مقاله آثار عدم رعایت تشریفات بر قراردادها در فقه و حقوق موضوعه

بخشی از مقاله

موضوع:آثار عدم رعایت تشریفات بر قراردادها در فقه و حقوق موضوعه

چکیده:

انسان بخش مهمی از روابط اجتماعی خود را با دیگران با توافق و بستن قراردادهاي گوناگون تنظیم می کند.حاکمیت اراده در قراردادها و به طور مثال در اعمال حقوقی اصل است ، جز در موارد برخورد با نظم جامعه وقانون پذیرش نشده است.این اصل لازمه کرامت و آزادي است که خداوند به انسان عطا فرموده است.

بر این اساس اصولا هر عقدي با تلاقی دو اراده تشکیل میشود .اما گاهی با سیر در مواد قانونی در باب عقود وقراردادها و ملاحظه ظاهر برخی از مواد ،عقدي را میابیم که علاوه بر عنصر ایجاب وقبول به عنصر دیگري نیاز دارد به طور مثال قبض یا ثبت در دفتر املاك و... ، بر اساس ماده 190قانون مدنی اصل بر رضایی بودن است و تشریفاتی بودن استثنائی است بر اصل.امروزه در جوامع بیشتر گرایش به عقود رضایی است وبه عقود تشریفاتی کمتر اهمیت داده میشود واین امر باعث شده است که کمتر به اثري که برخی از تشریفات بر عقود و قراردادها میگذارد توجه شود.هدف ما بررسی این آثار است در فقه وحقوق موضوعه ایران.

در برخی از مقالات به بطلان قرارداد در صورت عدم رعایت اشاره شده است ولی بیان نشده عدم رعایت چه مواردي باعث بطلان شده وجالب اینکه تنها اثر عدم رعایت این تشریفات بطلان نیست مواردي از قبیل: غیر قابل استناد، عدم نفوذ و...که باید در مورد هر کدام بیان مسئله شود. با وجود تمام این موارد و با سیردر مباحث تاریخی و فلسفی میتوان به این نتیجه رسید که اراده به عنوان عنصر اصلی،اصل رضایی بودن در تمامی اعصار مورد تغییر و تحول قرار گرفت.و در قرن 21 توانست اصالتش را همچنان حفظ نماید .و "اصل حاکمیت اراده("(1 و"اصل رضایی بودن" زاییده آن است.اگرچه با جستجو در منابع فقهی و حقوق موضوعه ایران میتوان آثاري چند را یافت که هنوز تشریفات ویژهاي را می خواهد.
در عصر جدید با توسعه روابط اجتماعی((2 ،پدید آورندگان روابط حقوقی بیشتر براي سهولت معاملات،رضایی بودن امور را ترجیح داده اند وبه تشریفاتی بودن این عقود کمت توجه کرده اند.
-(1) اصل حاکمیت اراده خود از مبانی سیاسی،اجتماعی،اقتصادي و اخلاقی برخوردار است که تمامی آنها در واقع ریشه هاي غیر مستقیم اصل رضایی بودن اعمال حقوقی محسوب میشود.
-(2) نیاز به سهولت و سرعت از پیش شرط هاي مهم گسترش مبادلات تجاري و توسعه اقتصادي محسوب می گردد و اصالت ضامن
وجود این عناصر است.

واژگان کلیدي: عقود تشریفاتی،قراردادها،فقه،حقوق موضوعه

بیان مسئله

با توجه به این که قانون مدنی ما از فقه وحقوق موضوعه اقتباس شده است و در گذشته در فقه،بیشتر عقود تشریفاتی مورد توجه قرار می گرفته است .ولی امروزه به علت سرعت بخشیدن به عقود قراردادها ترجیح داده اند که جنبه تشریفاتی عقود کمتر مورد توجه قرار بگیردو بیشتر گرایش به سوي رضایی بودن دارند.ماده 10قانون مدنی در راستاي اصل رضایی بودن است وجزء در موارد مخالفت با نظم عمومی ویا قواعد آمره با مشکل دیگري مواجه نیست.

تشریفات یک استثناء است بر اصل رضایی بودن.براي روشن شدن مفهوم تشریفاتی بودن باید مفهوم رضایی بودن را بدانیم.عقد رضایی:قراردادي است که به صرف توافق اراده طرفین،به شرط اینکه بنحوي از انحا، بیان وابراز شده باشد،واقع میشود وتحقق آن به تشریفات خاصی مانند بکار بردن الفاظ معین و یا تنظیم سند نیاز ندارد.عقد تشریفاتی یا شکلی که با تشریفات خاص واقع میشود وصرف توافق طرفین براي وقوع آن کافی نیست.

مقصود از تشریفات شرایط اختصاصی و اساسی است.بیشتر عقود در ایران رضایی است ومصادیق عقود تشریفاتی اختلافی است. مثلا عقد عینی به عقدي گفته میشود که علاوه بر ایجاب وقبول تسلیم مورد معامله را نیز شامل می شود مثل عقد رهن(772قانون مدنی)وقف(59قانون مدنی)هبه(798قانون مدنی)وبیع صرف،مصادیقی ازعقود عینی تشریفاتی است.

2-2 سوالات تحقیق

.1تفاوت تشریفات ذکر شده براي قراردادها با تشریفات مذکور در حقوق موضوعه چیست؟
.2چه تفاوتی آثار حقوقی عدم رعایت تشریفات در فقه و حقوق موضوعه وجود دارد؟
3-2 فرضیه

به نظر میرسد در پاسخ سوال اول باید چنین گفت که:تشریفات در فقه بیشتر حول تشریفات لفظی ایجاب و قبول میباشد .مثل عربی بودن صیغه نکاح.ولی در حقوق موضوعه این تشریفات بیشتر حول تشریفات ثبتی و مستند سازي ایجاب و قبول میباشد. به نظر میرسد در پاسخ سوال دوم عدم رعایت تشریفات در فقه (امامیه)و حقوق موضوعه ایران متفاوت باشد زیرا در فقه رعایت تشریفات مواردي مثل مانند خواندن الفاظ به عربی را در بر میگیرد و ممکن است بگلان را در بر داشته باشد ولی در حقوق موضوعه به بطلان منجر نمیشود و آثار دیگري به با نمی آورد مثل بحث نکاح در مورد عدم ثبت در دفتر ازدواج باعث بطلان نمیشود و تنها باعث عدم قابلیت استناد به آن میشود.

4-2 روش تحقیق

روش گرداوري توصیفی – تحلیلی مبنی به رجوع به کتب ومقالات موجود در سایتهاي حقوقی. روش تحقیق مبنی بر توصیف کلی تشریفات ،حقوق موضوعه و فقه وتحلیل رابطه بین عدم رعایت تشریفات در فقه با آثار آن وهمچنین تحلیل عدم رعایت آثار تشریفات در قواعد موضوعه .
اول براي روشن شدن مفهوم تشریفات باید به تعریف رضایی بودن توجه نمائیم. رضایی بودن قراردادي است که به صرف توافق اراده هاي طرفین تشکیل میشود،بدون توجه به شیوه اي که توسط آن اراده ها بروز پیدا می کند (گفتار ،نوشتارویا حتی سکوت).از آنجا که توسل به تشریفات براي بیان رضا ضروري نیست ،"براي انکه تعریف دقیق تري از رضاي بودن ارائه دهیم ،میتوان آن را به جاي عدم وجود تشریفات به آزادي تشریفات تعبیر کرد.

از این گفته نتیجه میشود که عقد به محض تجلی بیرونی متقابل رضا وجود دارد و مستقل از هر قاعده اثباتی،به طور کامل معتبر است .به بیان دیگر،"برخورد اراده نه تنها شرط لازمی براي وجود عقد است بلکه ،بر طبق این اصل شرط کافی می باشد.بالعکس قراردادهایی که براي اعتبار آنها وجود تشریفات در بیان رضا ضروري است،تشریفاتی می باشند:"بنابراین به طور قاعده کلی ،"الزامات تشریفاتی که برخی از اعمال مشمول آن هستند ،پیش اندیشه هایی هستند که به این خاطر انجام میشوند که تا حد امکان باعث آن می شوند که رضاي طرفین مورد تفکر قرار گیرد و با شناخت دقیق مسائل داده شود.ضمانت اجرایی که عموما در مورد عدم رعایت تشریفات پیش بینی شده اعمال میشود ،همچنان بطلان قرارداد است.

تعاریف دیگري در مورد تشریفات:"عقودي که به منظور انعقاد آنتشکیلات و شکلیات خاص لازم است" یا عقدي است که تراضی آن باید با تشریفات و واژه خاص باشد .

1-1-3 مصادیق عقد رضایی و تشریفاتی

برخی از مصادیق :

-1 خرید و فروش املاك غیر منقول ثبت شده که نیازمند تنظیم سند رسمی است.(ماده22و47و48 قانون ثبت)

-2 فروش اموال توقیف شده براي اجراي احکام باید از طریق مزایده باشد.(ماده114قانون اجراي احکام مدنی)

-3 انتقال سر قفلی که باید با سند رسمی باشد.(تبصره 2ماده19قانون موجر مستاجر)

-5 انتقال هم الشرکه شرکت هاي با مسئولیت محدود(ماده 103 قانون تجارت)

-6 رهن کشتی که باید با سند رسمی باشد(ماده 420 قانون دریایی ایران مصوب .(1343

-7 (آگهی فروش کشتی): در مورد فروش کشتیهاي تابع ایران سازمان بنادر و کشتیرانی مکلف است انجام معامله را در روزنامه رسمی کشور و یکی از روزنامههاي کثیرالانتشار مرکز در سه نوبت و هر نوبت به فاصله 10 روز آگهی نماید هزینه آگهیها توسط مرجع قانونی که وقوع معامله را ثبت میکند در موقع انجام معامله از فروشنده دریافت میگردد کشتی که باید با سند رسمی باشد (ماده420قانون دریایی ایران مصوب (1343

تجزیه و تحلیل داده ها

-1-4 اصل رضایی بودن معاملات

مبناي تقسیم بندي به طوري که از نام آن پیدا ست لزوم تشریفات و عدم لزوم تشریفات زائد برآنچه به استناد ماده 190قانون مدنی ،از شرایط صحت عقد شمرده است می باشد.
عقود غیر تشریفاتی :عقودي است که با جمع موارد مندرج در ماده190قانون مدنی منعقد می شود و صحت آن خدشه نا پذیر است.در
فقه وقانون به موارد از می توان اشاره کرد.مثل بیع ووکالت،... .

ولی در خصوص عقود تشریفاتی باید عقدي را در قانون و فقه داشته باشیم.(مانند کشور یونان که باید صیغه عقد در مقابل ترازو یا آلات
دیگر برگزار شود )لازم باشد چنان اقدامی صورت پذیرد،که در حال حاضرچنین چیزي وجود ندارد.
-1 لیکن بنابرعقیده کسانی که معتقدند صیغه عقد باید به عربی اجرا شود الفاظ عربی می تواند تشریفات به حساب می آید.همانند روم
باستان که الفاظ خاصی به عنوان تشریفات صحت عقد ادا میشود.
-2 برخی نیز ماده 22قانون ثبت اسناد واملاك که مقرر می دارد:همین که ملکی مطابق قانون در دفتر املاك به ثبت رسیددولت فقط کسی را که ملک بنام او ثبت شده یا کسی که ملک مزبور به او منتقل گردیده واین انتقال نیز در دفتراملاك به ثبت رسیده یا اینکه ملک مزبور از طریق مالک ارث رسیده باشد مالک خواهد شناخت و...به عنوان تشریفات صحت عقد تلقی کرده اند.(دکتر کاتوزیان ،دوره مقدماتی حقوق مدنی)
-3 برخی نیز با اقدام به ثبت سند رسمی اسناد را از تشریفات عقد ندانسته اند.زیراهر چند که علاوه بر ماده 22مذکور ،مواد 46،47،48قانون ثبت ،سندي که مطابق مواد فوق به ثبت نرسیده در هیچیک از ادارات و محاکم پذ یرفته نخواهد شد.(دکتر حسن امامی،حقوق مدنی).
سه نکته ذیل عقیده دکتر امامی را تائید می نمایند:

الف)دعاوي متعدد الزام به تنظیم سند که اگر این عقود را باطل بدانیم نیز نمی توانند اساسی داشته باشند و علی الاصول نباید مسموع باشند و در نتیجه این قبیل دعاوي صرفا باید محکومیت باشد حال آنکه واقعیت چیز دیگري را نشان میدهد.ب)قانون مدنی نیز با وجود این که در مقام بیان است شرایط صحت هر معامله (عقد)را صرفا موارد مذکور در ماده 190قانون مدنی اعلام میکند و اشاره اي به ثبت اسناد به عنوان شرط صحت عقد ندارد.
ج)در نظریات فقها نیز که مبناي قانون قبلی و فعلی را تشکیل می دهد موردي دیده نشده است که صحت عقد منوط به ثبت آن باشد ،بنابراین باید قبول کرد که در حقوق ایران عقد تشریفاتی وجود ندارد و عقود مذکور در قوانین ما عموما غیر تشریفاتی هستند .البته ایقاع تشریفاتی داریم و آن هم ایقاع طلاق است که بدون اجراي صیغه یعنی همان الفاظ عربی و حضور دو شاهد از تشریفات این واقعه است وفقدان آن دو یا هر یک به تنهایی موجب بطلان است یعنی اصولا در آن صورت واقعه اي اتفاق نخواهد افتاد.
نویسندگان قانون مدنی ایران تنظیم مفاد ماده 190را، از ماده 1108قانون مدنی فرانسه اقتباس کرده و تغییراتی متناسب با فقه امامیه در آن بعمل آورده اند. در قانون فرانسه بند 1فقط رضایت طرفی که تعمد کرده را آورده ،ولی در قانون مدنی ایران قصد ورضاي طرفین .

ما براي فهم و تفسیر دقیقتر قوانین به شناسایی منابع و مستند سازي مقررات و قوانین باید بپردازیم.گاه بی توجهی به منبع و مستند یک کلمه یا عبارت در ماده قانونی منجر به تفسیر غیر واقعی و نا صحیح میگردد.در مقابل شناخت منبع اصلی آن کلمه یا عبارت ضمن اینکه ابهام را رفع مینماید به تقویت و انسجام مواد مرتبط نیز می انجامد مثلا بند 1 ماده 190 قانون مدنی ایران قصد و رضا را از هم تفکیک کرده در صورتی که قانون فرانسه 1108قصد و رضا را از هم تفکیک نکرده وتحت عنوان توافق بیان شده است .

تدوین بخشی تحت عنوان عقود وتعهدات به طور کلی و به عبارت دیگر کلیات یا قواعد عمومی قراردادها در کتب فقهی سابقه ندارد.اگرچه بسیاري از مطالب و مسائل این بخش در مبحث عقد بیع در کتب فقهی مطرح شده است.اما طراحی یک بخش مستقل در باب معاملات با عنوان کلیات در کتب فقهی مرسوم نبوده است. طرح بحث حقوق قراردادها از مباحث جدید حقوق است.به طور کلی منابع اصلی مواد مربوط به قواعد عمومی قراردادها قانون مدنی فرانسه و کتب فقهی است.

1-1-4 مصداقهاي عقود تشریفاتی

اصل رضایی بودن معاملات :رضایی بودن که صرف توافق اراده ي طرفین بوجود می آید به شرط آنکه به نحوي از انحاء ابراز و بیان شود وتحقق آن به تشریفات خاص مانند الفاظ معین یا تنظیم سند نیاز ندارد.

عقد تشریفاتی یا شکلی که با تشریفات خاص واقع می شود و صرف توافق طرفین براي وقوع آن کافی نیست .براي تحقق عقد تشریفاتی اراده باید به شکل خاصی بیان شده باشد.شرایط اساسی و اختصاصی ،به تشریفات نیاز دارد.(مقصود از تشریفات شرایط اساسی و اختصاصی است).

پس عقد رضایی عقدي است که فقط به دو انشاء(ماده191قانون مدنی )نیاز دارد.بیشتر عقود در ایران رضایی است ،مصداقهاي عقود تشریفاتی اختلافی است .عقد عینی به عقدي گفته می شود که با قصد مشترك دو طرف و تسلیم مورد معامله تشکیل می شود (مانند

وقف،حبس رهن،هبه،بیع صرف،عقد عینی نوعی عقد تشریفاتی است. ماده 772 قانون مدنی:عین مرهونه(مال مورد رهن)باید به قبض مرتهن داده شود.(شرط صحت). ماده59 قانون مدنی:اگر واقف،عین موقوفه را به تصرف وقف ندهد وقف محقق نمی شود و هر موقع به قبض داد وقف تحقق میابد. ماده 798 قانون مدنی:هبه قبول نمی شود مگر با قبول و قبض.(شرط صحت).

نظرات صاحب نظران حقوق:

-1 دکتر شهیدي در کتاب تشکیل قراردادها و تعهدات در مورد نقش تاثیر اراده افراد در عقود رضایی و تشریفاتی می نویسد :"قصد انشاء سازنده عمل حقوقی است و همکاري اراده دو طرف با وجود شرایط اساسی معاملات ،عقد را در عالم اعتبار تحقق می بخشد."
ماده 191قانون مدنی "عقد محقق میشود به قصد انشاء به شرط مقرون بودن به چیزي که دلالت به قصد کند "خلاقیت قصد انشاءرا نسبت به عقد ،به شرط همراه بودن با ابزار قصد بیان کرده است.از این عبارت کاملا مشخص است که اساسا براي تشکیل عقد ،همان وجود قصد انشاءو شرایط مندرج در ماده 190قانون مدنی کافی است و تشریفات دي گري لازم نیست .

در زمان گذشته تشریفات خاصی نظیر اجراي صیغه خاص براي تشکیل عقد در سیستم هاي حقوقی ،لازم شمرده می شود .ولی امروزه در حقوق ایران ،جزء برخی از عقود که علاوه بر ایجاب و قبول تسلیم مورد عقد در آنها لازم شمرده شده است ،عقد تشریفاتی که بدون اجراي تشریفات باطل باشد ،به نظر نمی رسد.در حقوق فرانسه اشتباهی عقد قصدي را عقد رضایی می نامندو این اشتباه در تالیفات حقوقی ایران نیز وارد شده است .منشاء این تعبیر عدم تفکیک بین قصد و رضا است. ولی در حقوق ایران ،آنچه عقد را می سازد قصد انشاءاست نه رضا وبه همین جهت تعبیر صحیح عقد غیر تشریفاتی ،عقد قصدي است،نه رضایی.(شهیدي- مهدي).

تشریفات انواع متعددي دارد:

-1 ضرورت بکار گیري الفاظ در عقد نکاح(ماده1062قانون مدنی).