بخشی از مقاله
اوراق مضاربه رهیافتی نوین در تأمین مالی اسالمی -تأمین مالی واردات-
چکیده
واژهی تبدیل به اوراق بهادار کردن، یکی از واژههایی است که از ظهور آن در ادبیات مالی جهان بیش از دو دهه نمیگذرد. تبدیل به اوراق بهادار کردن، فرآیندی است که طی آن، داراییهای مؤسسهی مالک دارایی یا بانی از ترازنامهی آن مؤسسه جدا میشود و در مقابل آن، تأمین وجوه توسط سرمایهگذارانی انجام میشود که یک ابزار مالی قابل مبادله را میخرند و این ابزار نمایانگر بدهکاری مزبور میباشد. اوراق بهادار اسلامی که به منظور تأمین مالی مبتنی بر یک دارایی منتشر میشوند اوراق تأمین مالی اسلامی -صکوک- نام دارند. در سال‌های اخیر، در کشورهای اسلامی، با توجه به نیاز روز افزون به تأمی ن مالی منطبق با احکام شریعت، اوراقی تحت عنوان اوراق مضاربه -صکوک مضاربه- روانه بازار شد که از نقطه نظر قلمرو تابع شرایط عقد مضاربه است. این اوراق از نقطه نظر تأمین مالی و جذب نقدینگی در اقتصاد میتواند مثمر ثمر واقع شود. صکوک مضاربه برای استفاده عموم مردم در طرحهای سرمایهگذاری بزرگ کاربرد دارد. در این مقاله، هدف معرفی و مفهومسازی این اوراق و بررسی تجربه سایر کش ورها در زمینه عملیاتی نمودن این ابزار مالی اسلامی میباشد. در این مقاله با بررسی سابقه صکوک مضاربه و ویژگیهای خاص آن امکان عملیاتی کردن ان در نظام مالی کشور مورد مطالعه قرار میگیرد.
کلمات کلیدی: تبدیل به اوراق بهادار کردن، عقد مضاربه، اوراق صکوک مضاربه، شرکت واسط -SPV-
-1 مقدمه
تحریم ربا در مالیه اسلامی به عنوان یک اصل کلی و خدشهناپذیر همواره مورد توجه فقها و متخصصین این حوزه قرار داشته است. موضوع حرمت ربا سبب شده است تا متخصصین حوزه مالیه اسالمی به فکر طراحی ابزارها و الگوهایی به منظور عملیاتی کردن در کشورهای اسلامی بیفتند که در تطابق با اصول شرعی اسلامی باشد. یکی از ابزارهایی که در دو دهه اخیر به منظور تأمین مالی درمالیه اسلامی بسیار مورد توجه قرار گرفته است اوراق اسالمی یا صکوک میباشند. تفاوت اصلی اوراق قرضه معمولی با صکوک را میتوان در این موضوع خالصه نمود که در صکوک بر خالف اوراق قرضه رایج -غیر اسالمی-، دارندگان اوراق در مالکیت داراییهایحقیقی و بازدهی آنها مشارکت دارند و سود اوراق متأثر از بخش واقعی اقتصاد است-1-در یک تعریف کلی میتوان گفت صکوک اوراق بهادار اسالمی است که بادرگیر کردن یک دارایی مشخص فیزیکی و به میان آوردن قراردادهایی مانند اجاره و مضاربه منطبق با قانون بانکداری بدون ربا است -2- صکوک بر اساس عقود اسلامی در انواع متنوعی طراحی شده است که از آن جمله اوراق قرضالحسنه، اوراق اجاره، اوراق مرابحه، اوراق سلم، اوراق استصناع، اوراق مشارکت، اوراق مزارعه و مساقات را میتوان نام برد. بازار صکوک با گسترش فراوانی که در سال‌های اخیر داشته است به یک بازار جذاب و با پتانسیل فراوان تبدیل شده که در تأمین مالی بخشهای گوناگون اقتصادی در کشورهای اسالمی تأثیر بسزایی داشته است.
یکی از انواع این اوراق، اوراق مضاربه است که با توجه به ماهیت عقد مضاربه در بخش بازرگانی کاربرد دارد. با توجه به گسترش حجم فعالیتهای اقتصادی در کشور و اهمیت بخش بازرگانی به منظور تسهیل مبادالت نیاز به سرمایه در این بخش پیش از گذشته احساس میگردد. بخش تجارت و بازرگانی به عنوان مکمل بخش تولید در شکوفایی اقتصادی و توسعه کشورها نقش مهمی را ایفا میکنند. در صورت عدم کارایی بخش تجارت یک کشور، محصوالت تولیدی محلی برای فروش و مبادله نخواهند داشت و بخش حقیقی اقتصاد دچار ضربه خواهد شد.
با توجه به سودآور بودن بخش بازرگانی در کشور ما در مقایسه با سایر بخشهای اقتصادی، بخش مذکور از جذابیت فوقالعادهای برای سرمایهگذاران برخوردار است و نیاز به تأمین سرمایه بیشتری در این بخش وجود دارد. یکی از ابزارهای مناسب جهت تأمین مالی در بخش مذکور، اوراق مضاربه میباشد. اوراق مضاربه که بر مبنای اصول اسلامی طراحی شده اند این قابلیت را خواهند داشت تا با جذب منابع عالوه بر گسترش فعالیتهای بخش بازرگانی با اثرگذاری مثبت بر سایر بخشهای اقتصادی در شکوفایی تولید و اشتغال نیز نقش مؤثری ایفا کنند.
در مورد تأمین مالی توسط اوراق مضاربه مطالعاتی در کشور ما انجام شده است اما تا کنون این اوراق بصورتاجرایی و عملیاتی منشر نشده و دستورالعملی از سوی سازمان بورس و اوراق بهادار در این زمینه صادر نگردیده است. لذا بررسی راهکارهای عملی به منظور توسعه استفاده از اوراق مضاربه در کشور امری ضروری به نظر میرسد که با توجه به شرایط کنونی اقتصادی کشور از اهمیت دو چندانی نیز برخوردار خواهد بود.
روش تحقیقی در مطالعه پیشرو جمعآوری اطالعات کتابخانهای و تحلیل آن به منظور استفاده در یک چارچوب عملی میباشد.
ما در این مقاله با معرفی عقد مضاربه و بررسی شرایط فقهی و حقوقی اوراق مضاربه به چارچوبهای عملی و کاربردی استفاده از اوراق مضاربه -در دو مورد- خواهیم پرداخت و در قالب همین چارچوبها به ارائه پیشنهاد خواهیم پرداخت. در ضمن به منظور درک اهمیت بازار اوراق بهادر اسالمی در جهان، آخرین آمار مربوط به انتشار اوراق مزبور را مورد بررسی قرار میدهیم.
-2 پیشینه تحقیق
در مورد شرایط گوناگون اوراق مضاربه تا کنون در کشور مطالعات محدودی صورت گرفته است اما در دنیا مطالعات انجام گرفته قابل توجه میباشند که در ادامه به تعدادی از آنها اشاره میشود:
مصباحی مقدم، رحیمی و کاوند -1389-، در مقالهی «بررسی فقهی و حقوقی اوراق بهادار مضاربه» به این نتیجه رسیدند که اوراق مضاربه از بعد حقوقی مجموعه روابط حقوقی مبتنی بر قانون و فقه امامیه است که در مواردی جهت جبران ضعفهایآن راهکارهایی حقوقی اندیشیده شده است. فرآیند انتشار این اوراق از بعد حقوقی فاقد نقص و سازوکار اجرایی آن از جهت روابط حقوقی فیمابین قابل تنظیم است. برای اجرایی کردن اوراق پیش گفته میتوان از ضمانت اجراهای حقوقی و الزام طرفین به انجام تعهدها با به کارگیری قاعدهها و اصلهایحقوقی بهره گرفت.
موسویان، کاوند و ردادی -1389-، در مقاله «اوراق مضاربه، ابزاری مناسب برای توسعه بخش صادرات ایران»، اوراق مضاربه را روشی جدید برای تأمین مالی صاردات در نظر گرفتهاند و از لحاظ شرعی و فقهی و همین طور اقتصادی، این ابزار را مفید فایده در امر تأمین ملی صادرات لحاظ کردهاند.
رحیمی -1389- در پایاننامهی بررسی فقهی و حقوقی اوراق بهادار اجاره به بررسی مفاهیم حقوقی، بیان ماهیت و شرایط حقوقی الزم در انواع قراردادهای منعقده به همراه کشف روابط حقوقی گوناگون در اوراق اجاره و بیان ویژگیها و قابلیتهایذاتی اوراق و استفاده از مفاهیم و قاعدههایعام حقوقی در رفع مسائل مربوط به اوراق اجاره پرداخته است.
بازوکار -1389- در پایاننامهی اوراق استصناع در حقوق ایران و فقه امامیه با مطالعه تطبیقی در فقه عامه ابتدا کلیاتی راجع به صکوک، عقد استصناع و اوراق استصناع مطرح کرده، سپس دو مدل مهم انتشار اوراق استصناع یعنی اوراق استصناع موازی و همچنین اوراق استصناع و اجاره به شرط تملیک را از لحاظ حقوقی و فقهی بررسی کرده است.
مؤسسه تحقیقاتی linklaters انگلستان -2012- در مقاله مفصلی تحت عنوان «اوراق بهادار منطبق با شریعت -صکوک-»، به بررسی انواع ابزار مالیه اسالمی پرداخته است و مالحظات شرعی و قانونی در زمینه ساختار بخشی به اوراق صکوک را مورد نقد و بررسی قرار داده است. با بررسی پیشرفت بازار در سال‌های اخیر به این نتیجه رسیده است که بازار صکوک از جمله بازارهای مالی رو به رشد و با پتانسیل بسیار باال میباشد. در بررسی اوراق بهادار اسالمی اوراق مضاربه را نیز مورد تحلیل قرار داده و به ارائه الگوی اجرایی از اوراق مذکور پرداخته است -14-
دپارتمان بانکداری اسلامی بانک -2012- HSBC در گزارشی تحت عنوان «مروری بر بازار جهانی صکوک: وضعیت فعلی و پتانسیل رشد» با ارائه جدیدترین امار انواع مختلف صکوک منجمله اوراق مضاربه به بررسی وضعیت فعلی اوراق و پیشبینی میزان رشد آنها مینماید. این پیشبینی رقم در حدود دو تریلیون دالر گردش مالی بازار صکوک را در سال 2017 اعالم مینماید-15-ویلسون -2010- در کتاب «اوراق بهادار اسالمی، راهنمای انتشار، ساختاربندی و سرمایهگذاری» پس از ذکر مفاهیم و ادبیات صکوک، به تشریح انواع صکوک از جمله اوراق مضاربه پرداخته است. در پایان نیز به تجربههای انتشار صکوک در کشورهای گوناگون اسالمی از جمله مالزی، بحرین و ... پرداخته است.
مردینین -2009- در مقالهی «مروری بر صکوک» با بررسی پیشینه انتشار اوراق مذکور انواع صکوک را طبقهبندی و کاربرد دو نوع صکوک شرکتی و دولتی را تبیین کرده است. در ادامه به دورنمای رشد آتی صکوک، مقایسه انواع صکوک، و مسائل مالیاتی و قانونی آن اشاره و مدلهایعملیاتی انواع صکوک از جمله صکوک مضاربه بحث شده است
عمر قوقا و دیگران -2008- در مقالهی «صکوکها؛ آغاز نوین مالی اسلامی» نظام مالی اسلامی ارکان آن مانند ممنوعیت ربا و...، محصو الت مالی اسلامی مانند :محصولهای سرمایه محور، کارمزدمحور و ... را معرفی، سپس گزارشی درباره انتشار انواع صکوک ارائه کردهاند. در پایان انواع صکوک از جمله صکوک مضاربه، مدلهایعملیاتی مربوط به آنها، ریسکهای مربوطه و آمار انتشار آنها را در نقاط مختلف جهان بررسی کردهاند.
گیرت بوسویت -2007- در مقاله «ساختار بخشی به ساختار بخشی به محصوالت مالیه اسالمی»، با معرفی انواع محصوالت به ارائه مدلهای عملیاتی در مورد انواع صکوک از جمله اوراق مضاربه میپردازد راهکارهای عملیاتی ارائه میدهد.
سیموس و نایت -2007-در مقالهی «انتشار صکوک دولتی انگلیس» بازار صکوک دنیا و رشد خط مشی اخیر انگلیس در این باره، ساختار انواع صکوک دولتی از جمله صکوک مضاربه را بررسی و مدلهای عملیاتی آنها را تبیین کرده است.
-3 عقد مضاربه
در این قسمت با بررسی ماهیت فقهی عقد مضاربه و تعاریف مربوط به آن، به بررسی اوراق مضاربه از لحاظ فقهیخواهیم پرداخت.
-3-1 تعریف قرارداد مضاربه
مضاربه، قراردادی است که به موجب آ ن، فردی -مالک- مالی را در اختیار شخص دیگری -عامل- قرار میدهد تا با آن تجارت کند و سود به دست آمده میان آن دو -به نسبت معینی که به توافق میرسند-، تقسیم شود-3-
مطابق با ماده 546 قانون مدنی «مضاربه عقدی است که به سبب آن، احد متعاملین سرمایه میدهد با قید اینکه طرف دیگر با آن تجارت کرده و در سود آن شریک باشند. صاحب سرمایه مالک و عامل مضارب نامیده میشوند.»
-3-2 ارکان عقد مضاربه
الف- ایجاب و قبول عبارت از لفظی است که به وسیله آن رضایت خود را از عقد مضاربه با شرائطش اعالم می کنند. الزم نیست این الفاظ به عربی باشد بلکه به هر زبانی که منظور طرفین را از عقد برساند کفایت میکنند-4- ب- طرفین عقد صاحب سرمایه را مالک و تاجر را عامل و مضارب میگویند. مالک و عامل باید دارای شرائط عمومی صحت معامالت اعم از بلوغ، عقل و اختیار باشند و نیز به علت ورشکستگی محجور نباشد و عامل نیز باید قدرت بر تجارت را داشته باشد ج- سرمایه سرمایه مالی است که مالک برای کار، به عامل میدهد تا با آن به تجارت بپردازد. سرمایه باید دارای شرایط زیر باشد:
1. عین باشد.
2. نقد باشد.
3. معلوم باشد.
بنابراین؛ با منفعت و کاال و دین و سرمایه مجهول مضاربه صحیح نیست. د- کار -عمل- نوع کاری که عامل باید با سرمایه انجام دهد، تجارت است و اگر عامل از راههای دیگری مثل تولید ویا زراعت از سرمایه سود بدست آورد عنوان مضاربه صدق نمیکند. 5-
ه- سود فایدهای که از علمیات تجارت حاصل میشود را سود گویند. و این سود باید دارای شرایطی زیر باشند:
-1 سود فقط به عامل و مالک تعلق دارد و به فرد سوم که نقش در آفرینش تجارت نداشته صحیح نیست.
-2 سهم هریک از عامل و مالک باید در ابتدای عقد معین گردد و باید بصورتکسری از کل سود
باشد.
-3 زمان تقسیم سود بعد از پایان مضاربه است. اگر در اثنای کار فسخ صورت گیرد زیان سرمایه از سود حاصله کم میشود و باقی مانده بین طرفین تقسیم گردد.
-3-3 ماهیت عقد مضاربه
پس از بیان شرایط و ارکان عقد مضاربه اینک میتوان ماهیت عقد مضاربه را چنین بیان کرد:
مضاربه عقدی جایز است، پس از هریک از عامل و مالک میتوانند در هر مرحله از عقد، عقد را فسخ نماید. البته اگر ضمن عقد مضاربه شرط لزوم نماید مضاربه صحیح است و شرط باطل است اما اگر در ضمن عقد الزمی خارج از مضاربه شرط لزوم نمایند، این شرط صحیح است و تا پایان مدت معین طرفین حق فسخ را ندارد.
-3-4 اختالفات فقهی پیرامون عقد مرابحه
در اینجا به برخی از موارد اختالفی و یا توضیحات خاصی پیرامون عقد مضاربه میپردازیم. الف- فقهاى شیعه در مشروعیت مضاربه به آیاتی از قرآن مجید از جمله:
-1اوفوا بالعقود-مائده-1 /
-2 اال ان تکون تجارهی عن تراض -نساء-29 /
-3 فاذا قضیت الصلوهی فانتشروا فی االرض و ابتغوا من فضلاهلل، و آخرون یضربون فیاالرض یبتغون من فضلاهلل -جمعه-10 /
۴- همچنین روایاتی که از ائمه اطهار -حدود 30 روایت- در زمینه احکام مضاربه صادر شده، استناد کردهاند.-۶-
ب-فقهاى اهل سنت در مورد اینکه آیا عقد مضاربه از عقود معاوضهاى و یا از عقود شرکت میباشد اختالف دارند. فقهاى شیعه بحث از طبیعت عقد مضاربه را به گونه دیگرى طرح کردهاند. شهید ثانی در کتاب مسالک االفهام میگوید: «عقد قراض -مضاربه- ترکیبی از عقدهاى زیادى است، زیرا عامل در صورت صحت عقد و عدم پیدایش سود امین است و در صورت ظهور و پیدایش سود، شریک میباشد. اگر عامل در تصرفات خود از حدى که توسط مالک معین شده تجاوز کند، غاصب است. همچنین عامل در تصرفاتی که انجام میدهد وکیل است. نیز در صورتی که عقد مضاربه فاسد باشد، اجیر است-7-»ج- علیرغم اختالفاتی که در بین فقهاى اهل سنت در مورد محدودیت مضاربه به بازرگانی -تجارت- و یا عدم محدودیت آن به این رشته وجود داشت، عمده فقهاى شیعه، مضاربه را منحصر در بازرگانی
دانستهاند و انجام مضاربه در سایر زمینهها را باطل میدانند. البته در مقابل این نظر غالب، برخی از فقهاى شیعه با رد استداللهایی که در زمینه اختصاص مضاربه به بازرگانی ارائه شده، به آن حیطه وسیعترى میدهند-8- معتقدین به انحصار مضاربه در بازرگانی به وجوهی چند تمسک کردهاند: برخی گفتهاند، نصوص باب مضاربه اختصاص به تجارت دارد-9- برخی دیگر نیز استدالل کردهاند که در صورتی که مال مضاربه در غیر تجارت بکار گرفته شود، در تحقق
