داد و ستد و به وجود آمدن صور جديد روابط اجتماعي، بسياري وسايل و روابط حقوقي تازه پديد آمدند كه تنها با مقررات عرفي قابل حل و فصل نبودند و در شرايط جديد و با اشكال پيچيده و نوظهور روابط حقوقي كه هر يك نيازمند راه حل فوري و قاطع بود. علاوه بر آن عرف به صورت وسيلة ناقص و نارسا جلوه‌گر شد يا رأي آن نداشت كه با
سرعت زمان پيش رود و پاسخگوي همة نيازمنديها و ضرورتهاي حقوقي عصر حاضر باشد. بنابراين در اين مرحله از رشد اجتماعي [جوان ج 2: 115] بنا به ضرورت اجتماعي انديشة پژوهندة بشر بار ديگر متوجة قانون كتبي گرديد و تلاش تازه‌اي براي استفاده از اين وسيله بيان حقوق آغاز كرد و به ياري قوانيني كه از نظم طبيعي اشيا و امور، استنتاج كرد چنان اصولي بنا نهاد كه قوانين منقح و مدون دوران كنوني ثمرة آن است. در اين طريقة جديد، حقوق به صورت نوشته تجسم يافت و بسياري از مشكلات حقوق عرف برطرف گرديد.
از قرن نوزدهم به بعد بنا به ضرورتهاي اجتماعي حقوق داخلي قسمت اعظم كشورهاي متمدن يكي پس از ديگري به صورت كتبي در آمد و در گروه ديگر اين كشورها كه اصطلاحاً آنگلوساكسون خوانده مي‌شوند با آنكه وفاداري به سوابق قضايي و عرفهاي قديمي و سنن محفوظ ماند مع الوصف از قانون نوشته بهره برداري شايان به عمل آمد.
در اين دوران با آنكه عده‌اي از طرفداران قانون كوشش فراوان مبذول داشتند تا آن را به عنوان تنها منبع معتبر حقوق قلمداد نمايند و برخي از آنان تا آنجا پيش رفتند كه تصور كردند در عصر حاضر هيچ مسألة حقوقي نيست كه دربارة آن نتوان در كلمات مضبوط در قانون يا اصلي كه در يكي از متون آن ثبت شده باشد، راه حلي يافت [افشار: 55]. ولي بررسيهاي علمي گروهي ديگر از دانشمندان برجستة علم حقوق در باختر زمين و واقع‌بيني آنان روشن ساخت كه با وجود رواج روز افزون قانون علاوه بر آنكه عرف در صحنة روابط بين المللي اهميت ديرينة خود را حفظ كرده در حقوق داخلي نيز تا درجه‌اي كه بلافاصله پس از قانون قرار
مي‌گيرد، ارزش و اعتبار خود را محفوظ داشته چنان كه برخي از مسائل حقوقي حتي قانون جز با استعانت آن قابل اجرا نمي‌باشد. رمز بقاي عرف در عصر حاضر در آن است كه با آنكه امروزه حاكميت و وحدت ملي ايجاب مي‌نمايد در سراسر هر كشور قانون واحدي مورد عمل و متابعت باشد ولي به لحاظ شرايط متغير
جغرافيايي و اجتماعي مناطق مختلف ميسر نيست كه در همة مناطق قانوني بدون انعطاف و انطباق با شرايط ويژه هر محيط به طور يكسان به مورد اجرا گذارده شود. در چنين حالتي ناگزير بايد قانون را به عرف متكي ساخت و به كمك آن نقض قانون را جبران كرد. از اينجا درستي گفتة يهرنگ آشكار مي‌گردد كه اعلام داشته: «عرف و رسوم لازمة حيات و زندگي انساني است با او تغيير و تبديل مي‌بايد و با او از ميان مي‌رود». بنابراين محتوا و ماهيت حقوق هرچه باشد خواه
امر ضروري و جاوداني، خواه موقتي. آنچه محقق است خاصيت تفاوت پذيري آن به تناسب تغيير شرايط زمان و مكان مي‌باشد. چنان‌كه منتسكيو در اينباره چنين مي‌گويد: «قوانين با طبيعت و اساس حكومت، با شرايط خاص هر كشور، آب و هواي سرد و گرم يا معتدل بودن سرزمين و خصوصيات ارضي و اقليمي آن، كيفيت زندگي مردم از قبيل: كشاورز، دامپرور و غيره بودن آنها بستگي دارند و بايد با درجة آزادي كه سازمان جامعه مي‌تواند آن را تحمل نمايد، با مذهب و تمايلات و ميزان ثروت و تعداد افراد و نوع تجارت و اخلاق و كيفيات زندگي سكنة كشور هماهنگي داشته باشد. بالاخره قوانين بايد در ميان خود با يكديگر و نيز هر يك با اصول و با منظور و هدف خود با نظم طبيعي اشيائي كه وابسته به آنها مي‌باشند، متناسب باشند با رعايت تمام اين جهات مي‌توان قانون را به درستي مورد بررسي قرار داد» [مونتسكيو كتاب اول فصل سوم].
بدين ترتيب، ملاحظه مي‌شود كه عوامل مؤثر در حقوق تا چه اندازه متعدد و متنوع مي‌باشند و منشأ خصوصيات حقوق هر قوم و ملت نيز همين اختلاف عوامل است. اين تنوع و تفاوت‌پذيري از ضرورات زندگي اجتماعي مي‌باشد بنابراين نبايد حقوق را به صورت اصول غيرقابل تغييري كه در همه زمانها و مكانها و در هر شرايطي قابل اجرا باشند، در نظر گرفت و ناگزير هنگام مطالعة آن بايد همه پديده‌هايي را كه در حيات اجتماعي انسان مؤثر است، به حساب آورد.
2 ـ عرف در حقوق رم
با در نظر گرفتن اين نكته كه حقوق رم اثر غيرقابل ترديد بر روح حقوق همة كشورهاي متمدن خاصه كشورهاي داراي حقوق نوشته داشته است و تأثير آن در حقوق فرانسه بخصوص در قسمت تعهدات آن قبال انكار نيست [اوژن پتي: 2].
بسياري از تعابير و اصطلاحات و سازمانهاي حقوقي از حقوق فرانسه ناشي گرديده است. چنان كه به گفتة يهرنگ «فكر حقوقي روش ادراك و كلية تعليمات رمي است» [افشار: 38].
روشن مي‌گردد كه براي بررسي هر موضوع كلي حقوقي از جمله عرف بايد با اشاره به آن حقوق باستاني هر چند بسيار مختصر آغاز سخن گردد.
حقوق در نخستين اعصار رُم تابع مذهب و از متفرعات آن محسوب مي‌گرديده است. مع‌الوصف، همواره براي حقوق قلمرو خاصي وجودداشته و براي تمايز تأسيسات مذهبي از آنچه صرفاً بشري تلقي مي‌شده اصطلاحات متفاوتي متداول بوده است. چنان كه حقوق مقدس را به لفظ (Fas) و حقوق غير مذهبي را با لفظ (Jus) مي‌ناميده‌اند [اوژن پتي: 4].
كلمه (Jus) به معني وضعي خود به قواعدي اطلاق مي‌شده كه وسيلة حكومت برقرار مي‌شدند و اطاعت از آنها براي اهالي فرض بوده ولي به مرور تحت تأثير فلسفة عالي و عميق يونان حقوقدانان رمي در خارج از مقررات قوانين كتبي وجود حقوق فطري را نيز پذيرفتند در اين ادراك جديد حقوق و اخلاق با يكديگر
آميخته شدند و اين آميختگي از تعريفي كه اولپين از سلسوس با اين عبارت «حقوق هنر خوب و منصف بودن است» نقل كرده بخوبي معلوم مي‌شود. به نظر او سه اصل اساسي حقوق عبارت است از زندگي شرافتمندانه، عدم اضرار به غير، اداي حق ديگران كه دو اصل آخر به حقوق باز مي‌گردند ولي اصل اول صرفاً قاعدة اخلاقي است و ضمانت اجراي آن نه در قانون بلكه در وجدان و در درون آدمي مي‌باشد. رميها حقوق را به دو بخش اساسي، حقوق عمومي و حقوق
خصوصي تقسيم مي‌كرده‌اند. حقوق عمومي شامل: حكومت كشوري، تأسيسات دولتي، شعائر و امور مذهبي و بالاخره روابط افراد با قواي عمومي مي‌شد و حقوق خصوصي ناظر بر روابط افراد با يكديگر و مشتمل بر: حقوق فطري، حقوق بشري و حقوق مدني مي‌گرديد و حقوق مدني متضمن قوانين موضوع و عرف و عادت بَدَوي بوميان بود [جوان: 21]. اولپين حقوق را به اعتبار مكتوب و غيرمكتوب بودن نيز به حقوق نوشته و غير نوشته تقسيم كرده است. حقوق نوشته آن است كه واضع و انشاء كنندة آن معلوم و قابل تعيين باشد ولي حقوق غير نوشته داراي واضع معيني نيست و از سنن و رسوم تشكيل مي‌شود و براي آن تنها يك منبع يعني عرف وجود دارد [اوژن پتي: 7] . در آغاز حقوق رم به صورت غير كتبي بود و از عرفهاي قديمي مردم ايتاليا كه رم را بنيان نهاده بودند، تشكيل
مي‌يافت [اوژن پتي: 35] رو آوردن روميان به حقوق مكتوب ناشي از اين ضرورت بوده است كه غير كتبي بودن حقوق در آن دوران به پاتريسينها امكان مي‌داد تا در حقوق خصوصي حتي در حقوق جزا روش خودسرانه و غيرعادلانه‌اي در پيش گيرند. پلبين‌ها در مقابل اين بيداد بر انگيخته شدند و در نتيجه پايمردي و كوشش آنان با وجود مقاومت طولاني پاتريسينها سرانجام بين دو گروه مزبور توافق به عمل آمد و حقوق خصوصي و عمومي در حدود امكانات و مقتضيات آن عهد از طرف مأمورين مخصوص جمع آوري و در الواح دوازده‌گانه درج و منتشر و منشأ تحول عظيم و بي سابقه‌اي در حقوق رم بلكه در حقوق بسياري از ملل جهان گرديد.
با آنكه پس از تصويب و انتشار مقررات الواح دوازده‌گانه به طور رسمي، حقوق كتبي جايگزين غير مكتوب گرديد ولي بنا به ضرورت، اين حقوق در عمل باقي ماند و اعتبار خود را همچنان حفظ كرد؛ زيرا مندرجات الواح مذكور مانند هر قانون ديگر نمي‌توانست همة دقايق زندگي حقوق مردم را شامل گردد. طبيعتاً در مورد مسائلي كه خارج از دايرة شمول آن قرار مي‌گرفتند، چاره‌اي جز مراجعه به حقوق عرفي نبود خاصه آنكه بسياري از مقررات منعكس در الواح به لحاظ و اجمال نيازمند توضيح و تفسير بود و اين جز به كمك اصول و قواعد عرفي ميسر نبود. به علاوه لازم بود كه شكل و ترتيب حمل قضاياي حقوقي و آيين دادرسي تعيين گردد و انجام اين مهم به عهدة كاهنان كه عهده‌دار اجراي عدالت بودند و ساير حقوقدانان رومي محول بود كه به كمك عرفها و سنن و با ايجاد رويه‌هاي قضايي ارائة طريق مي‌كردند [اوژن پتي: 35]. بنابراين در رم زماني طولاني روابط حقوقي بر اساس عرف و عادت فيصله مي‌يافت و پس از رواج حقوق مكتوب نيز بنا به ضرورت در كنار مقررات كتبي دوام آورد و اعتبار خود را كم و بيش حفظ كرد.
3ـ عرف در حقوق كشورهاي گروه آنگلوساكسون
براي مطالعه مقايسه‌اي عرف در حقوق گروه آنگلوساكسون چاره‌اي نيست جز آنكه اشاره‌اي هرچند مختصر به اين نوع حقوق كه به سبك و رنگ و جلوة خاصي است به عمل آيد.
با آنكه حقوق بريتانيا از حقوق رم و حقوق كليسا هردو متأثر گرديده ولي هيچ‌گاه مانند حقوق فرانسه به طور كامل به وسيلة حقوق رم و يا از طريق رخ دادن انقلاب و استقرار كامل شيوة قانونگذاري تجديد حيات در طول تاريخ به طور آرام و يكنواخت به سير و حيات تكامل بخش خود ادامه نداده است. به اين مناسبت اكثر حقوقدانان آن كشور تصور مي‌نمايند در صورت قبول اسلوب قانونگذاري به سنن حقوق آنها لطمه وارد مي‌شود و حال آنكه پذيرفتن چنين سبكي هيچ گاه ملازمه با الغاي همة سنن حقوقي گذشته ندارد. چنان كه حتي انقلاب كبير فرانسه باعث گسيختگي همة رشته‌هاي تأسيسات حقوقي سابق فرانسويان نگرديد [داويد: 213 ش 261].
بنابراين از خصايص ذاتي حقوق انگلستان اعتقاد به حفظ سنن و سوابق حقوقي مي‌باشد كه از تاريخ آن سرزمين پديد آمده و با آن عجين شده است.
قديمي‌ترين دوران حقوق انگلستان عصر آنگلوساكسونهاست كه در سال 1066 ميلادي با تسلط نرماندها به آن سرزمين خاتمه مي‌پذيرد. اسم مركب آنگلوساكسون يادگار نام دو قبيلة ژرمني، يعني آنگلها و ساكسونها است كه در قرن ششم ميلادي به اتفاق ژوتها و دانواها، دو قبيلة هم نژاد خود، بريتانياي كبير را تسخير و حقوق خود را در آن سرزمين متداول كردند. پيش از تسلط اين قبايل روميها نزديك چهار قرن در آنجا حكمراني داشته‌اند ولي اثر حقوقي برجسته‌اي از آنها در آنجا بجا نمانده است. به اين مناسبت به نظر دانشمندان علم حقوق: تاريخ حقوق آن كشور از زمان تسلط و استقرار قبايل متعدد ژرمني در آن خطه آغاز مي‌گردد.
در اين دوران اهالي بريتانيا به هدايت و ارشاد سنّت آگوسنن دوكانتوربري به دين مسيحي گرويدند و قوانين مختصري كه شامل روابط محدودي مي‌گرديد، در آن سرزمين تدوين شد كه عمده‌ترين آنها قوانين پادشاه دانواكانوت بود. در دوران آنگلوساكسنها حقوق مانند گذشته به صورت محلي و عرفي باقي ماند، و به شكل عام در نيامد و از آن اثري به جا نماند. جز آنكه به نظر بعضي مؤلفين: هيأت منصفه از بعضي مقررات آن زمان ناشي شده است. مع‌الوصف مي‌توان برخي از ريشه‌هاي حقوق فعلي انگلستان را در عرفهاي بسيار كهن و قديمي و فراموش شدة آن عهد جستجو كرد [داويد: 315].
به سال 1066 ميلادي گيوم فاتح دوك دونرماندي، انگلستان را تسخير كرد و با تأسيس حكومت مركزي قومي ومستغني از تجارب اداري و با برانداختن حكومت قبيله‌ها منشأ تحول عظيم و بي سابقه‌اي در حقوق آن سرزمين گرديد. وي كه مدعي بود بر سرزمين بريتانيا، نه به عنوان فاتح بلكه به مثابة وارث حكم مي‌كرد حفظ حقوق آنگلوساكسنها را وجه همت خود قرار داد. چنان‌كه هنوز نيز پس از گذشت قرون و اعصار، در صورت ضرورت و بر حسب موقعيت، در مواردي به آن حقوق كهن و باستاني مراجعه مي‌گردد.
پس از تسلط نرماندها و تأسيس حكومت مركزي با آنكه زمينه از هر حيث براي ايجاد حقوق عام و يكنواخت فراهم شده بود ولي تا ديرباز عرفهاي محلي به دقت مورد عمل قرار مي‌گرفتند و سازمان قضايي كليسا نيز حقوق كليسايي را دربارة همة مسيحيان اجرا مي‌كرد. فراهم آمدن حقوق عام يعني كامن لا در آن سرزمين به دست دادگاههاي پادشاهي وست مي نيستر كه از دادگاههاي دوران ملوك الطوايفي منشعب شده بود، انجام پذيرفت. اين محاكم به مناسبت
نام محلي كه در قرن سيزدهم در آنجا استقرار داشتند به اين نام مشهود گرديدند و بنا به ضرورتهاي جديد و براي حل مسائل مربوط به پادشاه و امپراتوري تشكيل شدند و چون بيشتر واجد جنبة سياسي بودند تا قضايي نمي‌توانستند راه حلهاي خود را به طور مستقيم بر عرفهاي نواحي يا حقوق رم مبتني سازند مع الوصف قضاوت اين دادگاهها بسياري از عناصر و مواد آرا خود را از راه انتخاب و تركيب عرفهاي متنوع محلي استنتاج مي‌كردند و از حقوق رم نيز مدد
مي‌جستند و آنها را به طرزي ماهرانه تغيير شكل مي‌دادند و در آرا خود جذب و به صورت كاملاً نوي مطرح مي‌ساختند كه تصميمات آنان به شكل عمل عقلي محض تلقي مي‌گرديد و خود آنان نيز براي حفظ شئون و استقلال رأي خود هيچ گاه موضوع استفاده از اين منابع را متذكر نمي‌شدند.
به اين ترتيب كامن لا به عنوان حقوقي كه تنها بيان كنندة احساس قاضي انگلستان مي‌باشد مشهود و از سازش سياسي قرن سيزدهم كه عمده‌ترين دوران تشكيل آن است، ناشي شده است [داويد: 237 ش 276]. بنابر آنچه كه گذشت روشن مي‌گردد كه به جاي عمل قانونگذاري، كه در كشورهاي داراي حقوق نوشته رواج دارد، در انگلستان وظيفة تهية حقوق عام را تاريخ به عهده دادگاههاي پادشاهي وست مي‌نيستر محول ساخته و در بنياد اين حقوق برخي از عرفهاي محلي كه اينك به فراموشي مطلق سپرده شده، نهفته است. از اينجا درستي گفتة بنتام كه حقوق اين سرزمين را ساخته دست قاضي قلمداد كرده، آشكار مي‌گردد [افشار: 46].
در كنار ديوانهاي وست مي‌نيستر در انگلستان دادگاههاي انصاف قرار داشتند كه در آراي آنها عرف نقشي نداشته است توضيح مطلب آنكه چنانچه آراي ديوانهاي وست مي‌نيستر در انگلستان دادگاههاي انصاف قرار داشتند كه در آراي آنها عرف نقشي نداشته است توضيح مطلب آنكه چنانچه آراي ديوانهاي مذكور به نظر عادلانه و منصفانه نبودند براي متظلم فقط يك راه باقي مي‌ماند و آن مراجعة مستقيم به پادشاه بود. پادشاه رسيدگي به اين قبيل شكايات را به مهردار كه واجد مقام ممتازي بود و به سنّت مسيحيان اعترافات شاه را استماع مي‌كرد و به طبع به اسرار واقف مي‌شد، محول مي‌كرد [افشار: 329].
به مرور بر تعداد مراجعات و شكايات رسيده به مهردار افزوده گرديد تا آنجا كه وي ناگزير شد براي آنكه امكان رسيدگي به همة شكايات فراهم گردد، دادگاههايي به نام خود ترتيب دهد كه بعداً به نام دادگاههاي انصاف مشهور گرديدند [افشار: 46].
رسيدگي اين دادگاههاي اختصاصي بر اساس آيين دادرسي كتبي مأخوذ از كليسا استوار بود و با اصول مورد متابعت در ديوانهاي وست مي‌نيستر تفاوت داشت. اصول و قواعد حقوقي آن نيز در مقياس وسيعي از حقوق رم و كليسا اقتباس شده بودند. قضاوت اين دادگاهها نيز از نظر سياسي بيشتر مطلوب بود؛ زيرا از يك طرف تمسك به حقوق رم و كليسا كه برخلاف كامن لا مستلزم مداخله مستمر هيأت منصفه نبودند بيشتر خوش آيند بود و از سوي ديگر، آيين
دادرسي كتبي و غيرعلني توأم با سخت‌گيريهاي مذهبي مهردار بر آيين دادرسي شفاهي و عمومي كامن لا برتر شمرده مي‌شد [داويد: 330]. به اين ترتيب مشاهده مي‌گردد كه چگونه در اين سرزمين دادگاههاي انصاف بااصول و موازين خاصي كه از عرفهاي محلي دور بوده‌اند، [جوان ج 1: 23] پايه‌ريزي گرديده و گسترش يافته‌اند و قواعد انصاف به عنوان مكمل و مصحح كامن لا پذيرفته گرديده‌اند و از جهات مميزه آنها اعمال آنها از طرف دادگاههاي مهردار در قرنهاي 15 و 16 ميلادي بوده است.
در زمينة حقوق انگلستان علاوه بر كامن لا و قواعد انصاف قوانين متعددي وضع گرديده كه نيازي به بررسي آنها در اينجا نيست جز آنكه بايد تصريح گردد كه ارزش آن همواره در درجة دوم اهميت قرار داشته است[افشار: 56] از اين رو حقوق اين سرزمين از سابق بر حسب آنكه مبناي آن عرفي يا تقنني بوده به دو بخش يعني كامن لا و استاتولاو منقسم گشته است و براي پي بردن به نقش عرف در حقوق كشور مذكور ناگزير بايد بررسي بيشتري دربارة كامن لا صورت گيرد [سلجوقي: 23].
4ـ عرف و عادت در نظام حقوقي كامن لا
كامن لا به وجوه مختلفي تعريف گرديده از جمله بنا به تعريف كاملاً منفي عبارت است از: قسمتي از حقوق كه منبع آن قوانين يا مقررات ناشي از قوة قانونگذاري نباشد. يا به گفتة كنت: عبارت است از، رسوم و قواعدي است كه در مورد حكومت، اشخاص و اموال قابل اعمال مي‌باشد و نيروي آن بر اعلام صريح قانونگذار نمي‌باشد[تنك: 86].
اين تعريف نظير تعريفي است كه از عرف به عمل آمده و كامل نمي‌باشد جز آنكه طي آن به يكي از جهات مميزه كامن لا و قانون اشاره شده است. بنا به تعريف ديگر كنت: قانون اثر ارادة قانونگذار است و كامن لا جز قوانيني كه به وسيلة زمان معمول گرديده، نمي‌باشد [تنك: 91 ـ 92].
به موجب تعريف ديگر، كامن لا سبك حقوقي خاصي است كه روش آن در حل اختلافات و دعاوي مبتني بر سنن و اصول و تجارب قضايي مي
باشد كه در آراي قضات مندرج گرديده‌اند و نتيجه وضعيت روحي خاصي است كه وفق آن امور در حالت مركب خود همان طور كه در خارج وجود دارند نه به صورت تجريدي و انتزاعي، مورد سنجش و ارزيابي قرار مي‌گيرند. در اين سبك ترجيح داده مي‌شود كه با رعايت احتياط بر اساس اصول تجربي و بر طبق عدالتي كه مقتضي هر مورد خاصي مي‌باشد، رفتار گردد. چنين راه حلهايي، بنا به اعتقاد طرفداران آن ناشي از عادت به واقع بيني و حل وقايع بنا بر طبيعت و مقتضيات
خاص آنها مي‌باشد [تنك: 86]. به موجب مندرجات يكي از آراي كامن لا مجموعه اصولي است كه بر حسب تصميم عقلا تحقيق يافته و از يك رسم عام و بسيار كهن نتيجه شده و روز به روز با آراي مختلف قضايي تضمين بيشتري يافته است. اين تعريف نزديك به تعريفي است كه حقوقدانان قديم فرانسه از عرف به عمل آورده‌اند [تنك: 92]. طبق رأي ديگر كامن لا مجموعه‌اي از آراي مختلف قضايي است كه به مرور تشكيل يافته و در آن كوشش به عمل آمده تا در مسائل مطروحه آنچه عادلانه است، حاكميت يابد [تنك: 92 ـ 93]. از دو رأي اخيرالذكر در رأي اول به خصيصه عرفي و در رأي دوم به خصيصه قضايي كامن لا توجه و استناد به عمل آمده است.
امروز كامن لا از همه تصميماتي كه در روزگار گذشته به وسيلة قضات اتخاذ گرديده‌اند، تشكيل مي‌يابد. مبناي اين آرا به طور مسلّم افكاري بوده كه در زمان صدور رأي در محيطي كه صادر كنندگان آنها مي‌زيسته‌اند، به حالت عرفي متداول بوده است و اكنون از آنها به عنوان عرفهاي بسيار قديمي و به خاطر نيامدني ياد مي‌شود و نخستين بار توسط هيأت قضايي دادگاههاي وست مي‌نيستر مأمور اجراي حقوق در سراسر سرزمين انگلستان، در آراي قضايي منعكس گرديده و به صورت رسمي و مكتوب وارد زندگي عملي مردم شده‌اند. بنابراين كامن‌لا از حيث تاريخي، عرفي و از نظر سازماني قضايي مي‌باشد [تنك: 94].
خصيصه عرفي يا به بيان كلي‌تر، غير قضايي كامن لا در هزاران رأي مطرح گرديده و هنوز نيز به هنگام ضرورت توسط آراي جديد تأييد مي‌گردد. در اين آرا همواره اين فكر تكرار شده كه مجموعة آرا نه همة كامن لا و نه حتي قسمتي از آن بلكه وسيله و ابزار بيان آن مي‌باشد. بنابراين استنباط كامن لا حقوقي مقدم و برتر از آراي صادره است و اين آرا دليل مستحكم بر اثبات وجود آن مي‌باشد. چنان‌كه بلاكستون نيز آن را «حقوق به صرافت طبع» دانسته است و به نظر او: «تصميمات قضايي جز ابزار تشريح و بيان و وسيله شناسانيدن آن و به طور كلي تعيين كننده ونشان دهنده محتواي آن نيستند و قضات امناي حقوق و هاتف زندة آنند» [تنك: 99]. كامن لا بر سه اصل استوار است كه عبارت است از:
الف. احترام به سوابق قضايي؛
ب. استعانت از هيأت منصفه به منظور بررسي جهات عملي و عيني واقعه؛
ج. برتر شناختن حقوق نسبت به همه سازمانهاي اجتماعي و الزام همه اشخاص حقيقي يا حقوقي اعم از حقوق خصوصي و عمومي به متابعت از آن [تنك: 89]. به اقتضاي شرايط متفاوت كشورهايي كه در قلمرو آن قرار دارند به مرور در اين اصول و درجة ارزش آنها تغييراتي حاصل آمده چنان كه در انگلستان ضمن كاسته شدن از اهميت و نقش هيأت منصفه به قوت و استحكام سابقة قضايي افزوده گرديده و بر عكس در كشور ايالات متحده آمريكا ارزش سابقة قضايي به منظور طرد سوابق مربوط به دوران حاكميت انگلستان و ابراز شخصيت مستقل در مقابل آن كاهش يافته است [تنك: 91]. حوزة جغرافيايي نظام حقوقي كامن لا عبارت است از انگلستان، ايرلند، استراليا، زلاندنو، كانادا، كشورهاي متحده آمريكاي شمالي، هندوستان، سيلان و اسكاتلند.
