whatsapp call admin

دانلود مقاله انعقاد قراردادهای الکترونیکی

word قابل ویرایش
77 صفحه
12700 تومان
127,000 ریال – خرید و دانلود

انعقاد قراردادهای الکترونیکی

قوانین← آیین نامه ی اجرایی فعالیتهای مشخص به منظور گسترش فن آوری اطلاعات ۹/۴/۸۱
قانون برنامه ی پنج ساله ی دوم سوم چهارم توسعه
قانون آ.د.م دادگاههای عمومی و انقلاب
قانون تجارت
قانون تجارت الکترونیک

قانون روابط موجر و مستاجر مصوب ۱۳۵۶
قانون مدنی
مصوبه ی دولت الکترونیکی شورای عالی اداری ۱۵/۴/۸۱

مقدمه:
انعقاد قراردادهای الکترونیکی
مبحث اول: اعتبار قراردادهای الکترونیکی
گفتار اول : انعقاد قراردادهای رضایی در محیط الکترونیکی
گفتار دوم : انعقاد قراردادهای تشریفاتی در محیط الکترونیکی
۱ ) اشکال تشریفات
( ۱ -۱ ) صراحت در بیان قصه

( ۱ -۲ ) شرط قبض مال موضوع قرارداد
( ۱ – ۳) کتبی بودن و امضاء شدن قرارداد
( ۱ -۴) تنظیم سند رسمی
۲ ) تأمین تشریفات با داده ی پیام
( ۲- ۱ ) شرط صراحت
( ۲ -۲ ) شرط قبض مال موضوع تعهد
( ۲- ۳ ) کتبی بودن و امضاء شدن اسناد
(۲- ۴) قیاس ساختاری نوشته و امضاء دستی با نوشته و امضاء الکترونیکی
( ۲- ۵) مواضع قانونی در موضوع برابری داده پیام با نوشته و امضاء دستی
مبحث دوم: شرایط تشریفات
زمان و مکان موضوع عقد
گفتار اول : سیستم های دارای نص خاص
گفتار دوم : سیستم های فاقد نص
مفهوم ارسال و وصول
( ۱- ۱ ) زمان دریافت
( ۱ -۲ ) مکان ارسال و دریافت
مبحث سوم : قواعد عمومی حاکم بر زمان و مکان وقوع عقد در حقوق ایران
گفتار اول : چگونگی اعمال قواعد عمومی در قرارداد الکترونیکی
گفتار دوم : ماهیت قراردادهای الکترونیکی

( ۱- ۱ ) ماهیت انعقاد قرارداد از طریق پست الکترونیکی
( ۱ -۲ ) ماهیت انعقاد قرارداد از طریق سرویس وب
انعقاد قراردادهای الکترونیکی
قراردادها را به اعتبار ابزار بیان قصد، می توان به قراردادهای الکترونیکی ، یعنی قراردادهایی که طرفین از سیستمهای مخابراتی ( الکترونیکی که نوری و مانند آن) وبه عبارت دیگر از(( داده پیام)) به منظور بیان قصد خویش استفاده می کنند و قراردادهای غیر الکترونیکی ، یعنی قراردادهایی که انعقاد آنها توسط روش های دیگر از جمله لفظ و نوشته صورت می گیرد تقسیم کرد.انعقاد قراردادهای الکترونیکی ، اصئلا تابع قواعد عمومی قراردادهاست.زیرا تنها وجه فارق این گونه عقود از سایر پیمانها ابزار بیان قصد است.بنابراین ، در بیان مباحث متعدد راجع به انعقاد قرارداد، باید به طرح مباحثی اکتفاکرد یابه نوعی باشیوه بیان قصد ارتباط پیدا می کنند یا به جهت ابعاد فنی

موضوع ، چگونگی اجرای قواعد عمومی در هاله ای از ابهام بوده و یا تأمل در قئاعد عمومی جایز است. از این رو در فصل حاضر مباحث اصلی زیر را مورد بررسی قرار می دهیم:
۱ ) حسب بند الف ماده ۲ قانون تجارت الکترونیکی ایران (( داده پیام )) عبارت است از (( هر نمادی از واقعه ، اطلاعات یا مفهوم که با وسایل الکترونیکی ، نوری و یا فناوریهای جدید اطلاعات تولید ، ارسال ، دریافت، ذخیره ، یا پردازش می شود)).در اصطلاح قوانین دیگر نیز داده پیام عبارت است از اطلاعاتی که توسط ابزارهای الکترونیکی نوری و مانند آن مشتمل بر ، نه محدود به تبادل الکترونیکی داده ها ..
۱-صحت و اعتبار قراردادهای الکترونیکی که به لحاظ شیوه انعقاد می تواند مورد تردید قرار گیرد
۲-زمان و مکان وقوع عقد به جهت غیر ملموس بودن و عدم شفافیت زمان و مکان ارسال و دریافت بیان

۳-اشتباه به لحاظ ارزشمندی طرح دوباره آن در قواعد عمومی و بررسی چگونگی اعمال قواعد عمومی در محیط الکترونیکی
فصل اول : اعتبار قراردادهای الکترونیکی
اعتبار هر بیان منوط به به جمع شرایط صحت آن است ماده ۱۹۰ قانون مدنی قصد و رضا، اهلیت ، موضوع معین و جهت مشروع را لازمه انعقاد تمام پیمانها می داند.در عقود تشریفاتی شرایطی بر موارد مذکور افزوده شده یا آن که بیان قصد تابع منوط و تشریفات خاص می گردد از آنجا که انعقاد الکترونیکی کلیه قراردادها اعم از رضایی و تشریفاتی ، می تواند مطلوب باشد بررسی اعتبار و مکان انعقاد هردو سنخ قرارداد در محیط الکترونیکی ضروری است.

گفتار اول : انعقاد قراردادهای رضایی در محیط الکترونیکی توافق دو اراده بر سر موضوعی معین رکن اصلی هر قرارداد است قاعده آن است که نه بیان قصد و توافق دو اراده تابع ضوابط و مقتضیات شکلی می گردد و نه رعایت قیدی دیگر علاوه بر شرایط صحت عقد ضروری است .براساس این قاعده که اصل (( رضایی بودن عقود)) نام دارد.دسته بزرگی از قراردادها شکل می گیرند که به اعتبار کفایت رضای دو طرف در وقوع آنها (( عقود رضایی)) خوانده می شوند.در حقوق کشور ما

اصل رضایی بودن قراردادها از ماده ۱۹۰ قانون مدنی که شرایط صحت عقد را اقصا می کند ماده ۱۹۱ این قانون که در وقوع عقد مقرون بودن آن به چیزی که دلالت بر قصد انشاء نماید را کافی می داند و استقراء در شرایط صحت عقد که جز در موارد نادر قیدی بر شرایط عمومی ماده ۱۹۰ نمی اقراید قابل استنباط است.
――――
۱-کاتوزیان: ناصر ، قواعد عمومی قراردادها ، تهران ، شرکت سهامی انتشار
چاپ سوم ، ۱۳۷۴ / ج ۱ . ش ۱۴۱ ،
برای دیدن اصل رضایی بودن قراردادها
رک :t.ph . levyeta . castaldo , histoire

از آن جا که وجه فارق قراردادهای الکترونیکی از غیر الکترونیکی صرفا ابزار بیان قصد است به حکم منطبق آن چه که در میان ارکان صحت عقد ، موضوع ماده ۱۹۰ قانون مدنی جای بحث و تأمل دارد ، قابلیت داده پیام در مقام بیان قصد است.اما مسئله اعتبار و قابلیت داده پیام در انعقاد قراردادهای رضایی پاسخی ساده و روشن دارد.آزادی در گزینش شیوه بیان اراده و اصل رضایی بودن قراردادها چنان انعطافی به اشکال انعقاد قرارداد وشیوه های بیان قصد داده است. که پذیرش اعتبار و نفوذ قراردادهای الکترونیکی ، از حیث ابزار بیان قصد قابل انکار نیست بی تردید داده پیام نیز مانند لفظ نوشته می تواند دلالت بر قصد انشاء داشته باشد و لذا امکان انعقاد قراردادهای رضایی در محیط الکترونیکی وجود دارد امکان بیان الکترونیکی قصد و اعتبار عقودی که از این طریق منعقد می شوند در قوانین راجع به معاملات و تجارت الکترونیکی به منظور رفع هرگونه ابهام مورد تصریح قرار گرفته است چنانکه قانون نمونه آنستیرال در تجارت الکترونیکی مقرر می دارد: (( اثر حقوقی و اعتبارو نفوذ اطلاعات نباید به صرف اینکه در شکل داده پیام است انکار شود))
بند ۱ ماده ۱۱ این قانون نیز می افزاید:
(( در مورد انعقاد قراردادها اگر خلاف این میان طرفین توافق نشده باشد ایجاب می تواند به وسیله داده پیام ابراز گردد.

هنگامی که داده پیام در انعقاد قرارداد مورد استفاده قرار می گیرد اعتبار و نفوذ قرارداد نباید به صرف آن که داده پیام به آن منظور بکار رفته است ، مورد انکار قرار گیرد)) دستور عمل پارلمان اروپا در تجارت الکترونیکی نیز از کشورهای عضو خواسته است که سیستم های حقوقی آن ها امکان انعقاد قرارداد به شیوه الکترونیکی را تضمین نمایند ماده ۱۹ این دستور عمل مقرر می دارد: کشورهای عضو باید تعهد نمایند که سیستمهای حقوقی آنها انعقاد قرارداد به طریق الکترونیکی را مجاز می دانند.

۱٫unitral model law on electronic commerce ,art
2.dorective 2000/31/econ electronic commerce .8 june 2009 , ojl 178 , p.1.17/7/2000

کشورهای عضو باید به ویژه باید تضمین نمایند که ضوابط حقوقی قابل اعمال در روند قراردادها نه مانعی برای استفاده از قراردادهای الکترونیکی ایجاد می کند نه قراردادهای مذکور را به اعتبار استفاده از شیوه الکترونیکی بی اعتبار یا فاقد نفوذ حقوقی می دانند…)) قانون تجارت الکترونیک ایران تصریحی در این خصوص ندارد بااین وصف ، قاعده “نفوذ و اعتبار داده پیام در مقام بیان ” ا

ز اصول کلی و نیز مواد مختلف قانون تجارت الکترونیکی از جمله مواد ۶و ۷ که دلالت بر برابری داده پیام با نوشته و امضاء دستی می نماید ونیز ماده ۱۲ قانون که اسناد الکترونیکی را به عنوان دلیل مورد شناسایی قرار می دهد.قابل استنباط است .باپذیرش اعتبار داده پیام در مقام بیان قصد و امکان بکارگیری سیستمهای الکترونیکی در انعقاد قرارداد بدیهی می نماید که تولید و دریافت داد

ه پیام و استفاده از سیستمای الکترونیکی با دخالت عوامل انسانی یابدون آن وبطور خودکار صورت گیرد.زیرا همان طور که طرفین قرارداد می توانند اراده خود را شخصا یاتوسط نماینده خویش اعلام نماید، قادرند که از سیستمهای الکترونیکی خودکار نیز به این منظور استفاده نمایند بااین وصف معاملات خودکار در میان علماء حقوق موضوع بحث های متعددی بوده است در مقابل احتمال تردید

نسبت به تحقق قصد انشاء واعلام رضایت از طریق سیستمهای خودکار گروهی ماشینها را واجد اختیار مستقل برای اعلام رضایت دانسته و اظهار می دارند که (( در دنیای امروز دلیلی برای تمایز نهادن میان ماشینها و انسانها وجود ندارد ماشینها نیز باید مانند اشخاص مورد شناسایی حقوقی قرار گیرند)) گروهی دیگر اعتقاد به امکان بیان رضایت توسط ماشینها را ضرورتی عملی دانسته اند وسرانجام دسته ای آن را قابل قیاس با اهلیت انجام اعمال حقوقی توسط اشخاص حقوقی دانسته اند.اما دیدگاهای مذکور مورد انعقاد گروهی قرار گرفته است که ماشینهارا فاقد اهلیت لازم برای اعلام رضایت مستقل دانسته ودر توجیحه اعتبار قراردادهای خودکار به فرض نمایندگی و انتساب عملکرد ماشین به اشخاص روی آورده اند، عقاید این گروه نیز مصون از ایراد باقی نمانده است.
———————————————————————————–
۱٫uniform electronic commerce act of Canada , sec.5

۲٫ automatic transaction
3. Craig. Harding the trendsin electronic commerce (1996)

برخی بدین باورند که با دخالت ماشین که فاقد اهلیت حقوقی است برقراری رابطه الزام آور میان طرفین قرارداد منتفی می شود.علاوه بر این تحقق مفاهیم (( نمایندگی ))، (( مسئولیت)) ،(( انعقاد قصد)) ،(( رابطه انتساب )) نیز در رابطه شخص و ماشین ممکن نیست. (( معاملات خودکار)) عبارتند از (( معاملاتی که توسط ابزارهای الکترونیکی اجرا می شوند به نحوی که ماشینها بدون دخالت عوامل انسانی قراردادها را منعقد کرده یا تعهدات ناشی از قرارداد را به موقع اجرا می گذراند.))به نظر می رسد برخی از دیدگاه های مذکور در این تصور اشتباه وحدت

دارند که ماشین دارای هویتی مستقل بوده یاباید باشد.حال گروهی به این اعتبار ،امکان اعلام رضایت را برای شناخته و گروهی دیگر به نماینده دانستن ماشین باور دارند.اما واقعیت آن است که ماشین فاقد هویت مستقل بوده و صرفا ابزاری است که می تواند به منظور اعلام اراده مورد استفاده قرار گیرد همانطور که از قلم ،تلفون، تلگراف و مانند آن به منظور بیان قصد استفاده می شود بی تردید سیستمی که بر مبنای یک برنامه ریزی مشخصی می تواند بیان گر قصد شخصی باشد که برنامه برای او طراحی وراه اندازی شده است صرفا یک ابزار است بی آنکه پیچیدگی

عملکرد یا خودکار بودن عملیات وصف ابزاری بودن رااز آن سلب کند به لحاظ تردیدهایی که در اعتبار قراردادهای منعقد توسط سیستمهای خود کار وجود دارد.برخی از قوانین تجارت الکترونیکی موضوع معاملات خودکار را به نحو خاص مورد توجه قرار داده اند حسب تعاریفی که در این قوانین به عمل آمده است .
۱٫leone we in the responsibility of intelligent artifacts
2. Vincent gautrais . le contrat electronic international
3. ueta. Sec.2(2): vcita.sec102(7)
1:electronic agent
2:ueta.sec2(5): vclta.sec 102 (27)

در این تعریف عنصر اساسی فقدان دخالت عوامل انسانی در یک یا هردو طرف قرارداد است.مثلا در معامله ای که یک طرف سفارش خرید کالایی را داده و در طرف دیگر این سفارش به طور خودکار توسط ماشین تاید شده و دستور ارسال کالا صادر می شود، مانند خرید روزنامه از سیستمهای خودکار ، معامله در کار تعریف فوق قرار گرفته و خودکار محسوب می شود.(( عامل یا نماینده

الکترونیکی)) نیز از دیگر تعاریف راجه به معاملات خودکار است این مفهوم عبارت است از : (( برنامه ای رایانه ای یا الکترونیکی یا دیگر روشهای خودکار که از جانب یک شخص توسط او به منظور آغاز انجام یک عمل یاپاسخگویی به پیامهای الکترونیکی یا اجرای آن ها مورد استفاده قرار می گیردبی آنکه در حین عمل یا پاسخگویی به پیامها یا اجرای آنها نظارت یا عملی توسط انسان انجام گیرد.بنابراین تعریف (( عامل الکترونیکی )) یک ماشین و در حکم ابزار شخصی است که این ماشین برای او کار می کند.لذا حسب قواعد کلی نتایج استفاده و بکارگیری از آن ماشین متوجه او خواه

د بود.قانون نمونه تجارت الکترونیکی آنستیرال عنوان مستقلی را به قراردادهای خودکار اختصاص نداده است.اما ماده ۱۳ قانون مذکور تحت عنوان (( انتساب داده پیام)) برای اعتبار اعلام اراده توسط ماشینهای خودکار صحه نهاده و پاراگراف ۲ این ماده مقرر می دارد:
(( بین ارسال کننده پیام و مخاطب ، داده پیام منتسب به ارسال کننده است اگر که پیام ارسال شود…توسط یک سیستم اطلاعاتی که به منظور انجام عملیات خودکار توسط یا از طرف ارس

ال کننده برنامه ریزی شده است))

در قوانیین دیگر نیز می خوانیم :
(( قرارداد می تواند به وسیله نمایندگان الکترونیکی طرفین منعقد شود، حتی اگر هیچ کس بر عملیات نمایندگان مذکور یا توافقات و شرایط حاصله آگاهی یا نظارت نداشته باشد قرارداد می تواند توسط نماینده الکترونیکی و شخصی که اصالتا یا به نمایندگی از دیگری عمل کند منعقد شود در شرایطی که آن شخص عملی را انجام دهد که در خودداری از انجام آن آزاد است و می داند یا باید می دانسته که عملیات او سبب می شود که نماینده الکترونیکی معامله یا اجرایی را کامل کند. قانون تجارت الکترونیکی ایران عنوان مستقلی را معاملات خود کار یا نمایندگان الکترونیکی اختصاص نداده است و تنها در بند (ب) ماده ۱۸ داده پیامی را که به وسیله سیستم اطلاعاتی برنامه ریزی شده با تصدی خودکار از جانب اصل ساز ارسال می شود منتصب به اصل ساز دانسته است.هرچند پذیرش اعتبار معاملات خودکار نیازی به تصریح قانون ندارد به لحاظ اشاره ماده ۱۸ به (( سیستم اطلاعاتی برنامه ریزی شده با تصدی خودکار)).شایسته بود که این مفهوم در قانون تعریف می شد.
گفتار دوم : انعقاد قراردادهای تشریفاتی در محیط الکترونیکی

بطور کلی ، منظور از قرارداد تشریفاتی قراردادی است که بنابر حکم قانون یا توافق طرفین لازمه صحت و انعقاد آن رعایت شرایط و ترتیباتی علاوه بر شرایط عمومی صحت عقد باشد این تشریفات که گاهی نحوه بیان قصد را تحت تاثیر قرارداده و گاه قیدی به شرایط عمومی می افزایند، پرسشی را به ذهن متبادر می کنند: آیا در محیط الکترونیکی می توان علاوه بر بیان قصد، تشریفات مورد نظر را نیز تأمین نمود؟
در پاسخ به پرسش فوق نخست اقسام تشریفات را شناسایی کرده سپس به بررسی قابلیتهای داده پیام در تامین تشریفات مقرر می پردازیم.
۱-اشکال تشریفات: چنانچه تشریفات را در معنایی موسع عبارت از هر قید زائد بر شرایط عمومی صحت عقد بدانیم ، اشکال آن به شرح زیر احصاء می شود.

۱٫ Veta . sec .14.
Ucita.sec.206 : uniform electronic commerce actofcanda

(۱-۱) صراحت در بیان: از آنجا که اعلام اراده اصولا می تواند به نحو ضمنی صورت گیرد الزام به ابزار صریح اراده را می توان تشریفات دانست.گفته می شود(( هرگاه شخص بطور مستقیم وبااستفاده از وسایلی که بدون نیاز به هیچ تعبیری دلالت بر مقصود می کند دیگری را به انعقاد پیمانی بخواند یا به همین گونه پیشنهادی را بپذیرد اعلام اراده را باید صریح شمرد لیکن در موردی که اراده پیمان بستن از وضع و رفتار شخصی یا اعمالی که به منظور دیری انجام می دهداستنباط می شود یعنی این اراده لازمه عرفی یا عقلی رفتار او اعمال او باشد اعلام اراده منحنی است.))
(۱-۲) شرط قبض مال موضوع قرارداد
قسم دیگری از تشریفات که در حقوق کشورما در قالب(( عقود عینی)) مورد شناسایی قرار گرفته است شرط تسلیم مال موضوع تعهد است قانون مدنی در حبس (ماده ۴۷)، وقف(ماده ۵۹) بیع صرف (ماده ۳۶۴)، رهن(ماده ۷۷۲) و هبه (ماده ۷۹۸) قبض مال را علاوه بر ایجاب و قبول شرط صحت عقد قرارداده است.
(۱-۳) کتبی بودن و امضاء شدن قرارداد
کتبی بودن و امضاء شدن قرارداد الزامی قانونی یا قراردادی است.به طور معمول این دوقید همراه یکدیگرند. حتی اگر قانون یاقرارداد دلالتی بر این همراهی نداشته باشدبطور معمول در الزام بر(( کتبی بودن قرارداد)) وجود امضاء ودر لزوم ((امضاء)) کتبی بودن قراردادمفروض تلقی می

شود.سیستم های حقوقی مختلف از حیث گسترده قیود مذکوربه دو گروه تقسیم می شوند:۱-برخی مانند سیستم فعلی ایران و انگلستان۲-رعایت شروط مذکوررا به اعمال حقوقی خاص محدودکرده وبرخی دیگرمانندفرانسه حیطه آن را به تمامی پیمانهایی که ارزش موضوع آن از حدی معین فراتر برود،گسترش می دهند.
(۱-۴) تنظیم سند رسمی
قوانین بسیاری از کشورها تنظیم سند رسمی را در موارد خاص الزامی دانسته است در حقوق ایران ثبت رسمی برخی از قراردادها از جمله نکاه (ماده ۶۴۵)، انتقال حق کسب و پیشه(تبصره ۲ ماده ۱۹ قانون سوابق موجرومستاجر)
۱-کاتوزیان، پیشین، ش ۱۳۶

کلیه عقود و معاملات راجع به عین را منافع املاکی که قبلا در دفتر املاک ثبت شده است کلیه معاملات راجع به حقوق ثبت شده، نیز، صلح نامه، هبه نامه، شرکت نامه(مواد ۴۷ و ۴۶ قانون ثبت)
ضمانت اجرای تخلف از شروط مذکور همواره یکسان نیست چنانکه عدم ثبت سند نکاحیه موجب بطلان عقد نکاح نمی شود، برعکس به نظر می رسدکه لحن قانون روابط موجر و مستاجر حاکی از بطلان انتقال غیر رسمی حق کسب و ۱ تبصره۲ ماده ۱۹ قانون روابط موجرو مستاجر مصوب ۱۳۵۶ (( حق کسب و پیشه یا مستاجرهمان محل اختصاص دارد و انتقال آن به مستاجر جدید فقط

با تنظیم سند رسمی معتبر خواهد بود.))پیشه باشد.در خصوص تخلف از ثبت رسمی در حیط مواد ۴۶و۴۷ قانون ثیت اختلاف نظر وجود دارد.ماده ۴۸ ادارات و محاکم رااز پذیرش سند غیر رسمی در موارد مقرر در مواد ۴۶و ۴۷ قانون منع می کند با منع پذیرش سند عادی در مقام اثبات قرارداد، پذیرش شهادت نیز موجه نمی نماید زیرا سند حتی نسخ عادی آن را از حیث اعتبار به شهادت دارد.با این وصف رویه قضایی عموما ثبت رسمی را در زمره شرایط صحت عقد نداشته ودر خصوص عقد بیع به استناد اسناد عادی یا شهادت وقوع بیع شرعی رااحراز کرده و فروشنده را ملزم به تنظیم سندرسمی می نماید.احتمال داردکه در خصوص شرط صحت بودن یا نبودن تنظیم سند رسمی چنین تصور شد که ماده ۴۸ قانون ثبت صرفا ناظربر(( غیر قابل پذیرش بودن)) وبه عبارتی ((غیر قابل استناد بودن)) سند عادی در ادارات ومحاکم است.
۱-کاتوزیان، ناصر، اثبات و دلیل اثبات، ج ۲، میزان، ۱۳۸۴ ص ۵۹، ((…اگر گفته می شود که عقدی با تنظیم سند عادی ثابت نمی گردد به طریق اولی باید آن را دلیل منع پذیرش شهادت هم دانست…))

ودلالتی بر(( بطلان)) قرارداد ثبت نشده ندارد لذا از آن جا که غیر قابل استناد بودن یک پدیده و بطلان آن مفاهیم واحدی نیستند، ماده ۴۸ نمی تواند مفید(( شرط صحت بودن)) تنظیم سند رسمی در موارد مذکور باشد.به ویژه که این امر مقتضای اجرای اصل صحت در موارد تردید نیز می باشدبا غیر قابل پذیرش دانستن سندعادی، به حکم قانون و شهادت ،به حکم منطق، باز هم می توان قرارداد را به استناد اقرار فروشنده اثبات نمود.کما اینکه در برخی کشورها ثبت رسمی صرفا شرط اثبات قرارداد است نه صحت آن.۲-اما این تلقی با حکم ماده ۲۲ قانون ثبت که کانالهای انتقال مالکیت را به انتقال از طریق ارث و انتقال رسمی محدود می کند، ناسازگار بوده و راه را برپذیرش

 

اقرار نیز می بندد زیرا موضوع اقرار تنظیم سند عادی یا قرارداد شفاهی خواهد بود که از دید ماده ۲۲قابل پذیرش نیست بنابه مراتب مذکور به نظر می رسد که هدف قانون گذار از وضع مواد مذکور شرط صحت دانستن ثبت رسمی بوده است.
۲-تامین تشریفات باداده پیام
پس از شناسایی اشکال مختلف تشریفات باید قابلیت داده پیام در تامین هر یک از شرایط فوق بررسی گردد:

(۲-۱) شرط صراحت
از آنجا که (( داده پیام)) باهر وسیله ای که تولید شود اعم از تلفن، فکس، پست الکترونیکی و…به صورت صوت یا متن توسط مخاطب دریافت می شود و صوت و متن قابلیت بیان صریح اراده را دارد تأمین شرط صراحت در محیط الکترونیکی نیز امکان پذیر است.
(۲-۲) شرط قبض مال موضوع تعهد ماده ۳۶۷ قانون مدنی در بحث بیع قبض را عبارت از(( استیلا مشتری و مبیع)) می داند.
۱-در حقوق فرانسه تنظیم سند رسمی در خصوص عقد هبه ، نکاح، رهن، ضمان(مواد ۹۳۱و۱۳۹۴و۲۱۲۷و۱۲۵۰ قانون مدنی)شرط صحت عقد است اما در سایر موارد از جمله بیع مال غیر منقول لازمه اثبات است.
۲-ماده ۲۲ قانون همین که ملکی مطابق قانون در دفتر املاک به ثبت رسمی ارث به اورسیده باشد مالک خواهد شناخت…

این مفهوم که روی دیگر تسلیم مبیع توسط فروشنده می باشد هنگامی تحقق پیدا می کند که مشتری صرفا مسلط بر مال بوده به نحوی که قادر بر انحاء تصرفات و انتفاعات باشد کیفیت سلطه مشتری قاعده خاص نداشته می تواند مادی یا غیر آن باشد چنانکه ماده ۳۶۹ قانون مدنی در تایید این مهنا مقرر می دارد: (( تسلیم به اختلاف مبیع به کیفیات مختلفه است و باید به نحوی باشد که عرفا آن را تسلیم گویند)) تعریف ماده ۳۶۷از (( قبض)) انحصار به قبض در عقد بیع نداشته ودر کلیه قراردادها قابل اعمال است.از آن جا که در محیط های الکترونیکی اطلاعات اعم از صوت، تصویر ونوشته قابل ارسال بوده ومرسل الیه بادریافت آن متمکن از انحاء تصرفات می شودقبض الکترونیکی اطلاعات نیز امکان پذیر خواهد بود. بنابراین در صورتی که داده پیام بتواند موضوع عقود عینی باشد انعقاد الکترونیکی عقود مذکور نیز ممکن باشد.امروزه کمتر کسی در مالیات داشتن اطلاعات تردید می کند، بنابراین در میان عقود عینی ازآن جا که موضوع عقد هبه مال است(ماده ۷۹۵ قانون مدنی) به یقین می توان گفت هبه الکترونیکی اطلاعات امکان دارد.اما در تحقق حبس ووقف اند

کی باید تامل کرد این عقود برتفکیک عین از منفعت آن وقابلیت بقاء عین دربرابر انتفاع استوارند(مواد ۴۶و۵۸ قانون مدنی) در حبس عین در مالکیت مالک باقی مانده در وقف از ملکیت او خارج می شود در هر دو عقد شخص یا اشخاص ذینفع حق استفاده از منفعت مال را می یابد(مواد ۴۰و۵۸ قانون مدنی) در محیط الکترونیکی نیز مالک داده می تواند باحفظ داده پیام در مالکیت خود یا به فک ملک حق بهره مندی از منافع داده به اشخاص دیگر انتقال دهدمثلا مالک داده می تواند با اختصاص کلمه رمز به افراد معین آن ها را از منافع یک کتابخانه دیجیتال بهره مند کند این عمل که بی تردید بر اساس ماده ۱۰ قانون مدنی معتبر است، از حیث ساختار با عقود وقف و حبس شباهت کامل دارد.
۱-کاتوزیان ، ناصر، عقود معین، تهران، شرکت سهامی انتشار، ۱۳۷۳، ج ۱، ش۱۱۳
تنها نکته ای که در اطلاق عنوان وقف و حبس برآن ایجاد تردید می کند تکیه قانون مدنی بر مفهوم (( عین)) در عقود مذکور است.(مواد ۴۰و۵۸و۴۶و۵۵ قانون مدنی) این سوال مطرح است که آ

یا(( داده پیام)) می تواند ((عین)) محسوب شود؟ ۱-دکترین در کشور ما((عین)) رابه(( مال و دارایی جرم وبعد))۲-یا مال قابل درک با حس لامسه تعریف کرد.بر اساس این تعاریف بی تردید داده پیام ((عین)) نخواهد بودزیرا ((داده پیام)) صرفا سیگنالی الکترونیکی است که در مدار قرارگرفته یا به صورت موج در سیم وفضا منتقل می شود.این ماهیت نه جرم و بعد داشته ونه ملموس است.بنابراین با حصر توافق عنوان وقف و حبس بر ((اعیان)) تحقق عقود مذکور در محیط الکترونیکی ممکن نمی باشد.در خصوص عقد رهن نیز باید گفت به اعتبار ماده ۷۷۴ قانون مدنی که(( عین معین بودن مال مرهون)) رالازم می داند داده پیام نمی تواند موضوع عقد رهن باشدمگر آنکه دریک پایه فیزیکی مانند دیسکت ذخیره شودوبه صورت (( عین)) درآید.

(۲-۳) کتبی بودن و امضاء شدن اسناد
واژه های(( نوشته)) یا ((کتبی)) و((امضاءدر جلد حروف و علائم برپایه کاغذی را به ذهن متبادر می کند این تلقی چنان واضح و بدیهی به نظر می رسدکه سیستمهای حقوقی غالبا خود را از تفسیر و تعریف این مفاهیم بی نیاز دیده اند، اما فن آوریهای جدید ارتباطی روشهایی را برای نگارش و امضاء بوجود آورده اند که کاملا متفاوت از شیوه های سنتی است به ارسال متن از راه دور توسط فکس و اسکن و تلگراف و امضاء دستی وضمیمه کردن آن به یک سند الکترونیکی )) امضاء دیجیتال که با استفاده از شیوه های ریاضی بوجود آمده و به یک سند الکترونیکی ضمیمه می شود، همگی در این شمارند.روشهای مذکور باطرح یکی از اساسی ترین پرسشهای حقوق مبادلات الکترونیکی کامل در مفهوم نوشته وامضاء را اجتناب ناپذیر می کند این پرسش مطرح است که آیا (( نوشته)) و (( امضاء)) الکترونیکی می تواند معادل (( نوشته)) و (( امضا)) دستی باشند و ضوابط قانونی راجع به لزوم کتبی بودن و (( امضاء)) شدن اسناد را تأمین کنند؟
۱-جعفری لنگرودی-محمد جعفر، ترمینولوژی، تهران، گنج دانش، ۱۳۸۱، واژه (( اعیان)).
۲-کاتوزیان، ناصر، اموال و مالکیت، تهران، نشر یلدا

برخی از قوانین و آراء چنان تعریف موسعی از (( نوشته )) و ((امضاء)) نموده اند که اشکال الکترونیکی آن را نیز پوشش می دهد.اما یا قلمرو قوانین مذکور محدود به موارد خاص بوده ویانظریه های ابراز شده چنان تأثیر گذار نبوده اند که بر مفهوم عرض نوشته و امضاء فائق شوند.گروهی نیز سعی کرده اند تا اعتبار اشکال نوین را باتوسل به توافقات قراردادی توجیه کنند به این ترتیب که طرفین به موجب قرارداد امضاء و نوشته الکترونیکی را در روابط خود الزام آور بشناسند —

به نظر می رسد که حل مسئله برابری نوشته و امضاء دستی با الکترونیکی آن با تکیه برتعاریف نوشته و امضاء و توافقات قراردادی ممکن نبوده بلکه قیاس ساختاری آنها لازم است حقوق به لحاظ ماهیت و هدف خود ذاتا شکا گرایست واگ در موردی بررعایت شکا و تشریفاتی خاص تاکید می کند، به منظور حصول به اهدافی است که از این طریق تأمین می شود چنانچه شیوه وطریقه ای دیگر بتواند اهداف مورد نظر را رآورده کند اشکالی در پذیرش آن وجود ندارد وضع در خصوص ((نوشته و امضاء)) نیز به همین منوال است.اگر نوشته وامضاء الکترونیکی اجد ویژگی های اساس نوشته وامضاء دستی باشد پذیرش اعتبار آن معقول است با این وصف پاسخ نهایی در چگونگی برابری یا عدم برابری نوشته و امضاء دستی و الکترونیکی راباید در قوانین جستجو کرد.بنابراین در بحث حاضر نخست به مقایسه ساختاری نوشته و امضاء دستی و الکترونیکی پرداخته پس به بررسی مواضع قانونی در این زمینه می پردازیم.

(۲-۳-۱) قیاس ساختاری نوشته و امضاء دستی با نوشته و امضاء الکترونیکی
نوشته و امضاء دستی و الکترونیکی از حیث هویت شکل و عملکرد قابل قیاس اند:
۱-هویت مادی نوشته و امضاء دستی و نوع الکتریکی آن یکسان نیست.در حالی که اولی ترکیبی از مرکب وکاغذ است نوشته و امضاء الکترونیکی مجموعهای از سیگنالهای الکتریکی است که از طریق رسانه ارتباطی
منتقل شده یادر حافظه رایانه یا انواع مختلف دیسک ثبت می شود.
۲-نوشته وامضاء دستی و الکترونیکی از نظر شکلی نیز شباهتی ندارند نوشته و امضاء دستی مجموعه ای از
حروف و علائم قابل رویتی است که توسط دست بریک پایه فیزیکی نقش بسته ودر آن تغییر ایجاد می کند رویه قضایی در برخی از کشورها گاه نوشته و امضاء را به یک۱- ((نشانه)) توصیف می نماید که خود به معنای۲- ((مشهود بودن)) و ((ایجاد تغییر فیزیکی در متن امضاء شده)) می باشد.گاه نیز بر وصف((شخصی یا دستی بودن)) نوشته و امضاء تاکید می شود، چنانچه گفته شده ((نوشتن و امضاء کردن ستد به آن معناست که شخص با دست خود آن را امضاء نماید.))
۱-mark

۲-در inrecunningham هرچند از دیگر داده های پرونده معلوم بود که شهود قصد امضاء وصیت نامه ای را داشته اند دادگاه وصیت نامه مذکوررا به لحاظ فقدان
به همین دلیل است که عرف جامعه مهر، مهر امضاء یا پرینت نام شخص در ذیل یک متن را امضاء تلقی نمی کند حتی در مواردی که شخص قادر به درج امضاء نباشد باید شخصا ازابزاری دیگر به منظور درج نشانه در متن به عنوان۳-(( امضاء)) استفاده کند.شرط۴- ((مشهود بودن)) نیز عموما درزمره اوصاف نوشته و امضاء قرارگیرد.چنانکه گویند:۵- ((نوشته مشتمل است برتایپ پرینت، لیتوگرافی و سایر اشکال ارائه وتولید کلمات در یک شکل مشهود))هیچ یک از اوصاف مذکور بدون

 

تفسیری موسع در نوشته و امضاء الکترونیکی وجود ندارد.نوشته و امضاء الکترونیکی مستقیما بادست نگاشته نشده و اصولا قابل رویت نیست هرچند که می توان از آن پرینت گرفت یا برصفحه رایانه نمایش داد ولی این امر قابلیت ذاتی واولیه نوشته وامضاء الکترونیکی محسوب نمی شود علاوه بر این نوشته و امضاء الکترونیکی به آن سان که جوهر بر پایه فیزیکی آن تأثیر می گذارد بر پایه خود اثر نمی گذارند.در حال حاضر مکانیزمی وجود ندارد که بتواند جوهر را از کاغذ حذف کند بی آنکه اثری از خود برجای گذارد.امادربسیاری از موارد می توان داده پیام را از حافظه رایانه یادیسک های نرم افزاری بدون برجای گذاشتن هیچ اثری زدود.به همین دلیل است که کشف جعل و تحریف در اسناد الکترونیکی عادی و غیر ایمنی بر خلاف اسناد دستی براحتی صورت گرفته و اصولا غیر قابل کشف است.۳-در قیاس نقش و عملکرد نوشته و امضاء دستی والکترونیکی نخست ویژگی های نوشته و امضاء دستی را بررسی کرده سپس به تأمل در قابلیتهای داده پیام می پردازیم :
۳٫chris reed . what is a signature?
Op. cit , sec. 2.3
4.visible from
5.schedule of the interpretation act 1978.chrise reed . digital information law: electronic document and require meant of from
((نوشته کاغذی)) دارای ویژگی هایی است که آن را از موقعیتی ممتاز برخوردار می کند، این ویژگی هارا به شرح زیل بر شمرده اند:
تمامیت و یکپارچگی
-پایداری ودوام
-قابلیت درج متن و امضاء در پایه کاغذی واحد
-آگاهی طرفین نسبت به مفاد قرارداد و حدود و ثغور آن

-اطمینان از وجود یک دلیل ملموس مبنی بر اعلام اراده طرفین در متعهد دانستن خویش
-روشن و خوانا بودن
-ثبات و اطمینان از عدم تغییر
-امکان تکثیر
-امکان سندیت بخشیدن از طریق امضاء
-امکان پذیرش اطلاعات توسط ادارات دولتی و محاکم
-نهایی کردن قصد نویسنده و ثبت آن
-امکان ذخیره سهل و آسان در یک زمینه ملموس
-تسهیل کنترل وممیزهای معقول از جهت حسابرسی و مالیات
((امضاء دستی ))نیز نقشی دوگانه دارد:
۱-عامل شناسایی و معرف صاحب امضاء است
۲-ابزار اعلام قصد و دلیل رضایت و تایید صاحب امضای نسبت به مندرجات متن امضاء شده می باشد.

 

نفش شناسایی کننده امضاء به نقش امضاء حاصل نمی شود، بلکه خود ناشی از دو عامل دیگر است:اول-فرض انحصاری بودن امضاء یعنی یک امضاء به شخص معین تعلق داشته ودو نفر نمی توانند دارای امضاء واحد باشند هر چند این فرض مانند تفاوت اثر انگشت افراد قاطع نیست ولی به دلیل تاثیر ویژگی های بیولوژیکی اشخاص بر امضایی که توسط آنها نگاشته می شود تاحد زیادی قابل قبول است بطوری که می توان گفت امضاء دستی نوعی تعلق ووابستگی ذاتی به دارنده آن دارد این ویژگی به کارشناسان خط امکان می دهد که بتوانند از تطبیق خط و امضاء شخصی با خط

و امضاء مسلم الصدر او تعلق یا عدم تعلق امضا به شخص معین را احراز نمایند، دوم-احراز است و تعلق امضاء به شخص معین، وصف انحصاری بودن امضاء در ایفا نقش شناسایی کننده امضاء لازم است ولی کافی نیست تعلق و انتساب امضاء به شخص معین نیز باید احراز شود اما این امر به نفس رویت امضاء در ذیل یک متن حاصل نمی شود بلکه می تواند نتیجه شناخت قبلی ویادلالت

اوضاع و احوال باشد.مثلا عدالت یا سمبل خاص به عنوان امضاء شخص معین از پیش شناخته شده باشد یا فعل امضاء در حضور ذی نفع صورت گیرد.دلالت امضاء بر اعلام قصد و رضایت امضاء کننده نسبت به مفاد متن امضاء شده نیز ناشی از تلقی عرف و پیوستگی وارتباط امضاء متن مربوطه می باشد.خواه پیوستگی مذکور ناشی از وحدت زمینه متن و امضاء بوده یابه دلالت علائم ونشانه هایی دیگرباشد.بنابه مراتب فوق سه ((انحصاری بودن امضاء))، ((انتساب امضاء به شخص معین))، و((پیوستگی امضاء به متن)) است که نقشهای دوگانه امضاء یعنی ((شناسایی)) و((اعلام قصد انشاء)) را محقق می کند.در نوشته الکترونیکی ساده یا غیر ایمین نسبت به تحق

ق کامل ویژگی های((نوشته)) اطمینانی وجود ندارد مهمترین نکته آن است که نوشته الکترونیکی به سادگی مورد جعل و تحریف قرار می گیردبی آنکه اثری از آن برجای بماند.وضع در خصوص امضاء الکترونیکی ساده نیز به همین منوال است به نحوی که می توان گفت تامیین شرایط سه گانه امضاء دستی یعنی ((انحصاری بودن)) انتساب به شخص معین و((پیوستگی به متن))در امضاء الکترونیکی ساده ممکن نیست وبه سادگی قابلیت انفکاک از متن مربوطه و ضمیمه شدن به متن دیگر رادارد اما شرایط داده پیام های ایمین اعم از متن یاامضاء به گونه ای دیگر است.در روش ((رمز نگاری نامتقارن))یا((امضاء دیجیتال)) که امروزه معمولترین روش برای تولید داده ایمن است،

کلیدهایی توسط دفاتر خدمات گواهی در ضمن یک گواهی دیجیتال در اختیار دارنده قرارمی گیرد که دارنده می تواند توسط آن پیام مورد نظر خود را رمز و ایمین کندهرچند که در واقع عملکرد این کلیدها معادل امضاء اصلی دارنده نبوده وصرفا ابزاری برای تولید داده مطمئن نمی باشداما به لحاظ تعلق انحصاری به دارنده و ایفا نقش مشابهی به امضاء واقعی به((امضاء دیجیتال)) معروف شده است.چنانچه گواهی دیجیتال توسط مرجعی قابل اعتماد صادر شده باشد، از انجه که کلیدهای

است، پیام رمز شده با کلیدهای مذکور نیز منحصر ومنتسب به دارنده آن محسوب می شود حتی اگر پیام فاقد امضاء واقعی دارنده باشد.علاوه بر این به لحاظ غیر قابل جعل و تعریف بودن پیام رمز شده تمامیت و یکپارچگی آن محرز بوده وبه اعتبار نحوه عملکرد امضاء دیجیتال که در متن اصلی ادغام می شود در پیوستگی امضاء مذکور به متن که وجود ندارد.نقطه ضعف امضاء دیجیتال در قیاس باامضاء دستی که کمتر مورد توجه قرارمی گیرد عدم تعلق ذاتی آن به دارنده امضاء است.امر خلاف امضاء دستی که به صاحب امضاء وابسته بوده وعادات شخصی در آن منعکس می شود، امضاء الکترونیکی کدی است که توسط یک نرم افزار تولید شده وتوسط مراجع صادر کننده گواهی به شخص معین اختصاص داده می شود امضاء مذکور از تاثیر عوامل شخصی بری بوده ودر واقع به مشابه یک مهر است مهری که امکان سوء استفاده از آن توسط شخص ممیز ازدارنده وجود دارد بی آنکه این امر قابل کشف و اثبات باشد.در شرایطی که گواهی دیجیتال به نحوی اطمینان بخش توسط مرجعی قابل اعتماد صادر شده و مرجع مذکور حین صدور گواهی هویت متکافی را به درستی احراز کرده باشد وتاهنگامی که کلیدهای تولید امضاء انشاء نشده ومورد سوء استفاده

قرارگرفته باشدامضاء دیجیتال مدتها اهداف و نقش امضاء دستی رابه خوبی ایفاء می کند بلکه از حیث عدم قابلیت جعل متن پیام برامضاء دستی دارد.امابا نقض هریک از شرایط مذکور یعنی ((غیر قالی اعتماد بودن مرجه گواهی))، ((عدم اهراز هویت دارنده)) ((انشاء شدن کلید تولید کننده امضاء))یا((سوء استفاده ثالث))، امضاء الکترونیکی مطمئن قابلیتهای خود را درقیاس با امضاء دستی از دست می دهد.از آن جاکه احتمال محقق هریک از موارد فوق وجوددارد، امضاء دیجیتال نمی تواند معادل امضاء دستی باشد بلکه، درنهایت چیزی شبیه به مهر است که پیوستگی ذاتی به شخص دارنده ندارد.۱-لذادر((برابر دانستن داده پیام مطمئن بانوشته و امضاء دستی)) اتخاذ س

ه فرض اجتناب ناپذیر است:۲-فرض قابل اعتماد بودن مراجع صادر کننده گواهی، فرض اطمینان بخش بودن عملیات این مراجع وبه ویژه فرض کنترل دائمی وانحصاری دارنده گواهی دیجیتال برکلید تولید امضاء فروضاتی که بی تردید باقابل رد باشند.
۱-حسب برخی آراء دردکترین و رویه قضایی ایران، مهرو امضاء در حکم یکدیگر می باشندبنابر حکم تمیزی شماره ۲۸۵۰-۲۸۱مورخ ۷/۳/۱۳۰۹((سندی که مهر طرف رادارد ولی امضاء اوراندارد معتبر است مگر اینکه صاحب مهر اثبات کند که بدون اجازه او مهرش در آن ورقه استعمال شده است ( جعفری لنگرودی، جعفر دانشنامه حقوقی تهران، ۱۳۵۶،ص ۷۴۰)این دیدگاه در خصوص مواردی که قانون تصریحی بر لزوم امضاء ندارد پذیرفتنی است اما انمی توان آن را به مواردی که وجود امضاء متکی برالزام قانونی است تسری دارد.))
۲-تمامی کلیدها قابل شکستن بوده ولذا احتمال خروج آنها از کنترل انحصاری دارنده وجود دارد اما آنچه در این میان حائز اهمیت است آن است که کلید در طی یک دوره زمانی معقول قابل شکستن نباشد، چنانکه گفته شود رایانه ا که ۲۴ ساع

ته کارکند برای شکستن کلید ۲۰۰ رقمی در رمزنگاری نامتقارن به صدها سال زمان نیاز دارد.
(۲-۳-۲) مواضع قانونی در موضوع برابری داده پیام با نوشته و امضاء دستی در موضوع تبادلات و تجارت الکترونیکی اعتبار نوشته و امضاء الکترونیکی هسته اصلی قوانین را تشکیل می دهد.زیرا بدون باور به برابری نوشته .امضاء دستی بانوع الکترونیکی آن صحت از قرارداد و تجارت الکترونیکی بی معنااست به همین دلیل تمامی قوانین راجع به مبادلات الکترونیکی به معرفی و بیان شرایط برابری نوشته و امضاء الکترونیکی با نوشته وامضاء دستی می پردازند منتهای مراتب در تمام میان چگونگی وشرایط برابری گروهی نوشته و امضاء الکترونیکی را بطور مطلق معادل نوشته و امضاء دستی دانسته و گروهی آن را مشروط کرده اند.در گروه اخیر نیز برخی غالبا متقرمین نوشته و

امضایی معادل نوشته و امضاء دستی دانسته اند که با استفاده از فناوری خاص(( رمز نگاری نامتقارن)) به وجود آمده و به عبارت دیگر ((دیجیتال))باشد. دودسته ای دیگر باوقوف برامکان تکامل فناوری های موجود تولید امضاء ورمز نگاری واحتمال شکسته شدن کلیدهای((رمزنگاری نامتقارن)) از تکیه برفناوری خاص اجتناب کرده و صرفا شرایط برابری داده پیام بانوشته و امضاء دستی را بیان می کنندهرچند که در حال حاضر تامیین این شرایط صرفا ازطریق(( رمزنگاری نامتقارن)) ممکن است.در اینجا نخست به مطالعه تطبیقی موضوع پرداخته پس موضوع قانون تجارت الکترونیکی ایران را مورد برسی قرار می دهیم.
(۲-۳-۲-۱) آنستیرال

حسب ماده ۲ قانون نمونه آنستیرال در تجارت الکترونیکی داده پیام عبارت است از((اطلاعاتی که به وسیله ابزارهای الکترونیکی نوری یا مانند آن مشتمل بر امانه محدود به تبادل الکترونیکی داده ها، پست الکترونیکی، تلگرام، فکس، تولید، ارسال دریافت یاذخیره می شود.))ماده ۶این قانون ((در دسترس بودن)) راشرط برابری داده پیام با((نوشته)) قرارمی دهد.این ماده مقرر می دارد:
((۱-هنگامی که قانون کتبی بودن اطلاعات را ضروری می داند این ضرورت در رابطه با داده پیام در

صورتی برآورده می شودکه آن اطلاعات برای مراجعات بعدی دردسترس باشد.۲-پاراگراف ۱:هم درحالتی که ضوابط قانونی بصورت الزام مستقیم است وهم در صورتی که قانون صرفا نتایج ناشی از کتبی نبودن را بیان می کند اعمال می شود.۳-مقررات این ماده نسبت به این موارد اعمال نمی شودوماده ۷دربیان شرایط برابری داده باامضاء دستی مقررمی دارد: ((۱-هنگامی که قانون امضاء شخصی راالزام می داند ،این ضرورت در مورد داده پیام برآورده می شود:الف) روشی در شناسایی فرد بکار رود وحاکی ازتصدیق اطلاعات مندرج درداده پیام باشد.ب) این روش چنانچه قابل اتکاباشدکه بادرنظر گرفتن همه شرایط مشتمل برقرارداد مربوطه، برای اهدافی که داده پیام برای ان تولید یامنتقل می شودمناسب باشد.

۲-پاراگراف ۲: هم در حالتی که ضوابط قانونی بصورت الزام مستقیم است وهم در صورتی که قانون صرفانتایج ناشی از فقدان امضاء رابیان می کنداعمال می شود.۳-مقررات این ماده نسبت به موارد ذیل اعمال نمی شود: الف…))

چنان که می بینیم ماده ۷ شرط برابری داده پیام باامضاء دستی راتامین نفشهای امضاء دستی درمحیط الکترونیکی قرارمی دهد، یعنی داده پیام در صورتی معادل امضاء خواهد بود که سبب شناسایی امضاء کننده وحاکی از رضایت اونسبت به مندرجات متن امضاء شده باشد.ماده مذکور دلالتی برگزینش شیوه وروش خاص در تولید امضاء نداشته وضابطه((قابل اتکابودن مناسب)) راملاک اعتبار روش برگزیده قرارمی دهد.براین منوا در موقع بروز اختلاف محکمه صالح در خصوص تحقق یا عدم تحقق ملاک مذکور اظهار نظر خواهد کرد اشکال این ضابطه آن است که طرفین قرارداد ازپیش نسبت به مناسب بودن روش منتخب خود اطمینان ندارند.این امر به ویژه درحالتی تشدید می

شودکه قانون حاکم یا محاکمه صالح برای طرفین عقد یایکی از آن ها بیگانه بوده وذهنیت روشنی ازرویه محاکم وجود نداشته باشد.راهنمای قانون نمونه تجارت الکترونیکی که توسط گروه کاری مربوط مک وین شده یک فهرست از عوامل رابرمی شمارد که دادگاها باید درارزیابی قابل اتکا بودن روش تولید امضاء لحاظ نماینداین عوامل که البته غیر حصری می باشدعبارت انداز: تجهیزات مورد استفاده توسط هریک از طرفین ، طبیعت فعالیت تجاری آنها، نوع و میزان معاملات، قابلیتهای سیستمهای ارتباطی، انطباق با عرف و رویه تجاری، وجود مکانیزمهای پوشش بیمه ای در برابر

پیامهای غیر مجاز، اهمیت و ارزش اطلاعات مندرج در داده پیام، دردسترس بودن روشهای د

یگر شناسایی و هزینه اتخاذ آن روشها، درجه پذیرش یاعدم پذیرش شناسایی درصنعت یا حوزه مربوطه هم درزمانی که در خصوص استفاده ازآن روش توافق می شود.هم در هنگام انتقال داده پیام، دیگر عوامل مربوطه۱٫ کانون نمونه امضاء الکترونیکی آنستیرال نیز پس از تعریف امضاء الکترونیکی به بیان شرایط برابری امضاء الکترونیکی ودستی می پردازد.

۱-حسب بند(b) ماده ۲ قانون تبادل الکترونیکی داده ها ((electronic data interchange)) عبارت است از انتقال الکترونیکی اطلاغات از رایانه ای به رایانه دیگر بااستفاده از استانداردهای توافق …
۱-ازآنجا که این قانون صرفا برای قانون گذاری در کشورهای مختلف است تکمیل فهرست وقلمرو مستسینات وارد بر ماده ۷ به حقوق داخلی کشورها واگذار می شود.
به موجب ماده ۲ این قانون((امضاء الکترونیکی)) عبارت است از:
((داده ای در شکل الکترونیکی که به داده پیام منضم شده یابطور منطقی ملحق می شود وبه منظور شناسایی امضاء کننده داده پیام بکاررفته وحاکی از تصدیق اطلاعات مندرج درداده پیام می باشد.))

پاراگراف(۱)ماده ۶ قانون نمونه امضاء کننده الکترونیکی در تعریف شرایط برابری داده پیام باامضاء دستی ضابطه ((قابل اتکا بودن)) مندرج در ماده ۷ قانون نمونه تجارت الکترونیکی راتکرار می کند وپاراگراف (۳)ماده ۶ معیارهای تمیزاین ضابطه رابه شرح ذیل می شمارد:
(( (۳) امضاء الکترونیکی از نظر تامین الزامات مذکور در پاراگراف (۱) قابل اتکاست اگر:الف:داده تولید امضاء در زمینه ای که مورد استفاده قرارمی گیرد؟ امضاء کننده ونه به شخص دیگر مرتبط شود؟ ب) داده تولید امضاء درحین امضاء تحت کنترل امضاء کننده ونه شخص دیگ باشد؟ ج) هرنوع تغییر در امضاء الکترونیکی پس از امضاء قابل کشف باشد؟
د) در هر مورد که هدف الزام قانونی از درج امضاء کننده تضمین تمامیت اطلاعات مربوطه باشد.هرگونه تغییر در اطلاعات پس از امضاء قابل کشف باشد.)) پاراگراف (۴) بر غیر حصری و خلاف پذیر بودن معیارهای مندرج در پاراگراف(۳) تصریح می نماید: ((پاراگراف (۳) توانایی هر شخص رامحدود نمی کند: الف) نسبت به این که آن شخص به منظور تامین ضوابط مندرج در پاراگراف(۱) به شیوه ای دیگر قابل اتکا بودن امضاء اکثریت را ثابت کنند؟ ب) نسبت به اقامه دلایل در خصوص غیر قابل اتکابودن.
بحث دوم-زمان و مکان وقوع عقد

تعیین زمان و مکان وقوع عقد به جهاتی چون تشخیص لحظه جاری شدن آثار عقد شناسایی قانون حاکم و محکمه صالح.امکان استرداد ایجاب و قبول، تمیز لوازم عرفی و قانونی عقد، امیت بسیار دارد.قاعده کلی در تعیین زمان وقوع عقد(( لحظه موثر گردیدن قبول)) است و عقد در مکانی منعقد می شودکه (( قبولی)) در آن جا موثر می شود.

این فقط قسمتی از متن مقاله است . جهت دریافت کل متن مقاله ، لطفا آن را خریداری نمایید
word قابل ویرایش - قیمت 12700 تومان در 77 صفحه
127,000 ریال – خرید و دانلود
سایر مقالات موجود در این موضوع
دیدگاه خود را مطرح فرمایید . وظیفه ماست که به سوالات شما پاسخ دهیم

پاسخ دیدگاه شما ایمیل خواهد شد