بخشی از مقاله
جایگاه عرف و عادت در نظام حقوقی ایران و فقه
جايگاه و اهميت عرف
1) عرف در دانش حقوق
عرف و عادت با وجود اختلاف سيستمهاى حقوقى و نيز با وجود اختلاف نظرجامعهشناسان حقوق و حقوقدانان دربارهى اساس، كيفيت و ميزان احترام و اعتبارآن در جوامع، يكى از منابع
مهم حقوق به شمار مىرود كه نقش اساسى و مؤثرى رادر تمام رشتههاى دانش حقوق به عهده دارد. عرف بيانگر ارادهى جامعه و قواعدعرفى حقوق كه وضع شده به وسيلهى همهى مردمان است، بر مبناى خواستههاىمردم استوار مىباشد. اين قواعد كه از طريق عرف و عادت
بين مردم اشاعه مىيابندبا واقعيت، عدل و انصاف قابل تطبيقاند. لذا بايد عرف را عنصرى دانست كه كشفراه حل عادلانه را ميسر مىسازد و همچنين نيروى حياتى نهادهاى حقوقى است كهاز كهنگى و فرسودگى حقوق جلوگيرى مىكند و آن را همواره در تطبيق با نيازهاىروز مردم متغير و متحرك نگه مىدارد تا حقوق همگام با زمان و پيشرفتهاى جامعهتكامل يابد.
الف) عرف و تاريخ حقوق.
از ديدگاه تاريخى آنگاه كه ملتها پا به هستى نهادند، عرف به تنهايى اساسهمهى پديدههاى اجتماعى بود و اصولا روابط اجتماعى جز به صورت عرف وعادت نمىتوانسته جريان داشته باشد. قانون به مراتب ديرتر از عرف پديد آمدو عرف پيشقراول حقوق و قواعد عرفى، منبع اصلى مقررات حقوقى به شمار مىآمد.چه اين عرف بود كه پيش از پيدايش قانونگذارى و حقوق مدون (قانون) به تنظيمروابط اجتماعى آدميان مىپرداخت و نيازهاى حقوقى آنان را برآورده مىساخت.اين عرف بوده است كه جادهى تحولات حقوق را هموار و آماده مىكرد و درنگهدارى آن نظارت و پارهاى از وسايل فنى آن را معلوم و مشخص مىنمود تا قانوندر آن جاىگزين گردد. بدينسان عرف نقش مهمى در ايجاد حقوق داشته است.كاربرد و بهرهمندى از قواعد و مقررات عرفى تنها نصيب آدميان پيشين نبود و اينتنها مردمان باستان نبودهاند كه در تحت رژيم عرفهاى سنتى زندگى مىكردهاند.بلكه امروزه هنوز كشورهايى وجود دارند كه از نظام حقوق عرفى پيروى مىكنند.
اگر چه امروزه عرف، كه عامل بزرگى در تحولات قانونگذارى ملتها بودهاست، با حضور و پديد آمدن قانون مكتوب قدرى از نيروى آن نسبتبه گذشتهكاسته شده است، ولى اين حضور قانون در قلمرو عرف ارزش تاريخى و اجتماعىعرف را از بين نبرده و باز عرف در تاريخ حقوق اثر حياتى دارد و نمىتوان آن رابه دور افكند; زيرا همانگونه كه عرف پيشروى قانون و قانون جانشين آن بوده، پساز تدوين قانون نيز در تكميل، تفسير، تعديل و تحرك آن به كار مىرود. هر چ
ه يكنظام حقوقى از عرف بيشتر مايه بگيرد، تواناتر و غنىتر مىگردد و با سهولتبيشترىقابل اجرا بوده و رابطهى قانون را با زمانهاى گذشته و آينده، حفظ مىكند.
آرى، بودهاند انديشههايى كه در جادهى افراط يا تفريط گام پوييدهاند. به عنواننمونه «مكتب اصالت قانون» كه كوشش دارد نقش عرف را ناچيز بشمارد و ياكوششهايى از
اين دست كه البته همهى اين كوششهاى صورت گرفته براى حذفنقش عرف نوعا به يك كلىبافى موردگرايى گراييده كه با روح حقوق در تغاير است.در آن سو «مكتب جامعه شناسى» قرار دارد كه با به كار بردن اصطلاح «منبع حقوق»در معناى غير متعارف آن در نقش عرف مبالغه مىورزد و به تبليغ و ترويجاين باور مىپردازد كه عرف تنها منبع حقوق است. حال آنكه عرف در جوامع جديدبه هيچ وجه ارزش اساسى و همپايهى قانون را ندارد; اگر چه داراى نقشى ناچيزنيز نمىباشد.
ب) عرف در حقوق مدون و حقوق غير مدون.
ارزش و اعتبار عرف به عنوان يك منبع و يا قاعدهى حقوقى،از نظر نظامهاىحقوقى مدون و غيرمدون و همچنين از نظر مسايل مربوط به حقوق متفاوت است. در حقوق نانوشته نقش عرف به عنوان منبع مهم و برجسته، بسيار كارساز و حساساست. اهميتى كه شيوهى حقوق نانوشته براى عرف مىشناسد، نظام حقوق نوشتهنمىشناسد. به گونهاى كه جامعه شناسان حقوق به آن به عنوان «حقوق زنده»مىنگرند. عرف در حقوق عادى انحصار به امور خصوصى و معاملات بين مردمندارد، بلكه با پيشرفت و ارتقاى جوامع به تدريج از صورت قراردادهاى خصوصىبيرون آمده و قواعد كلى و عمومى حقوق را سامان مىدهد. اين نقش اساسى و مؤثرعرف در همهى رشتههاى دانش حقوق غيرمدون مشهود است.
در حقوق مدون چون قوانين نمىتوانند تمام حوايج مردم را پيشبينى كنند،عرف به يارى قانون مىآيد و به تكميل، رفع اجمال و تفسير آن مىپردازد. گاهقانونگذار با اندك تغيير و تصرفى در عرف بر آن كسوت قانون مىپوشاند. قانونخود نيز صريحا به عرف ارجاع مىدهد. اگرچه حقوق مدون ابتداء نمىتواند همانندنظامهاى حقوقى غير مدون از طريق عرف، قاعدهى حقوقى ايجاد و تاسيس كند وحتى گاه در پارهاى از نظامها و يا رشتههاى حقوق پديدهى عرف را الزامآور نمىداندو نوعا قلمرو آن را در مواردى كه قانون حكمى نداشته و ساكت است، محدودمىنمايد; ليك با اين همه خود به هنگام قانونگذارى عرف را مورد توجه قرار داده وسعى در سازگارى قوانين با آن دارد.
ج) عرف در حقوق خصوصى و حقوق عمومى.
عرف در حقوق خصوصى ريشهى بسيارى از قواعد را تشكيل مىدهد و ياراه حل بسيارى از مسايل موكول به عرف و عادت مىشود. قانون قاضى رابه صراحت مكلف كرده است كه براى تكميل و رفع نقص و ابهام قوانين از عرفاستمداد جويد و آن را به عنوان يك قاعدهى حقوقى، مورد حكم قرار دهد و درصورتى كه عرف مسلم بر خلاف روح و مفاد قانون باشد، بايد
راى خود را موافق باعرف مسلم صادر نمايد و دادگاهها نيز مكلفاند در رسيدگى به دعاوى در صورتىكه قوانين كشورى كامل يا صريح نبوده و يا متناقض باشد و فصلنمايند. اين اهميت و نقش عرف تنها محدود به حقوق خصوصى نيست، بلكه درحقوق عمومى نيز عرف نقش فوقالعاده مهمى را بر عهده دارد. شواهد متعددى كه ازبررسى قوانين حقوق عمومى به دست مىآيد،درستى اين سخن را گواه است.
د) عرف در حقوق جزا.
اگرچه تا كنون بارها اين نكته بيان شده كه كاربرد عرف در موارد سكوت استو عرف در اين ميدان به عنوان قاعدهى حقوقى مورد توجه قرارمىگيرد;ليك درحقوق جزا اين امر به گونهى ديگرى است. در رشتهى حقوق جزا هيچ عملى رانمىتوان جرم دانست مگر اين كه به موجب قانون جرم شناخته شود; يعنى در جايىكه اصلا نصى وجود ندارد، عرف و عادت نمىتواند موجد جرم و مجازات باشد.به ديگر سخن در مواردى كه قانون جزا حكمى در مورد عمل مجرمانه و مجازات آنعمل ندارد و يا مفاد آن مجمل است، هيچگاه دادگاه نمى تواند آن عمل را جرم دانستهيا مجازاتى را بر طبق عرف و خارج از حدود قانون مورد حكم قرار دهد.قاضى درموارد سكوت بايد به اصل برائت استناد جويد و متهم را غير قابل تعقيب كيفرىاعلام دارد.
اين مساله در حقوق جزا اين پندار را پديد آورده است كه در حقوق جزا استنادبه عرف ممنوع است و عرف هيچگونه نقشى در حقوق جزا ندارد و حال آن كه چنيننيست; زيرا عرف از جمله منابع ارشادى حقوق جزا به شمار مىآيد. قاضى در پارهاىموارد مكلف به پيروى از عرف و انعكاس و اشاره به آن در آراى خود مىباشد. چنانكه در تشخيص ماهيت قضايى يك عمل مجرمانه، تعريف آن و تطبيق حكمقانون و مواردى همانند آن نيازمند به تلقى عرفى و ناگزير از رجوع به عرف است.
ه) عرف در حقوق تجارت.
جايگاه و اهميت عرف در حقوق تجارت هنگامى روشن مىشود كه دانسته شودحقوق تجارت امروز به وسيلهى عرف و عادت بازارهاى مكارهى قرونوسطى به وجود آمده است. عملكردهايى كه مردمان بر اثر نيازمندى خود به عنوانراه حل ارايه مىنمودند، اندك اندك موجب پيدايش حقوق تجارت امروز شد. اينروند (شناخت، پذيرش و رجوع به عرف به عنوان قاعدهى حقوقى) تنهااختصاص به آن دوران ندارد و امروزه نيز عرف در حقوق تجارت همچنان به عنوانمرجع و منبع دانسته مىشود. هم اكنون برخى از سازمانهاى بينالمللى همچون اتاقبازرگانى بينالمللى (ححخ;خحح) كه مقر آن در پاريس است، به تدوين و انتشار قواعدعرفى و اصطلاحات بازرگانى بينالمللى همت گماشتهاند.
و) عرف در حقوق داخلى و حقوق بينالملل.
در حقوق داخلى عرف از جهت ارزش و اعتبار پس از قانون قرار دارد و برخى ازمسايل حقوقى حتى قانون جز با استعانت آن قابل اجرا نمىباشد. رمز بقاى عرف درعصر حاضر با آن كه امروزه حاكميت و وحدت ملى ايجاب مىنمايد در سراسر هركشور قانون واحدى مورد عمل و متابعت قرارگيرد، ويژگى تحول و انعطاف وانطباقپذيرى آن است.
عرف در حقوق بينالملل جايگاه مهمتر و قلمرو گستردهترى نسبتبه ديگررشتههاى دانش حقوق دارد. چه اين كه قواعد قراردادى و قوانين مدون به مراتبكمتر از قواعد عرفى است و در حقيقت رسومى كه مدتها بر روابط كشورها ونمايندگان ملتها حكمفرما بوده، ر
فته رفته به صورت قانون در آمده و توسطسازمانهاى بينالمللى الزامآور و معيار سنجش ارزشهاى حاكم شناخته شده وامروز براى عقد پيمانها و عهدنامهها و همچنين حل اختلافات بينالمللى پايهىتصميمات قضايى قرار مىگيرد. بدين صورت است كه عرف به عنوان يكى از دومنبع اصلى و اساسى قانونساز در حقوق بينالملل معاصر به شمار مىرود.
2) عرف در فقه و حقوق اسلام
پر هويدا است كه بسيارى از مسايل و احكام فقه و حقوق اسلام داراى
ماهيتىعرفى و از امور عرفى - عقلايى به شمار مىآيند. اين امور و ماهيتهاى ايجاد شدهتوسط شارع مقدس نيستند و شريعت را در ايجاد آنها دستى نبوده است. چه اين كهدر جوامع پيشين، پيش از درخشش خورشيد تابناك شريعت محمدىصلى الله عليه وآله نيز مرسومبودهاند. شارع نوعا به امضا و گاه به تصرفى در پارهاى از اين امور عرفى دستيازيدهاست. وجود احكام امضايى در فقه و حقوق اسلام خود مىتواند نشانگر پذيرشعرف در نزد شارع باشد. حقوق اسلام با پذيرش بسيارى از مقررات، قراردادها،ايقاعات و تعهدات كه در واقع عرفى بودهاند و نيز ارجاع قاضى به آنها در تحرك وزنده ماندن حقوق و توانايى انطباق آن با روح زمان و نيازمندىهاى متغير جامعهكوشيده است. البته حقوق اسلام در اعتبار عرف آن قدر افراط نكرده است كه مخالفشئون انسان و اصل عدالت و حرمت و شرافت ذاتى آدمى باشد. تا با پذيرشاينگونه از عرفها به سوى خروج از دايرهى شريعت و ورود به عرصهى دنيايى وعرفى شدن لغزيده باشد.
در اعتبار فقهى - حقوقى عرف با وجود ديدگاهها و انديشههاى متفاوت دربارهىآن، ترديدى وجود ندارد. نگرشى اجمالى بر فقه و حقوق اسلام بر اين سخن گواهاست. گذشته از اين كه هيچ شريعت و نظام حقوقىاى نمىتواند از عرف بىنيازباشد. دانشيان فقه و حقوق اسلام گاه تا آنجا در اعتبار عرف پيش مىروند كه نه تنهاعرف را در صورت نبودن نص شرعى مرجعى براى تعيين حقوق و الزامات افرادمىدانند كه مىتواند منشا حق قرار گيرد و در پارهاى موارد عرف ريشهدار را مقدم بربيان ظاهرى شرع دانسته و بيان ساده و ضعيف را در رد عرف شايع و ريشهدار كافىنمىبينند و عمل نكردن به عرف را در اين گونه موارد موجب صعوبت و عسر وحرج مىدانند. بلكه بر اين باوراند هر آن چه كه در نزد عرف ترديدى در آن وجودندارد و عرف به احتمال خلاف بودن آن نيز اعتنايى نمىكند، بايد مورد پذيرشقرارگيرد. بنابراين با توجه به گستردگى احكام امضايى و پذيرش امور عرفى ازسوى شارع جايگاه گستردهى عرف و اهميت آن در فقه و حقوق اسلام هويدامىگردد.
در اينجا بايد گفتشايد در نگاه نخستين به دو سيستم حقوقى حقوق اسلام وحقوق لائيك اين پندار به ذهن خطور كند كه عرف در فقه و حقوق اسلام مقام ومنزلت عرف در حقوق لائيك را دارا نمىباشد; ليك به هنگام بررسى و سنجشعرف در هر دو سيستم و نظام حقوقى اين نكته آشكار مىگردد كه عرف در هر دونظام - البته با رعايت و نظرداشت اختلافهاى ساختارى اين دو سيستم حقوقى - ازارزش همگونى برخوردار است.
3) عرف و امارات حقوقى
بديهى است كه گاه پس از گذشت مدتى از بهكارگيرى قوانين موضوعه ناتوانىقانون در پيشبينى و برآوردن تمامى نيازهاى حقوقى جامعه آشكار مىگردد. بدينجهت عرف در بسيارى از كشورها به كمك قانون آمده و به تكميل و رفع اجمال ازآن مىپردازد. گاه قانون خود صريحا به عرف ارجاع داده و به محاكم اجازه مىدهد كهبه عرف استناد و حكم آن را به عنوان قاعدهى حقوقى محترم شمارند. بنابراين ازگرايش طبيعى عرف و عادت به حلول در قواعد و مقررات حقوق و قانون كهبه مرور زمان به جذب تدريجى قواعد عرفى در متون قانونى و سامان دادن پارهاى ازقواع
د و احكام حقوق انجاميده، روشن مىگردد كه تعداد بسيارى از امارات اعم ازاينكه مثبت احكام يا موضوعات باشند، از امور عرفى متداول بين مردم اخذ و اعتباريافتهاند. به ديگر سخن چه آن پاره از قواعد حقوقىاى كه مبتنى بر امارهاند و چه آنتعداد از امارات قانونى كه در اثبات دعوا به كار مىروند، همه در حقيقت ناشى ازعرف و عادت مستمرى بودهاند كه در قالب قانونى در آمدهاند. اينگونه امارات راقانونگذار اختراع نكرده است، بلكه آنها بين مردم متداول بوده و قانونگذار تنهابه تشخيص، تنفيذ و امضاى آنها مبادرت ورزيده است. به طور كلى درهر موردىكه وقوع و وجود امرى بر حسب عرف و عادت مردم محتمل و قابل تصور و پذيرشباشد، ممكن است از س
وى قانونگذار به عنوان سبب و باعثيك قاعدهى حقوقىمبتنى بر اماره يا امارهى قانونى اثبات دعوا شناخته شود. در حقيقت در اينگونه مواردخمير مايهى امارات همان عرف و عادت مرسوم و متداول بين مردم است.
با آن چه دربارهى حلول عرف و عادت در قواعد حقوقى و امارات قانونى گفتهشد، نبايد از اهميت آن در قلمرو امارات قضايى غافل ماند. بسيارى از امارات قضايىبر پايهى عرفها و عادات اجتماعى مردم استوارند. قاضى با اجازهى كلى قانون، آنهارا براى كشف موضوعات و قضايا و اوضاع و احوال در امور مختلف به كار مىبرد.
ناگفته نماند اعتبارى كه قانونگذار در مصوبات خود در مورد عرف از آن يادمىكند، نه به معناى اعطاى ارزش و اعتبار به امرى غير معتبر است; بلكه به خاطراعتبار ذاتى خود عرف حقوقى است. به گونهاى كه حتى برخى از دانشيان حقوق براين باوراند كه يك امارهى قضايى تنها و تنها بر اساس عرف است كه مىتواند براىقاضى الزامآور باشد.
4) عرف و اجتهاد
با توجه به اين كه فقه با متن جامعه و زندگى روزمرهى مردم مرتبط و بيانگرتكاليف و حقوق آنان در روابط فردى و اجتماعى است; لذا عرف در استنباط احكامفقهى - حقوقى نقش ارزندهاى را دارا خواهد بود. دانشيان فقه و اصول نه تنهادر جاى جاى دانشهاى فقه، اصول و قواعد فقه به آن استناد ويا از آن بهره جسته ومرجعيت آن را بدان جهت كه در بسيارى از اين موارد مرجع صلاحيتدارى جزعرف وجود ندارد، پذيرايند، بلكه به جهت تاثير چشمگيرآن در اجتهاد، شناخت آنرا به عنوان يكى از شروط اجتهاد به بررسى مىنشينند و بر اين باوراند كه از جملهشرايط اجتهاد آگاهى به عرف زمان، انس با محاورات و دريافت موضوعات عرفىاست. همان عرفى كه محاورات قرآن و سنتبراى آن و بر شيوهى آن نازل گرديدهاست. پس مجتهد نمىتواند و نبايد به هنگام اجتهاد و استنباط به دقايق و ظرايفمباحث علمى و عقلى روى آورد و توجه به عرف را فرو گذارد ويا خود و حدس وذهن خود را، از آن جهت كه او نيز از عرف است مرجع قرار دهد و يا اين كه به ظاهرروايتبدون توجه و مراعات عرف زمان خود جمود ورزد و فتوا دهد; بلكه هموارهبايد از آميختن ظرايف و دقايق مباحث علمى و عقلى با عرف و معانى عرفى بهشدتپرهيز دارد (44) و تنها بايد به عرف رجوع و آن را مورد توجه قرار دهد; چه اين كهاز يك سو نوعا دريافت مراد شارع و فهم متون دينى از طريق ظواهر الفاظ كلامصورت مىپذيرد كه اين خود در بسيار
ى از موارد مبتنى بر دريافت عرف وموضوعات، مفاهيم و معانى عرفى است و از ديگر سو عدم رعايت و نظرداشتعرف، به خطا رفتن فقيه و مجتهد و تضييع بسيارى از حقوق و تحريم آن چهحرام نشده و وجوب آن چه كه واجب نشده را در پى دارد; زيرا چنان كه برخى ازدانشيان تصريح دارند، اگرچه فقيه خود از عرف است، ليك به جهت اشتغال ودل مشغولى به مباحث علمى و عقلى صايب بودن حدس او نسبتبه عرف وموضوعات، مفاهيم و معانى عرفى همواره محل ترديد و بلكه در مظان تهمت است.گذشته از اين، چگونه مىتوان احكامى كه گاه خود دار
اى ماهيتى عرفى و از امورعرفىاند،بدون رعايت و نظرداشت عرف بر جامعهاى كه نوعا انتظام وزندگى اجتماعى آن بر محور عرف مىچرخد، ارايه داد و به همپوشى، كارگشايى وصايب بودن آن اطمينان داشت.
در اين جا بايد به اين نكته توجه داشت كه عرف پديدهاى تحولپذير است كه باگذشت زمان و نيز با توجه به مكانهاى مختلف دچار تغيير و دگرگونى مىشود كهاين خود دگرگونى احكام و فتاوى مبتنى بر عرف و نيز اجتهاد و استنباطى متحول ومتناسب با عرف زمان را در پى دارد.
كاربرد عرف در فقه و حقوق
در آغاز چند نكته به عنوان آغازينهى سخن بايستهى گفت است. نخست اين كههدف اين بخش از نوشتار، شماركردن احكام و قوانين فقهى و حقوقىاى كهبه گونهاى در ارتباط با عرف بوده و كاربرد عرف در آنها مشهود است، نمىباشد. بلكه هدف بيان چگونگى كاربرد عرف در اين دو دانش است.
دو ديگر اين كه در طول تاريخ سير دانش فقه و حقوق انديشهها، گرايشها ومكتبهايى پديد آمدهاند كه از آن جمله مىتوان به «مكتب سكوت» اشاره داشت.دانشيان فقه و حقوق اسلام از ديرباز با اين مكتب آشنا بوده و از آن در پويايى فقه وحقوق بهره جستهاند. اين مكتب داراى قلمروهاى كاربردى گوناگونى است. مواردكاربرد عرف و عادت يكى از قلمروهاى اين مكتب را سامان مىدهد. البته از بياناين نكته كه دربارهى چگونگى كاربرد عرف و تعيين حدود آن، انديشهها وگرايشهاى گوناگونى وجود دارد، نيز نبايد غفلت ورزيد.
سه ديگر اين كه در اين بخش از نوشتار نمىتوان ارايهى تفصيلى همهىگونههاى كاربرد عرف را ادعا كرد; چه اين كه بيان و شمارش تفصيلى همهى گونهها وموارد كاربرد عرف پژوهش و بررسى فربهتر و نكتهسنجانهترى را مىطلبد. در اينبخش از نوشتار سعى بر آن است كه تقريبا همهى گونههاى كاربرد عرف تا آن جا كهدر كتب فقه و حقوق نام برده شده، شمار گردد.
گونههاى كاربرد عرف را مىتوان در موارد زير شمار كرد:
1) كشف حكم
در مواردى كه نص و حكمى وجود ندارد و در اصطلاح حقوقى، قانوندرقضيهى مطروحه ساكت است، عرف منبع عمدهاى براى ثبوت احكام الزامآور وتعيين جزييات آنها مىباشد. يعنى به وسيلهى استناد به عرف مىتوان هم حكمشرعى واقعى و هم حكم شرعى ظاهرى كلى را كشف و به دست آورد. اين استنادعرف و كشف حكم از طريق عرف انحصار به دانش فقه و حقوق ندارد. بلكهدانشهاى پيرامونى فقه و حقوق همچون اصول و قواعد فقه را نيز در بر مىگيرد. چهاين همواره عرف است كه در جاى جاى دانش اصول و قواعد فقه مستند و دليل قرارگرفته و به كشف احكام شرعى ظاهرى كلى نايل مىگردد. اندك بررسىاى در ايندو دانش درستى اين سخن را گواه است. همچنين كشف حكم به وسيلهى عرفهمانگونه كه اختصاص به
مرحلهى ظاهر ندارد و مرحلهى واقع را نيز در بر مىگيرد،اختصاص به حكم وضعى ندارد و حكم تكليفى را مىتواند در برگيرد. بنابراين ازآنچه گفته شد ناپذيرفتنى بودن سخن برخى از دانشيان كه حكم به دست آمدهبه وسيلهى عرف را حكمى ثانوى مىشمارند، آشكار مىگردد.
برخى از دانشيان بر اين باوراند كه عرف تنها هنگامى كاشف حكم شرعى استكه از عرفهاى همگانى (عرف عام) و در همه زمانها و مكانها جارى باشد.به گونهاى
كه بتوان آن را به عصر معصومين رساند و تقرير و رضايت ايشان راء;به دست آورد. ولى بايد دانست كه در اين صورت ديگر نمىتوان عرف را به عنوانمنبعى مستقل و كاشف از حكم شرعى در موارد سكوت دانست; بلكه بايد آن راگونهاى از گونههاى سنتشمرد و پرهويدا است كه با بودن سنت، سكوت نيزتحققناپذير است.
در اين جا از اين نكته نبايد فروگذار بود كه اگرچه در موارد سكوت، عرفبه عنوان منبع كشف حكم شناخته مىشود ليك در حقوق جزا مساله به گونهاى ديگراست. يعنى در مواردى كه اصلا نصى وجود ندارد و در قانون جزا حكمى در موردعمل مجرمانه و مجازات آن عمل وجود ندارد، عرف نمىتواند موجد جرم ومجازات باشد و هيچ دادگاهى نمىتواند آن عمل را جرم و يا مجازاتى را بر طبقعرف، مورد حكم قرار دهد، بلكه چارهاى جز استناد به اصل برائت متهم وجودندارد.
2) تكميل قانون
شريعت اسلام مانا، همهگير و همگانى است; ولى اين واقعيت روشنى است كهنوعا قوانين نمىتوانند همهى نيازهاى حقوقى مردم و جامعه را پيشبينى نمايند;لذا گاه اجمال، عدم وضوح و صريح بودن و يا تناقض در قوانين رخ مىنمايد كهبراى رفع اين نواقص گريزى از مراجعه به عرف نيست. در اين هنگام عرف به عنوانيك قاعدهى حقوقى مورد حكم قرار گرفته و به رفع اجمال و تكميل قانونمىپردازد شايد بدين جهت است كه گاه در قانون صريحا به عرف و عادت ارجاعداده مىشود.
3) تشخيص، تعريف و تنقيح موضوع حكم
روشن است كه حكم شرعى داراى متعلق و موضوع خاص خود است كه گاهشرع در پارهاى موارد به تبيين و تعيين موضوع آن روى آورده است; ولى در بسيارىاز موارد احكام بر موضوعات عرفى قرار گرفته است. موضوعاتى كه شارع را در آنهادستى و تصرفى نيست و تنها به وسيلهى عرف و فهم عرفى شناخته مىشوند. در اينموارد شرع به تشريع حكم بسنده كرده است و تعريف، تشخيص و تنقيح اينموضوعات را بر عهدهى عرف واگذارده است. هر چند اگر اين موضوعات به تفاوتعرف متفاوت گردند. لذا فقيه وحقوقدان براى دريافت صحيح موضوعات احكامچارهاى جز استمداد جستن از فهم عرفى و رجوع به عرف ندارد.
دانشيان فقه و حقوق در جاى جاى فقه و حقوق مرجعيت عرف را درفهم،تشخيص، تعريف و تنقيح موضوعات پذيرفته و حتى درپارهاى موارد - به ويژهابواب معاملات - به آن تصريح كردهاند. (56) برخى از دانشيان براى ناگزيرى از رجوعبه عرف به دلايلى چند از جمله كتاب و سنت (57) تمسك جستهاند كه مهمترين آنهاعبارتاند از:
الف) به طور قطع هرگاه پيامبرصلى الله عليه وآله و ايمهى اطهار با مر
دم به سخن مىنشستند، بهشيوه و طريقهى آنان سخن مىگفتند و جز آن چه را كه بين آنها مصطلح بوده و آناندرمىيافتند، به گفت نمىآوردند و براساس فهم عرفى به تشريع حكم مىپرداختند;چه اين كه غير اين روش اغرا به جهل و تكليف مالايطاق كه بىشك هر دو قبيحاند، رادر پى دارد.
ب) هدف عمدهى پيامبر اسلامصلى الله عليه وآله و ايمهى اطهار ابلا
غ احكام و فراهم آوردنانتظام براى دنيا و آخرت است كه اين هدف جز با بيان و خطاب و افهام به شيوه وروش مردم و نظرداشت عرف آنان، صورتپذير نيست. ايمهعليهم السلام نيز از همين روشعرف براى انجام رسالتخويش پيروى و بهره جستهاند. بررسى احاديثبر اينسخن گواه است.
ج) شارع در بيان احكام براى مردم به همان روش و عرف گفتارى آنان سخن گفتهو در محاورات و خطابات همچون يكى از آنان است. او طريقهاى غير از شيوهىمردمان را برنگزيده است; چه اين كه در غير اين صورت بر او بود كه با وجودنيازمندى و كاربرد فراوان، شيوهى خود را بنماياند; زيرا اعمال در چنين مواردى بافرض وجود اختلاف شيوهى او با عرف صحيح و روا نيست.
استدلالهاى بيان شده نه تنها موضوع مورد بحث (موضوعات احكام) را در برمىگيرد; بلكه توانايى شمول موارد ديگر را نيز دارا است.
در اين جا بايد به اين نكته توجه داشت كه عرف پديدهاى است تحولپذير كهتغيير و تحول آن در دريافت و شناخت موضوع اثرگذار مىباشد، لذا به هنگام تحولعرف و بروز اختلاف در دريافت و شناخت موضوع بين عرف زمان صدور و عرفجديد تحول يافته، اگر دليلى بر گزينش و معيار بودن عرف زمان صدور و عدم اعتبارعرف جديد وجود داشته باشد، به گونهاى كه بتوان گفت در نزد شارع، عرف كنونىصلاحيت تشخيص موضوع را دارا نمىباشد، در اين صورت معيار همان عرف زمانصدور خواهد بود نه عرف جديد. اما در ديگر موارد حتى در موارد مشكوك اينعرف و فهم عرفى جديد است كه معيار و مرجع خواهد بود. اگرچه برخى از دانشيانرا دربارهى اعتبار عرف زمان صدور و يا عرف جديد در موارد مشكوك ديگرگونسخنى است.
4) تشخيص مفاهيم و معانى الفاظ و كشف مقصود گوينده
در فقه و حقوق اسلام عرف اختصاص به عمل نداشته و عرصهى گفتار را نيز دربرمىگيرد. اين گونهى سامانيافته در عرصهى گفتار كه به عرف لفظى يا استعمالىشناخته مىشود، در كشف معانى و مفاهيم الفاظ و مرادات متكلمين به كار مىآيد. لذادر دانش فقه و حقوق به هنگام تشخيص مفهوم و معناى واژگان به كار رفته در متونشرعى و قانونى براى تعيين تكاليف و حقوق، اين عرف لفظى است كه حاكم در فهممفاهيم و معانى الفاظ و مقصود گوينده است.
آرى، بودند دانشيانى كه براى رد صلاحيت عرف لفظى در تشخيص مفاهيم ومعانى واژگان و دريافت مقصود شارع سعى بىحاصل و رنجبيهوده كشيده وبه قراين غيرقابل پذيرش دست مىيازيدند. حال آنكه در دانش فقه و حقوق حجيتو مرجعيت عرف لفظى بدون هيچگونه اختلافى مورد پذيرش قريب به اتفاق همگاناست; لذا دردانش حقوق تصريح مىشود كه براى دريافت معانى عبارات قانون، بايدمعانى عرفى الفاظ را در نظر گرفت و به آن معنايى كه عبارت در عرف مردم دارد،توجه نمود و محاكم نيز براى درك معناى صحيح بايد به عرف رجوع كنند و يا اين كهگفته مىشود: الفاظ عقود محمول بر معانى عرفىاند هر چند اگر عرف متعاقدينعرف خاص خودشان و غير ازعرف عام و همگانى باشد.
اين مرجعيت در تشخيص و تعيين مفهوم واژگان و مقصود گوينده مواردمشكوك را نيز در بر مىگيرد. در اين موارد باز عرف و ظهور عرفى تنها مرجعصلاحيتدار براى شناخت و تعيين مقصود گوينده است. در اين خصوص دانشاصول براى تبيين روش عرف به ارايهى اصولى عرفى همچون اصالة الظهور،اصالةالاطلاق، اصالة العموم و اصالة الحقيقة دستيازيده است.
دانشيان اصول بر اين باوراند كه چون شارع از عرف شمرده مىشود، ر
وش او نيزهمان روش و شيوهى عرفى است. يعنى او همان روش عرف را برگزيده است. البتهبرخى در خصوص دلالت التزاميه بر اين سخناند كه در كلام شارع تنها هنگامىمىتوان به وسيلهى دلالت التزاميه به مقصود و مراد كلام او دستيافت كهمنشا دلالت از ملازمات عرفى باشد. همانند حكم شارع به پاكى شراب در صورتتبديل شدن آن به سركه كه پاكى شراب عرفا پاكى ظرف را در پى دارد; ولى دركلام غير شارع صرف دارا بودن معناى عرف
ى لفظ كافى است; چه عرف عامو يا خاص باشد.
به جهت ويژگى تحولپذيرى عرف، مفاهيم عرفى به دو گونهى ثابت و متغيرفروكاسته مىشوند و تنها هنگامى مىتوان از رجوع به مفهوم عرفى جديد منع نمودكه دليلى محكم برعدم جواز اخذ و رجوع به آن وجود داشته باشد. در غير اينصورت همان مفهوم عرفى جديد معيار و مرجع خواهد بود.
5) تعيين مصاديق و تطبيق موضوعات و مفاهيم بر مصاديق
از ديگر كاربردهاى عرف در فقه و حقوق، تعيين مصداق و تطبيق موضوعات ومفاهيم بر مصاديق است. دانشيان فقه بر اين نكته تصريح دارند كه تعيين مصاديق وتطبيق موضوعات و مفاهيم بر مصاديق و تشخيص افراد، انواع و اصناف هر موضوعبه عرف واگذار شده است، لذا در دانش حقوق دادگاه در مقام تطبيق مفهوم و عنوان باواقعهى انجام يافته در خارج، براى احراز حكم قانون گريزى از مراجعه به عرفندارد. چنان كه در باب قتل در مواردى كه قاتل عمدا كارى را انجام دهد كه نوعاكشنده باشد، اگرچه قصد كشتن را نداشته باشد، دادگاه براى تشخيص و احراز نوعاكشنده بودن و تطبيق آن با قتلى كه واقع شده، ناچار به مراجعه به عرف است و بدوناين مراجعه قادر به صدور حكم نخواهد بود.
6) تنقيح ظهور دليل و تفسير نصوص و احكام
مناسبات عرفى و مرتكزات اجتماعى در فهم نص، حكم و تكوين ظهور دخيل واز گونهى قراين لبى متصل به كلام شمرده مىشوند كه قادر به تفسيركلام و تعيين وتنقيح و توسعه و تضييق ظهور لفظ و مراد و مقصود مىباشند. به اينجهت دانشيانفقه و حقوق بر اين باوراند كه عرف تاثير كاملى در تفسيرنكتهها دارد و قانون غالبابراى اين كه فهميده شود، نيازمند به كمك عرف است. مفاهيمى كه قانونگذاربه آنها متوسل مىشود، تنها در پرتو عرف روشن مىشود. تفسير نصوص و تنقيحظهور آنها بدون مراجعه به عرف امكانپذير نيست.
7) شرط ضمنى و شاهد حال
در زندگى مردم و روابط حقوقى آنان، گاه عرفهايى رواج مىيابند كه به قدركافى رسا و روشناند و بدون نياز به سخن و تعابير لفظى دلالتبر تصرفاتى دارند.اين عرفها در شروط و قيودى كه تاسيسى نبوده ولى اعتبار و صحت عقد به آنهاوابسته و رعايت آنها در قراردادها چنان معمول است كه ديگر نيازى به ذكر آنهاديده نمىشود، به منزلهى نطق و به گونهى شرط ضمنى و يا شاهد حال عمل مىكند.همانند عرفهايى كه دال بر اذن در شىء يا منع از آن يا الزام به آن يا مفيد مقدار و نوعو ...مىباشند. لذا سكوت طرفين قرارداد به معناى محترم شمردن آنها است و دادگاهنيز ملزم به اجراى مفاد آن مىباشد. اگرچه در معامله به آنها تصريح نشده است.
اين رعايت عرف و ظرف معناى قرارداد قرار گرفتن تفاهم عرف، تنها اختصاصبه مواردى كه طرفين با علم به وجود عرف به عمد سكوت كردهاند، ندارد. بدينجهت در قوانين حقوق تصريح شده: هر چيزى كه برحسب عرف و عادت جزو يا ازتوابع مبيع شمرده شود يا قراين دلالتبر دخول آن در مبيع نمايد، داخل در مبيع ومتعلق به مشترى است. اگرچه در عقد صريحا ذكر نشده باشد و متعاملين جاهل برعرف باشند.يا اين كه گفته شده: متعارف بودن امرى در عرف و عادت به طورى كهعقد بدون تصريح هم منصرف به آن باشد به منزلهى ذكر در عقد است.
8) كشف مناطهاى احكام
عرف و بناى عقلا برخاسته از ضرورتهاى زندگى اجتماعى بشر و حافظ نظام ومصالح عمومى او است و مخالفتبا آن به منزلهى مخالفتبا مقتضيات زندگىاجتماعى و گاه مستلزم عسروحرج است. بنابراين مىتوان در حيطهى احكامغير تاسيسى كه بناى شارع بر تاييد عرف عقلا است، با نظرداشت اهداف عرفو عقلا به آن نكتههاى عقلايى - چنان كه شهيد
صدر بر آن است - و مناطهاىمورد نظر در احكام دستيافت و از اين طريق به جعل، تعميم، تخصيص و حتىتغيير احكام دستيازيد. اگرچه اين كشف مناط درپارهاى از احكام تاسيسى نيزخالى از امكان نيست.
تغيير عرف
عرف از ضرورتها و لوازم زندگى اجتماعى انسانى است. آدمى همواره آن را درزندگى اجتماعى خود و براى تنظيم روابط حقوقى و حفظ تفاهم و سازش با همنوعبه كار بسته است. نظرى گذرا بر دانش فقه و حقوق اين حقيقت را نمايان مىسازد كهبخشهاى بىشمارى از دانش فقه و حقوق را امورى سامان مىدهد كه داراى ماهيتىعرفىاند. اين امور به هيچ رو تولديافتهى شريعت اسلام نبوده و در جوامع پيش ازاسلام نيز مرسوم بودهاند. چگونگى عرف در هر جامعه به ميزان پيشرفت جامعه واندازهى دانش و آگاهىهاى جامعه و افراد آن وابسته است. جوامع بشرى در سيرتكامل و تحول خود همواره به اصلاح و دگرگونى در اين امور عرفى روى آورده وامور عرفى جديد را جاىگزين امورعرفى قديم و در نتيجه در راه ايجاد گونههاىروابط اجتماعى متنوع و كاراتر گام مىپويند. عرف همانند ديگر پديدهها ورويدادهاى اجتماعى اين ويژگى را دارا است كه با اختلاف زمان و مكان دگرگون وگوناگون شده و در هر زمان و مكان به شكل و گونهاى ويژه خودنمايى كند. كه البتهاين خود ويژگى در جامعه و همگام با جامعه بودن را براى عرف به ارمغان آوردهاست. وجود اين ويژگى باعث گرديده كه هرگاه عرف در جامعه داراى كارايى لازمنباشد، دچار تحول گرديده و يا جاى خود را براى عرفى سازگار و كارا خالى سازد.اين تحول و دگرگونى درعرف به ناچار تحول و دگرگونى حكم و فتوى را در پىخواهد داشت كه گريزى هم از آن نيست.
البته اين تغيير حكم هنگامى امكانپذير است كه تغيير عرف بر اثر تغيير صفاتاعتبارى شىء (برخى يا همه) صورت پذيرفته باشد و نه بر اثر صرف تغيير نام; چهاين كه تغيير نام شىء اثرى درتغيير حكم آن شىء ندارد. به جهت همين ويژگىتحولپذيرى عرف است كه برخى از دانشيان بر اين باوراند كه مجتهد و مفتى تنهابايد با نظرداشت و برطبق عرف زمان خويش بر صدور حكم و فتوا قلم فرسايد.اگرچه فتوا و حكم او برخلاف فتاوى پيشنيان و زمانهاى پيشين باشد. چه از آن جاكه احكام بر عرف بنا نهاده مىشود، عدم اين نظرداشت چيزى جز ضرر و تضييعحقوق و برجاى ماندن مشكلات را به بار نخواهد آورد. احكام و فتاوى تغييريافتهبه تغييرعرف شمار قابل توجهاى را سامان داده است كه نمىتوان آنها را از نظر دورداشت. بدين جهت دانشيان پيشين فقه و اصول در نوشتههاى خود بارها به آنهااشاره كردهاند و گاه بخشى از نوشتههاى خود را به بيان و شمارش آنها اختصاصدادهاند.
اين تحول كه به مرور و نامحسوس و با حركت جامعه صورت مىپذيرد. گاه باعث مىشود در يك زمان در دو مكان دو عرف جارى گردد كه البته عرفهر مكانى براى افراد آن و يا هر آن كس كه در آن مكان به معاملهاى دست مىيازد،معيار و داراى اعتبار است. در اين نكته
هيچ سخنى نيست; چه اين كه اصولا عرفدر خارج از قلمرو جغرافيايى خود اعتبارى ندارد و براى كسانى كه خارج از حيطهىآن قرار دارند، نمىتواند منشا حق يا تكليف و الزامآور باشد. مگر اين كه ضرورت ودليل خاصى آن را به طور استثنايى تجويز نمايد. تنها سخن در ج
ايى است كهمتعاملين هر يك داراى عرفى مغاير ديگرى است.به ديگر سخن دربارهى موضوعواحد در يك زمان دو عرف مغاير مشاهده گردد. اگر تاريخ تشكيل يكى مقدمبر ديگرى باشد، چون در زمان عرف جديد اين ترديد حاصل شده كه آيا عرف قديمهنوز واجد اعتبار استيا اين كه زمان آن سپرى شده است؟ بايد عرفى كهتاريخ تشكيل آن مؤخر است مورد پيروى و عمل قرار گيرد، زيرا وجود عرف جديدبيانگر اين نكته است كه عرف قديم شرايط وجودى خود را از دست داده و زمان آنسرآمده است و چنين عرفى قابل پيروى نيست. اگر تقدم و تاخر حدوث آنها نسبتبه يك ديگر آشكار نباشد و كيفيات هر دو عرف نيز يكسان باشد. چارهاى جز نفى واسقاط هر دو و حكم به عدم صحت معامله باقى نخواهد ماند. در اين صوت براىرفع خصومتبايد به اصول و ديگر موازين حقوقى روى آورد. البته برخى ازدانشيان بر اين باوراند كه چنانچه بتوان جامعى براى آن دو عرف لحاظ و اعتبار نمودمىتوان حكم به صحت معامله كرد. در غير اين صورت به جهتبروز جهل اقوىفساد معامله است.
پيش از اين گفته شد كه حكم به دست آمده به وسيلهى عرف گاه حكمى واقعى وگاه ظاهرى، گاه وضعى و حتى گاه تكليفى است. اكنون نكتهاى كه بايد در اين جا،با توجه به ويژگى تحولپذيرى عرف كه گاه تغيير حكم و فتوى را در پى دارد، به آناشاره كرد، اين است كه نوع احكام براى موضوعات در صورت تحول عرف بايدبه عنوان احكام اولى به شمار آيند، نه به عنوان احكام ثانوى; زيرا حكم ثانوىهنگامى است كه يك موضوع داراى دو حكم به عنوان اولى و ثانوى باشد كه مثلاحكم نخستين براى فرد مختار و حكم ديگر براى فرد مضطر. حال آن كه در تحولعرف كه مستند به تغيير موضوع، در اثر تغيير صفات و ويژگىهاى اعتبارى آن است،زمينهاى براى حكم ثانوى وجود ندارد. حكم دومى كه در اثر تحول عرف پديد آمدهداراى موضوعى غير از موضوع حكم پيشين است و بدين جهت هر دو حكمبه عنوان حكم اولى براى موضوع خود به شمار مىآيند; چه اين كه حكم جديد كهبر اثر تحول عرف پديد آمده براى موضوع جديد است و نه براى موضوع پيشين تايك موضوع داراى دو حكم با دو عنوان باشد.
احراز و اثبات عرف
پيش از اين دربارهى اركان و عناصر سامانبخش عرف و نيز گونههاى كاربرد آنسخن گفته آمد. اكنون سخن بر اين است كه احراز اثبات عرف در مواردى كه عرفبديهى و آشكار نمىنمايد، بر عهدهى چه كسى يا مقامى است؟ آيا فرد ذىنفعى كه بهآن استناد و استدلال مىجويد، بايد آن را اثبات و محرز سازد يا قاضى و مراجع ومنابع صلاحيتدار قضايى؟
در گام نخست اثبات و احراز عرف بر عهدهى ذىنفع يا كسى
است كه به آناستناد جسته است. او بايد با توضيحاتى رسا اركان و عناصر عرف را به اثبات رساند ووجود آن را مدلل سازد. به گونهاى كه در انطباق مورد با آن ترديدى وجود نداشتهباشد. در صورت سكوت فرد ذىنفع بر عهدهى قاضى است كه به احراز و اثباتعرف و حدود آن بپردازد. هر گاه وجود عرف در نزد قاضى مسلم باشد، مىتواندشخصا آن را ملاك
راى خود قرار دهد. ولى در صورت عدم آگاهى كافى، قاضىمىتواند اثبات عرف را از كسى كه به عرف استناد جسته خواستار گردد و يا خود باتمسك به روشهاى زير وجود عرف را مورد بررسى قرار دهد:
1) بررسى در آراى قطعى و رويههاى قضايى; زيرا عرفى كه در آراى قطعى و رويههاىقضايى منعكس گرديده، حداقل يك بار مورد رسيدگى قضايى قرار گرفته است. اينعرف چنان چه ايرادى بر آن نباشد و انطباق آن با مورد نيز محقق باشد، داراى اعتباربوده و توانايى مستند و ملاك قرار گرفتن براى صدور راى را داراست.
2) بررسى آراى غيرقطعى حاكم و كتب علمى; چنانچه عرف در آراى غيرقطعى و يا دركتب علمى درج شده باشد مىتوان روشى را كه در اين مآخذ براى احراز عرفارايه شده، مورد بررسى قرار داد و در صورت كارآمد بودن با توجه به بررسىاىهمهجانبه و دلايلى متقن و آشكار، به اثبات عرف نايل آمد و آن را ملاك صدور راىقرار داد.
3) مشاهده; چنانچه عرف در منابع پيشين انعكاس نيافته باشد و يا بررسىبيشترى را خواستار باشد، قاضى بايد به وسيلهى مشاهدهى آن چه در عمل جرياندارد و نيز تحقيق از كسانى كه در دايرهى شمول آن قرار دارند، وجود عرف را موردبررسى عميق قرار داده و پس از حصول قطع و عدم وجود شرايط منفى بر طبق آنعمل و راى را صادر نمايد.
در اين جا بايد به اين نكته اشاره داشت كه همواره در مورد عوامل و شرايط منفىعرف، اين بر عهدهى ذىنفع است كه به ايراد و استدلال دربارهى آن بپردازد. البتهكسى كه عرف به زيان او است، مىتواند دليل خود را بر رد و يا عدم قابليت اعمالعرف اقامه نمايد; زيرا اعتبار عرف تا هنگامى است كه دليلى بر نفى آن اقامهنشده باشد.
عيوب عرف
برخى از دانشيان به جهت پنداشت عيوبى چند براى عرف، سعى درحذف آنداشته و يا كاربرد آن را جز در مواردى خاص كه شمار اندكى را به خود اختصاصمىدهد، جايز نمىدانند. اين عيوب ادعا شده هيچگاه نتوانسته مانع از كاربرد عرف درگسترهى فقه و حقوق گردد و تاكنون همهى تلاشهاى انجام شده براى حذف عرفراه به جايى نبرده است. از سوى اين دانشيان موارد زير به عنوان مهمترين عيوبعرف شمار شده است.
الف) عرف به جهت اين كه دليل و منبعى است لبى و
نه لفظى داراى اجمال و فاقدصراحت و روشنى كافى است. لذا شك و ترديد توان راهيابى در آن را دارا است كهالبته گريزى هم از اين شك وجود نخواهد داشت.
در برابر اين سخن بايد گفت آرى، ظاهرا چنين اس
ت كه عرف دليل و منبعى استلبى و مورد اخذ به قدر متيقن; ليك پس از امضا ولو به وسيلهى عدم ردع و سكوت،همانند دليل لفظى دانسته مىشود و داراى اطلاق و عموم خواهد بود. بنابراين موردذكر شده خللى بر كاربرد عرف وارد نمىسازد. حتى اگر اين كاربرد در موارد مشكوكباشد.
ب) عرف پديدهاى است در حال تغيير و تحول كه اين خود در درازمدت وجود وبروز عرفهاى گوناگون را در گوشه و كنار يك مملكت مىطلبد و اين امر مانع بروزعرفهاى مشترك همگانى و نيز باعث تفاوت حقوق هر قسمت از مملكتبا قسمتديگر مىگردد. حتى گاه خود مانعى در برابر وحدت ملى به شمار مىآيد - چنان كه درتاريخ حقوق مدنى انگلستان چنين چيزى ديده مىشود - حال آن كه از ويژگىهاىحقوق و قواعد آن عام و يكنواختى آن در تمام مملكت است.
گذشته از نيازمندى اين سخن به دليل، بايد گفت: اينگونه نيست كه همواره تغييرو تحولپذيرى عرف مانع بروز عرفهاى مشترك همگانى و باعث تفاوت در حقوقكشور شود. اين مشكل را مىتوان به وسيلهى اعمال نظارت بر قواعد حقوقى ازسوى پارهاى از نهادها همچون ديوان عالى كشور برطرف نمود و عرف يكنواختىرا در تمام مملكتبهوجود آورد.
ج) تشكيل عرف با گذشت زمانى طولانى و به كندى صورت مىپذيرد كه اينخود مانع پيشرفت طبيعى حقوق است، چه اين كه پيشرفتهاى شگفتانگيز بشر درزمينههاى علمى، صنعتى، تجارى، هنرى و ... و نيز تحولات سريع جريان زندگىعصر كنونى و نيازهاى اقتصادى و اجتماعى ايجاب مىكند كه قوانين و مقرراتبه سرعت وضع گردد و اين امر ممكن نيست مگر از طريق قانونگذارى; زيرا ازطريق عرف و قواعد عرفى - به جهتبطىء بودن و نيازمندى آن به گذشت زمان -رفع سريع نيازهاى حقوقى جامعه امكانپذير نيست.
آرى، فىالجمله چنين است كه گفته شد، ولى اين خود مجوزى براى منع كاربردعرف و مورد بىمهرى قرار دادن آن نمىشود; زيرا اگرچه بطىءبود
ن، تنوع وصعوبتشناسايى عرف كار را دشوار مىسازد، ليك هرگز نمىتوان اين حقيقت راانكار كرد كه عرف برمبناى نيازهاى طبيعى مردم استوار است و با توجه به آن نيازهااست كه گاه دچار دگرگونى مىگردد; لذا است كه گفته شده عرف بهتر از قانون است.چنانكه قانون نيز عرف را به عنوان مكمل و عامل انعطاف و انطباقدهندهى خويشپذيرفته و در موارد گوناگونى به آن ارجاع داده و حتى گاه بر منبع بودن آن در پارهاىاز موارد انگشت تصريح نهاده است.
منابع :
1- مطارح الانظار، ص 151.
2) فقه سياسى، ج 3، ص 104.
3) نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 39.
4) حقوق جزاى عمومى، ج 1، ص 82; كليات مقدماتى حقوق، ص 215.
