بخشی از مقاله
چکیده
به رغم اتفاق نظرفقهای شیعه و سّنی در کلیت ومبانی قاعده "لاضرر"که اصل 40 قانون اساسی ایران از آن گرفته شده,محدوده کاربرد این اصل دچار ابهامات فراوانی است ؛به اندازه ای که قانون گذار و مجری را در چگونگی اعمال آن به سردر گمی وبلاتکلیفی می کشاند و دلیل این ابهام،تعدد نظر های موجود در مفادقاعده وگسترش پرحجم مباحث نظری این قاعده در آثار فقهی است.
با هدف بهره برداری هرچه دقیق تر وکامل ترازاین اصل قانونی در این پایان نامه و قاعده مهم فقهی در قانون گذاری و پاسخگویی هرچه بیشتربه مسایل وقضایایی جدید حقوقی وفقهی و همچنین شناخت و معرفی قاعده "لاضرر"درقوانین مدون ؛دادن ملاک ومعیارهایی برای استفاده هرچه بیشترازقاعده لاضرردر تدوین قوانین کارآمدمی باشیم؛قاعده لاضرریکی ازقواعدمهم فقهی}حقوقی{است که دراستنباط مسایل کاربردزیادی داردو می تواندهم درفقه وهم درقانون نسبت به دربرداشتن قوانینی که بامقتضیات مکانی و زمانی سازگارنیستندکمک نماید.
.1 مقدمه
قاعده "لاضرر"باتوجه به اهمییتی که دارد مورد توجه بسیاری ازفقهای شیعه قرارگرفته است،تا آنجا که برخی از آن ها ؛همانند شیخ انصاری»ره«،امام خمینی»ره«،شریعت اصفهانی وسیستانی رساله مستقلی رابدان اختصاص داده اندو علاوه بررساله های مستقلی که دررابطه با قاعده "لاضرر" نگاشته شدهآن قاعده به صورت غیرمستقل درکتاب "مکاسب"شیخ انصاری کتاب "رسایل"امام خمینی ،"عوایدالایام"نراقی،"منیه الطالب"میرزای ناییینی،"کفایه الاصول"آخوند خراسانی، "العناوین" میرعبدالفتاح مراغی،"الوافیه فی اصول الفقه "فاضل تونی ،"قواعد فقهیه"محمودشهابی،"القواعد الفقهیه"مکارم شبرازی وبسیاری ازکتب دیگرمورد بررسی قرارگرفته است.
علاوه برفقهای امامیه،فقهای عامه نیزتوجه خاصی به این قاعده داشته اند؛تا آنجایی که بعضی ازآن ها ادعاکرده اند:فقه بر پنج حدیث دایرمی گردد که یکی از آن ها حدیث"لاضرر و لاضرار"است. تمام شاخه های دانش دارای قاعده است،فقه نیز مانند علوم دیگر قاعده مند است.قواعد فقهی جایگاه ارزشمندی در آموزشهای و پژوهش های فقهی دارند. در تعریف قواعد فقهی میان فقها اتفاق نظری وجود ندارد. هرچند که تفاوت چندانی در محتوای تعبیرهایشان دیده نمی شود.
به عنوان مثال در کتاب محاظرات در تعریف قواعد فقهی گفته می شود قواعد فقهی قواعدی است که در راه به دست آوردن قواعد شرعی الهی واقع می شوند در بیانی دیگر در قاعده فقهی فرمول های بسیارکلی است که منشا استنباط احکام محدودتر واقع می شود و اختصاص به یک مورد خاص ندارد بلکه مبنای احکام مختلف و متعدد قرار میگیرد.
یکی از قواعد مشهور فقهی که در اکثر ابواب فقه مورد استعمال واقع می شود قاعده - لاضرر و لاضرار - است که فروع فقهی متعددی بر آن مبتنی است و بسیاری از مسایل سیاسی و اجتماعی نیز می تواند کارساز باشد. تاریخ تاسیس قاعده نفی ضرر و ضرار به زمان قانون گذاری اسلامی بر می گردد و این بدین معناست که در قرآن کریم آیاتی وجود دارد که مستقیما بر نهی از اضرار تاکید دارند. به عنوان نمونه آیه » ولا تمسکوهن ضرارا لتعتدوا - «بقره،آیه - 231 در این آیه از اینکه مردان برای ضرر زدن و تجاوز به حقوق زنان آنان را نگهداری کنند و از طلاق آنها خوداری نمایند صراحتا نهی شده است.
.2 حریم و قاعده فقهی »لاضرر«
در کشورهای اسلامی احکام فقهی به مثابه قوانین کلی به شمار می رفتند که ساختار ابنیه شهری را منظم می کردند این احکام از مفاهیم اصیل اسلامی از قبیل حق مالکیت خصوصی و آزادی تصرف در آن ها و غیره بر اساس معاملات مختلف اسلامی برگرفته شده اند ولی این آزادی مطلق نبوده و براساس قاعده »لاضرر« دارای حد ومرزی می شود که شکل ظاهری بناهای شهرهای اسلامی را نیز تحت کنترل داشتند، گشترش شهر نیز تابعی از قوانین »جلب منفعت و دفع ضرر« بوده است که در این بیان علاوه بر قواعد فقهی و حقوقی نظارت بر اجرای آن ها نیز اهمیت داشته است.
متونی که از تاثیر فقه بر نظام اجتماعی شهری و حتی سازمان های صنفی در دوران شکوفایی تمدن در کشورهای اسلامی سخن گفته نشان می دهد در شهر وظیفه رسیدگی به امور صنوف مربوط به محتسب - بوده است و از وظایف او اعمال و اجرای دستورات و احکام شرعی در مورد حرفه ها و پیشه ها بوده است. بعنوان مثال کتاب - معالم القربه فی الحکام الحسبه - که آن را» آیین شهرداری« نام نهاده اند. مولف آن ابن اخوه که خود فقیه و محتسبی چیره دست بود برپایه آگاهی شغلی و نیز مطالعات خود در احکام ومقررات اسلام در آن نخست به ذکر حکم فقهی هر موضوع با استناد به آیات قرآن مجید و احادیث پرداخته و سپس آن را با وضع موجود روزگار خود تطبیق داده و موارد عملی آن را بیان می کند.
او با بهره گیری از قواعد فقهی چون قاعده»لاضرر« که علاوه بر فقه شیعه مورد قبول اهل سنت نیز باشد چنین می گوید:»روا نیست که در کوچه های تنگ بنشیند یا مصطبه دکان خود را از پایه های سقف بازار به گذرگاه بیرون کند،زیرا این کار تجاوز است و راه را به رهگذران تنگ می کند.پس بر محتسب است که از این عمل بازدارد تا به مردم »زیانی« نرسد و همچنین است بیرون آوردن فاصله ها - آجرها - و تعبیه روزنه ها و نصب دکه در راههای تنگ که منع از آن واجب است.و نیز باید محتسب باید که محتسب بازاریان را به جارو کردن و تنظیف بازار از کثافات انباشته که مردم را»زیان بخش« است فرمان دهد.زیرا پیغمبر گرامی - ص - فرمودند:
»لاضرر و ضرار« یعنی نه ضرر است در دین ونه ضرر رسانیدن برکسی روا نیست که از بام و پنجره همسایه ها را بنگرد و نیز مردان را روا نیست که بی هیچ حاجتی برسر راه زنان بشینند، هرکه چنین کند تعزیر آن برمحتسب واجب است «. با توجه به ضرورت رعایت حریم خصوصی و ازجمله حریم بصری دیگران از وظایف محتسب این را می داند که حتی » به موذن فرمان دهد چون بر مناره رود از نگریستن به حرم مردمان و خانه هایشان چشم پوشد و در این باره از وی تعهد گیرد، وکسی جز موذن آن هم در اوقات نماز نباید بر مناره رود«قاعده لاضرر قاعده مهمی است که سرتاسر فقه به آن استناد می شود.به تعبیر شهید مطهری برخی از قواعد از جمله این قاعده کار کنترل و تعدیل دیگر قواعد را به عهده دارد.
امام خمینی - ره - به جهت اهمیت و ویژگی خاص این قاعده رساله ای مستقل به نام »بدایع الدر فی قاعده نفی لاضرر« به این قاعده اختصاص داده است.محققین معمار در جهت هماهنگی قوانین شهری با شریعت اسلامی پیشنهاد می دهند که چون از اصول فراگیری که رعایت آن متضمن حفظ حقوق همسایگی و از جمله حفظ حریم بصری است در قالب قاعده فقهی »لاضرر« ذکر شده است. در زمان کنونی یکی از از کارهای ضروری و مهم تطبیق مقررات و الگوهای جاری و شهرسازی با این قاعده می باشد زیرا براساس قاعده لاضرر تصرفات در ملک شخصی بایستی مبتنی بر اصول وضوابطی باشد که سبب اضرار به دیگران نگردد و از این قاعده می تواند به عنوان مبنا و زیربنای ضوابط و مقررات شهری قرار گیرد.
.3 مصادیق قاعده لاضرر در قانون مدنی جهت حفظ حریم خانه
از آنجا که از مهمترین موضوعات معماری وشهرسازی مسله اشراف مستقیم و غیرمستقیم آپارتمان ها بر یکدیگر و برخانه های حیاط دار و نقص حریم بصری آنها است.قانون مدنی به منظور ایجاد دوستی و جلوگیری از اختلاف بدون همسایه ها قسمتی از اختیارات مالک را محدود و به عبارتی نوعی ارتفاق قهری را موجب شده است.ماده 130قانون مدنی اجازه باز نمودن در به ملک همسایه را نمی دهد وتفسیر حقوقی از ماده 133 قانون مدنی نشان می دهد که قانون گذار باتوجه به زمان تصویب قانون در سال 1314 و اینکه اصولا در آن زمان خانه ها بیشتر یک طبقه بوده اند،اجازه بازنمودن پنجره به سمت ملک دیگران را نداده است.از نظر حقوقدانان موارد ذیل استنباط می شود:
الف. عدم مجوز پنجره بازشو به ملک دیگران: در ماده 133قانون مدنی منظور از در پنجره بزرگ است نه درب عبوری،زیرا عدم جواز نصب در به سمت ملک دیگران چون مستلزم عبورو تصرف در زمین مجاور بوده ومجاز نیست.
ب. جایگاه عرف در تفسیر قانون: عرف روزنه و شبکه را فقط نورگیرهای محدود جهت تهویه می داند. مبانی درست شبکه و روزنه و در را باید درعرفجستوجو کرد.
ت. پنجره مشبک و ثابت:
برای آنکه پنجره ای شبکه محسوب شود یا باید به صورت مشبک و در بنا ثابت باشد یا حفاظ ثابت و مشبکی در برابر آن نصب گردد.به گونه ای که سرکشی یا خروج از آن ممکن نباشد.
در حقوق اسلامی اخلاق مذهبی ثروت را امانت خداوند نزد انسان می دانند تا به نیکی آن را اداره کند و روز واپسین حساب این اداره به مالک اصلی داده شود.اضرار به دیگران مجاز نیست،هرچند به نام اجرای حق باشد - لاضرر ولاضرار در اسلام - وهرجا قاعده تسلیط با قاعده تسلیط با قاعده لاضرر برخورد کند،حکومت با قاعده لاضرر است.
