دانلود مقاله قانون روابط موجر و مستأجر

بخشی از مقاله

مقدمه
پيشگفتار
بخش اول
1-هدف قانونگذار سال 1356 از وضع آن
2-هدف قانونگذار سال 1376 از وضع آن
3-نظرات و ديدگاههاي حقوقي راجع به هر دو قانون
بخش دوم

معني و مفهوم اصطلاحات حقوقي
1-تعريف و شرايط احكام عقد اجاره
2-رايط مختصه عقد اجاره
1-انتفاع از عين مستاجره با بقاء اصل آن ممكن باشد
2-مورد اجاره ممكن است مفروز يا مشاع باشد
3-مورد اجاره ممكن است خارجي يا كلي باشد
4-موجر بايد مالك منافع عين مستاجره باشد
5-مورد اجاره بايد معلوم باشد

3-مفهوم سرقفلي
1-ديدگاههاي حقوقي
2-ديدگاههاي فقهي
4-مفهوم حق كسب و پيشه و تجارت
بخش سوم

1-روابط در چه شرايطي مشمول قانون سال 1376 است
2-موارد غيرمشمول به اعتبار زمان انعقاد عقد و اجاره
بخش چهارم
1-ويژگي هاي كلي قانون سال 1356
1-ويژگي هاي كلي قانون سال1376

1-لزوم كتبي بودن مستند رابطه استيجاري
2-لزوم رعايت ضوابط شكلي قانون جديد
بخش پنجم
ضوابط شكلي اجاره نامه در هر دو قانون
1-شرايط سند رسمي اجاره در قانون سال 1356

2-شرايط سند رسمي اجاره در قانون سال 1376
3-شرايط سند عادي اجاره در قانن سال1356
4-شرايط سند عادي اجاره در قانون سال1376
1-قيد مدت در اجاره نامه

2-تنظيم اجاره نامه در دو نسخه
3-امضاي موجر و مستاجر
4-گواهي دو نفر شاهد
5-تعيين تكليف سرقفلي

5-بحث تحليلي در تشريفات تنظيم سند
6-تعارض قراداد اجاره با قانون مدني و مقررات قانون سال 1376
7-تداخل قانون شكلي ماهوي در ماده 2 قانون سال 1376
بخش ششم
آئين داوري
1-تخليه در صورت وجود سند رسمي
2- تخليه در صورت وجود سند عادي
بخش هفتم

موانع تخليه
1-پرداخت سرقفلي
2-مفهوم سرقفلي از ديدگاه قانون سال 1376
3-مقايسه تطبيقي مفهوم و تعريف و ماهيت حقوقي سرقفلي در قانون سال 1376 و 1356
4-آيا مفهوم سرقفلي و حق كسب و پيشه تجارت قائل جمع است .
بخش هشتم

انتقال منافع عين مستاجره به غير
بخش نهم
1-اعمال قاعده عسروحرج در حكومت قانون سال 1376 و 1356
2-عوض استيفاي منافع توسط مستاجر

مقدمه :
قوانين در حكومت اسلامي ملهم از دستورات متعالي و سعادت بخش قرآن كريم و سنت رسوال الله (ص) و ائمه اطهار سلام الله عليهم است و از آنجا كه اين قوانين الهي بوده و منشاء بشري ندارد و از سويي مقيد به مكان و زماني خاصي نيز نمي باشد قطعاً كاملترين و جامع ترين قوانين بوده و اجراي دقيق و درست آن سعادت تمامي انسانهاي را با دنبال خواهد داشت و با دگرگوني كه در نظام سياسي ايران صورت گرفت ، قوانين و مقررات آن نيز به طبع تحت الشعاع نظام حاكم بر جامعه كه نويد حكومت اسلامي را مي داد قرار گرفت . لذا دگرگونيهايي در راستاي اسلامي و شرعي كردن قوانين برداشته شد .

اين تغيير و تحول دراصول كلي و بنيادين جامعه در بدو امر چنان سريع انجام شد كه بحث هاي حقوقي فراواني را برانگيخت و اين وضع (تغييرات مكرر قوانين ) همچنان راه خود را ادامه ميدهد و اكثريت قضات ، وكلا و حقوقدانان از خود مي پرسند به راستي تا به كي بايد شاهد تغييرات متعدد قوانين باشيم؟ واقعاً ملاك تهيه و تنظيم و تصويب قوانين چيست كه به سهولت و با هر سليقه اي تصويب مي شود و پس از اندكي تغيير مي كند .

اندك زماني ضعيف روشهاي بانكي را در تغييرات قانون چك مي بينيد و زماني ضعف علمي و انباشت پرونده ‌‌‌ها را در تغيير قوانين دادگاهها بدون در نظر گرفتن عوارض مورد تغييرات متعدد و پي‌درپي و ... زماني هم كه بر عناوين و مجازاتها افزوده مي شود و زندانها به حد انفجار مي رسد . نمونه بارز اين تغيير و تحول در قانون موجر و مستاجر رخ داده ات كه مواجهين چنين قانوني با چرخش تقريباً خلاف جهت هدف قانونگذار قبلي با ايده اي نو و بديع درصدد برآمدند با تغييرات ريشه اي اين قانون ، مسائل و مباحث آن را به مباني فقهي نزديكتر نمايند .

پيشگفتار :
قانون روابط موجر و مستاجر نيز متاثر از اين وضعيت بوده و از تاريخ تصويب اولين قانون در اين خصوص تغييرات متعددي تا حال حاضر صورت پذيرفته . اولين قدم برداشته شده در اين زمينه تصويب قانون تعديل مالاجاره مستغلات مصوب 1317 بود كه به منظور حمايت از مستاجرين به تصويب رسيد . ماده يك قانون مذكور مادر و سرچشمه كليه قوانين بعدي محسوب مي گرديد . به دنبال آن در سال 1322 به موجب اختياراتي به دكتر ميلسپورش كل دارائي وقت داده شده ،

ترتيب و تعديل و تثبيت مال الاجاره و مستغلات تنظيم نمود كه اين اقدام اساس كار قانونگذاران در تدوين قوانين بعدي حاكم بر روابط موجود مستاجر گرديد . سرانجام دولت طي لايه اي در سال 1339 قانون روابط مالك و مستاجر را به تصويب مجلس شورا و سنا رساند كه براي اولين بار از حق كسب پيشه (تجارت) نام برده شد . خلاصه اينكه حق كسب و پيشه تجارت در قانون سال 1339 به طور قانوني هستي يافت و پيمودن راهي را آغاز كرد كه در سال 1356 به تصويب قانون جديد روابط موجود مستاجر منجر شد كه هنوز حاكم بر روابط كثيري از اين قشر از افراد است مي باشد .

مشكلات عملي ناشي از اجراي قانون 1339 كه عمده از ابهام و عدم صراحت قانون و بعضاً از طبع و ذات قضيه و نيز اختلافات سليقه ‌ها سرچشمه مي گرفت بالاخره به تدوين و تصويب قانون 1356 منجر شد .
در تهيه اين قانون از اهل فن و دست اندركاران و متخصصين حقوقي كمك گرفته شد و نتيجه آن تصويب قانوني بود كه بايد انصاف داد كه نواقص و ابهامات اندكي دارد .

اين قانون در مورد محلهاي كسب و پيشه و تجارت ، هنوز هم قابل اجراست و زمينه اصلي كار ما را تشكيل مي دهد . نهايتاً با سير تحولي كه در نظام سياسي و قانوني كشور صورت گرفته اين فكر پديدار شد كه با فسخ قانون روابط موجر و مستاجر 1356 قانون مدني را كه كاملاً منطبق با ضوابط شرعي است بر روابط موجر و مستاجر حاكم كند .

و چون تدوين چنين قوانيني نيازمند مكالمات عميق حقوقي بود قانونگذار وقت با واقع بيني نسبت به مسئله از تغيير بنيادين آن برخود داري تا تصويب قانون 1362 (مقدمه تغييرات بعدي بود ) كه صرفاً به محلهاي سكني تحول يافت اولين قدم خود را در تغيير اين قانون (1356) برداشته است .
سرانجام قانونگذار با رنگ بنائي كه پس از انقلاب با تصويب قانون 1362 بنا نهاد در قانون 1376 متجلي شد و با حاكم قرار دادن قانون مدني به روابط موجر و مستاجر قانوني (1356) را بنظر منطبق با شرع و مباني فقهي نبوده است را كنار زند .

بخش اول :
1-هدف قانونگذار از تصويب قانون 1356
روابط موجر و مستاجر از جمله مسائل پيچيده اي است كه در هر كشور و در هر زمان واضعان قانون را به دخالت و چاره انديشي واداشته است . مستاجران بي سر پناه كه عموماً از طبقه ضعيف جامعه اند ، يك طرف اين رابطه اند و موجران معمولاً دولتمند ، طرفديگر آن ، مستاجر بي سر پناه از يك طرف توان چانه زني برابر با موجر را ندارد و از طرف ديگر ناچار است در ي يافتن مأمني براي خود و خانواده اش به خواسته وي تن در دهد و در اين وادي است كه تصويب قانوني كه چنين روابطي را تعديل مي كند ضروري به نظر مي رسد ،

لذا با همين انگيزه پديده اس نو و بديع بنام حق كسب و پيشه در نظام حقوقي ما وارد شد . هرچند كه طرح چنين مسئله اي در همان زمان با اشكالات شرعي مواجه شد و در نهايت عدم شناسايي آنهم باعث نارضايتي طبقه متوسطه – كه نوعاً حكومتها از ايشان ترس دارند- مي شده است . ايم مجموعهدر برخوردهاي اوليه با موضوع با اتخاذ تدابيري از طرف قانونگذار منجر شده كه هدف آن جمع بين امرين و به اصطلاح اينكه « نه سيخ بسوزد و نه كباب» بوده است .

اين بود كه قانونگذار به وضع قانوني پرداخت كه به واقع حمايتي بود از قشر عظيمي از جامعه (مستاجر كه عمدتاً از قشر متوسط و ضعيف ) بود صورت گرفت وتصويب قوانيني مصوب 1339 و 1356 از جمله اين قوانين بود با اين هدف به تصويب رسيد . بطوريكه به موجب قانون مصوب 1356 حقوق مالكانه موجر بر منفعت عيني مستاجره را با محدوديت فراوان روبرو ساخت به گونه اي كه پس از انعقاد و عقد اجاره ، اگر مستاجر مرتكب تخلف مندرج در قانون نمي شد ، تخليه مورد اجاره ممكن نبود ، بعلاوه پس از تخليه – در فرض تجاري بودن مورد اجاره – مستاجر حق داشت مبلغي به عنوان حق كسب و پيشه‌وري و رونق شغلي از موجر خود مطالبه نمايد . وضع قانون 1339 و 1356 ، به نظر مي رسد به ضررر مالكان و ملاكان جامعه تمام شد و تجديد مالكيت آنرا به همراه داشت به گونه‌اي انگيزه ‌اي در جهت اجاره مستغلات خود را از دست دادند.

لذا با ورود اصطلاح نو و جديد بنام حق كسب و پيشه كه البته قانونگذار اين كلمه نامون را به جاي سرقفلي براي اولين بار در قانون روابط مالك و مستاجر مصوب 1339 بكار برد و نيز با توجه به اينكه اين پديده به تازگي در نظام حقوقي و اقتصادي ايران وارد شده بود چه وجه به عنوان شرعي ان نامعلوم و تبعاً حليت آن نيز مورد مناقشه بوده است موجب ايجاد بحثهاي فراوان حقوقي و شرعي گرديد .

باشناسايي مستجر اين حق برخي مزاياي متفرقه از آن نيز براي مستاجر قائل شده بود از قبيل حق تقدم مستاجر سابق در اجاره كردن ملك پس از تخليه و نوسازي و حق انتقال به غير .
الهايه از بررسي كلي سير تاريخي روابط موجر و مستاجر مي توان چنين نتيجه گرفت كه روند قانونگذاري به معني اخص (يعني جمع آوري و تدوين و اعلام رسمي ضوابط شرعي و عرفي ) بدواً از احترام به اداره آزاد طرفين و رعايت قاعده تسليط شروع شده سپس به جانب تجديد حق مالكيت و دخالت حكومت براي تنظيم جبري روابط طرفين متمتايل شدند و بعد ديگر بار تدريجاً به جانب پذيرش آزاد اداره طرفين سير كرده است .

1-هدف قانونگذار قانون 1376 از وضع آن:
پس از پيروزي انقلاب و استقرار نظام اسلامي در ايران ، تدوين قانون جدود روابط موجر و مستاجر نيز در برنامه قوه مقننه قرار گرفت بر خلاف برخي قوانين محصول حكومت قبلي ، قانونگذار اسلامي با اعلام نسخ و فسخ آن اقدام به تدوين قوانين پويا مي نمود در اين خصوص خوشبختانه ، واقع بينانه بر قضيه نگريسته شد لذا با طرح و تصويب قانون 1362را كه به محل هاي مسكوني اختصاص داشت قدمي در راه اراده قبلي خود برداشت كه نهايت منجر به تصويب قانون 1376 شد .

بار ديگر با تصويب ماده الحاقي به قانون روابط موجر و مستاجر مصوب 1362 سعي كرده است ضوابط عرفي را در مورد محلهاي كسبي و تجاري حتي المقدور به قواعد شرعي نزديك كند ليكن كماكان اشكالات و مضايق ناشي از روابط اقتصادي و معرف حاكم بر بازار ، مانع از انطباق كامل و مطلق اين دو با هم مي شد .

با مطلاحظه قانون ياد شده متصور است كه در صورت وجود دو شرط كه يكي راجع به شكل و تشريفات و ديگري ناظر به ذات و ماهيت رابطه طرفين حق كسب و پيشه و تجارت به كلي منتفي مي شود .
از اينروست كه اقدام موثر قانونگذار با الحاق ماده واحده 1365 به نظر و هدف خود را در راه برگشت به ضوابط شرعي و قانون مدني به منصه ظهور رسانده و اين بار با تصويب قانوني كه منطبق باشد با قانون مدني و مباني فقهي چرخشي خلاف جهت و هدف قانونگذار سال 1356 را نشان مي دهد .
قانوني كه با شناسايي حقي به نام حق كسب و پيشه ، حمايتي قشر ضعيف و متوسط جامعه داشتند نهايت با تصويب قانون 1376 به بحثها و مناقشاتي كه از بدو ورود اين پديده در نظام حقوقي كشور از جهت حليت و مشروعيت آن مطرح شده بود را برداشته است .

البته قانونگذار از علت عمده تصويب قانون 76 و يكسان كردن قوانين راجع روابط موجر و مستاجر و تابع مقررات قانون مدني و شرايط مقرر بين موجر و مستاجر در تنظيم قرارداد ميداند كه اين هدف در ماده يك قانون ياد شده به صراحت اعلام گرديده است .
قانونگذار در ماده يك « ... اجاره كليه اماكن ...» را « ... تابع مقررات قانون مدني و مقررات مندرج در اين قانون و شرايط مقرر بين موجر و مستاجر ...» اعلام كرده است. كه با تصويب اين قانون در پي وصول به چند هدف بوده است .

1-ايجاد امكان تخليه سريع اماكن استيجاري
اين ناشي از سياست كلان دولت مبتني بر اين فكر بوده كه با تسهيل تخليه عرضه اماكن استيجاري فراوان و بالمال اجاره بها ارزان خواهد شد .
واضح است كه اين تسهيلات را براي اجاره هاي شفاهي كه چه بسا احراز وجودشان مستلزم رسيدگي قضائي و صرف وقت باشد ـ نمي توان قائل شد . اما اين به مفهوم آن است كه اجاره شفاهي مشمول قانون ديگري با شرايط و آثار كاملاً متفاوت قرار گيرد .

2- حذف «حق كسب و پيشه و تجارت» و جايگزين آن با سرقفلي .
قانونگذار در تمام سالهاي پس از پيروزي انقلاب ، با مفهوم «حق كسب و پيشه و تجارت » كه پديده غربي و غير اسلامي است دچار مشكل بوده است ، بالاخره اين مشكل را مصوبه تشخيص مصلحت نظام در سال 1369 حل كرده كه طبعاً اين راه حل مبتن بر حكم ثانويه و ناچار موقتي است . هر چند قانونگذار در تبصره 2 ماده 6 قانون جديد تا حدي متاثر از روابط قانون سال 1356 بوده است ولي به طور كلي مي توان ديد كه «حق كسب و پيشه و تجارت» به عنوان حقي كه به طور خود به خود ايجاد
مي شود و ايجاد آن نيازي به اقدام اداري طرفين ندارد ، در قانون جديد موجود
نيست.
3- حذف ضوابط و قوانيني كه به طور قهري بر طرفين متحمل مي شده است.
به نظر مي رسد قانونگذار قصد داشته است قواعد آمده حاكم بر روابط استيجاري رابه آنچه در قانون جديد آمده و آنچه در قانون مدني پيش‌بيني شدهاست ، منحصر كند .

تصريح به متبع بودن شرايط مقرر بين موجر و مستاجر از همين باب است .
نتيجه اينكه اهداف واعتراض قانونگذار به شرح فوق با ضوابط قانون مصوب 1351 كه كاملاً آمده‌است و غير قابل عدول است ، علي الخصوص ماده 30 آن كه راه اشتراط شروطي بر خلاف مفاد آن را مسدود مي كند ، به هيچ وجه سازگار نيست . اگرنه چنين بود قيد « ... تابع مقررات مدني و مقررات مندرج در اين قانون و شرايط مقرر بين موجر و مستاجر ... » در ماده يك قانون لزومي نداشت.

همچنين لازم نبود ، با اين تفصيل در مورد سرقفلي و احكام آن بحث شود .

ديدگاههاي حقوقي وامراجع هر دو قانون :
با تصويب قانون 1376 طبق معمول نگرش حقوقي و تخصصي حقوقدانان را در اين خصوص برانگيخت
1- دكتر ناصر كاتوزيان : هدف قانون جديد روابط موجر و مستاجر يكسان كردن قانون حاكم بر اجاره و پرهيز از پراكندگي قواعد گوناگوني است كه بر اين رابطه حكومت دارد . و با تاكلي بيشتر در وضع قانون و مفهومي كه از سرقفلي ارائه كرده است با واقعيتهاي خارجي و عادات و رسوم پاگرفته تجاري سازگار نيست : برداشتن چتر حمايت از سربازرگانان و صاحبان خدمات شغلي و حرفه اي ، مانند مهندسان و كارخانه داران و پيشه‌وران ،

آنان را از جهت اقتصادي دچار بحران مي كند . به اقتصاد عمومي كشور زيان مي رساند . آنان كه . جز سرقفلي محل كسب و پيشه خود ، سرمايه واقعي ديگر براي جلب اعتبار ندارند ، يكباره به ورشكستگي مي افتند و حاصل كارشان عايد مالكان بزرگي مي شود كه ممكن است به هيچ حرفه و صنعتي نپردازند و تنها از راه سرمايه داري به توليد در صحنه اقتصادي ظاهر شوند . دورنماي اين خسران بزرگ ، قانونگذار را به احتياط وارد كرده است تا وضع كنوني را بر هم نزند و... و مفهومي كه در قانون 1356 در اجاره محل كسب و پيشه بيان شده است ، تنها قرارداد خصوصي و تابع حكومت اداره نيست ، نهادي است كه دولت بر آن نظارت دارد و به وسيله قانون اداره مي شود . (مانند نكاح و ولايت)

2- ارش صادقيان در تحليلي كه از قانون 1376 دارد چنين بيان مي كند « قانونگذار چگونه به طرفداري از يك قشر ، قوانين مربوط به چك و روابط موجر و مستاجر را تصويب كرده است و گفتيم كه زود باوران و سطحي نگران معتقدند كه نقد قانون روابط موجر و مستاجر 1376 خيلي زود است و چنانچه صبر نمائيم ، انوار اين قانون جامعه را فروزان خواهد ساخت يعني دقيقاً مشابه استدلالي كه طرفداران حذف دادسرا داشتند ، همان قانوني كه اينك با شتاب‌زدگي وصف‌ناپذير ، در مسير اصلاح و تغيير قرار گرفته است ، ولي از فرط عجله در تدوين و تصويب ،

قطعاً سرنوشتي مانند اصل قانون دادگاههاي علم خواهد داشت و از مشكلات مردم و دادگستري گره گشايي نخواهد كرد . باري اينك كه سه سال از اجراي قانون روابط موجر و مستاجر مصوب 1376 گذشته است . وعده هاي بي منطق و آمال واهي طرفداران اين قانون به خوبي آشكار شده است و نه تنها رابطه استيجاري در اجتماع بهبود نيافته است ، بلكه علاوه بر مزاياي دستوري فوري تخليه ، اخذ چكهاي تضميني تخليه به انضمام وديعه هاي آنچناني همچنان ادامه دارد .

3- دريك ديدگاه ديگر و از نظر كلي هدف قانونگذار از طرح تصويب قانون 76 ظاهراً با اين هدف تصويب شده كه روابط موجر و مستاجر را در قالب كاملاً شرعي آن قرار دهد و سرقفلي به معني شرعي آنرا جايگزين حق كسب و پيشه و تجارت كه مفهومي غربي است بنمايد .
4- در ديدي ديگر كه به قانون 1376 ارائه مي گردد چنين عنوان مي شود كه «قانون فوق به حق مالك بر عين مستاجره به عنوان يك اصل حقوقي غير قابل نقض اذعان دارد . قانون فوق الذكر سعي بر آن دارد كه اطمينان خاطري براي موجر ايجاد نمايد كه پس از انقضاء مدت اجاره مشكلي براي او پيدا نخواهد شد و طي يك هفته مي تواند ملك خود را مجدداً در تصرف خويش داشته باشد .

قانون فوق سعي بر آن دارد كه بگويد ، طرح مسائل حقوقي بايستي دور از مسائل عاطفي و احساسي باشد . اينكه مستاجر داراي مشكلات مادي است و يا تهيه ميكن كه در شهرهاي بزرگ به معضلي تبديل شده است در راستاي امر قانونگذار و قوه مقننه نمي باشد ، بلكه اين مسئله به دولت (قوه مجريه) و سياستهاي اقتصادي آن مربوط مي شود .
اين قانون در نهايت ا ختصار (سيزده ماده) به تصويب رسيده است و سعي بر آن دارد كه از تكرار نكاتي كه در قانوني مدني و ساير قوانين ذيربط مطرح شده است نظير ، اهليت و موارد فسخ يا بطلان قرارداد اجاره خودداري نمايد .

بخش دوم :
معني و مفهوم اصطلاحات حقوقي هر دو قانون
1-تعريف و شرايط احكام عقد اجاره
به موجب ماده 466 قانون مدني كه مي گويد «اجاره عقدي است كه به موجب آن مستاجر مالك منافع عيني مستاجره مي شود . اجاره دهنده را موجر و اجاره كننده را مستاجر و مورد اجاره را عيني مستاجره مي گويند.» لذا اجاره نيز از عقود تمليكي معوض بوده و در اينصورت اجاره عبارت خواهد بود از تمليك عيني بعوض معلوم و اجاره مانند عقد بيع يكي از عقود معينه است كه علاوه بر شرايط اساسي براي صحت معامله كه قانون مدني در ماده 190 بيان نموده داراي شرايط مختصه است كه با اجتماع آن عقد اجاره محقق مي شود .

طرفين عقد اجاره (موجر-مستاجر) ناميده مي شوند بايد داراي اهليت براي معامله يعني بالغ و عاقل و رشيد باشند .
معوضين يا مورد اجاره كه موضوع عقد قرار مي گيرد دو قسم است : 1- منفعت كه عبارت از وضعيتي است كه در عين مال نهفته ومي تواند به اين اعتبار مورد عقد و انتقال قرار گيرد . مانند سكونت در خانه 2- عمل . چنانچه كسي ساختمان را طبقه نقشه ترسيمي بديگري مقاصعه دهد .
از ديگر شرايط عقد اجاره تعيين مدت است و الااجاره باطل خواهد بود (ماده 468 قانون مدني )

2-شرايط مختصه عقد اجاره
علاوه بر رعايت شرايط ياد شده فوق عقد اجاره داراي اختصاصاتي مي باشد
1) انتفاع از عين مستاجره بابقاء اصل آن ممكن باشد : (ماده 471 ق.م) لذا خيري با انتفاع از آن عين مال معدوم گردد در اينصورت اجاره آن صحيح نخواهد بود . مانند شيريني و ميوه و امثال آن كه انتفاع از آن منجر به نابودي مي شود .

2) مورد اجاره ممكن است مفروز يا مشاع باشد : همچنانكه انتقال عين مال مشاع بوسيله عقد بيع ممكن است ، انتقال منفعت آن بوسيله اجاره صحيح مي باشد (ماده 475 ق.م ) زيرا مطابق ماده 30 ق.م «هر مالكي نسبت به مايملك خود هرگونه تصرف و انتفاع دارد ... » از اين جهت اجاره مال مشاع صحيح است ليكن تسليم عين مستاجره به مستاجر منوط به اذن شريك ديگر مي باشد والا تسليم قانوني شناخته نمي شود .

3) مورد اجاره ممكن است عين خارجي يا كلي باشد . همچنانكه عين كلي مي تواند مورد بيع واقع شود ، منفعت كلي نيز مي تواند مورد اجاره قرار گيرد كه در اينصورت موجر تعهد به تمليك منفعت فردي از افراد كلي را به مستاجر مي نمايد.(ماده 482 ق.م)
4) موجر بايد مالك منافع عين مستاجره باشد : لازم نيست موجر مالك عيني مستاجره باشد بلكه مالكيت بر منفعت عين مستاجره كفايت است و موجر بايد در هنگام عقد مالك منافع باشد والا اجاره قصولي و غير ناقد مي باشد . ماده (474 ق.م) البته در اين خصوص قانون موجر و مستاجر 56 بر خلاف قانون مدني در ماده 10 خود مستاجر از انتقال منابع كرده در حاليكه به موجب قانون موجر و مستاجر سال 1376 مستاجر مي تواند مورد اجاره را تعبير واگذار نمايد .

5) مورد اجاره بايد معلوم باشد : بدين معني كه اولاً معني باشد و لذا مردد بودن مورد الاجاره مانند آنكه باغ يا خانه بدون تعيين اجاره واگذار شود . در اينصورت اجاره باطل خواهد بود . مواد (472 و 190 ق.م)
و ديگر اينكه مهم نباشد لذا به استناد ماده 216 ق.م «مورد معامله بايد مهم نباشد مگر در موارد خاصه كه علم اجمالي بدن كافي است .

3- مفهوم سرقفلي
سرقفلي در فرهنگ لغت معني چنين معني شده است « حقي كه بازرگان و كاسب نسبت به محلي پيدا مي كند بجهت تقدم در اجاره ، شهرت ، جمع آوري مشتري و غيره »
البته اين تعريف در توضيح اصطلاحي است كه از آن به عنوان حق كسب و پيشه تجارت نام مي بريم .

1-ديدگاههاي حقوقي
دكتر لنگرودي در تعريف سرقفلي چنين آورده است « پولي كه مستاجر ثاني (به معني اعم) به مستاجر سابق در موقع انتقال اجاره بلاعوض مي دهند و همچنين مستاجر اول به موجر مالك مي دهد . اين وجه از مصاديق دارائي نامرئي است و عنوان درآمد اتفاقي ندارد بشرط اينكه ناشي از جمع آوري مشتريان و كاركنان مستاجر باشد و الا مالكي كه مغازه مي سازد و آنرا با گرفتن پول به نام سرقفلي به اجاره مي دهد اين پول جزء درآمد محسوب است و ماليات بر درآمد بدان تعلق مي گيرد . »
دكتر كاتوزيان سرقفلي را در معني عام و جهاني آن چنين تعريف مي كنند « حقي است بر مشتريان دائم و سرمايه تجارت خانه و اين حق را در فارسي مايه تجارت
مي توان تعريف كرد .
و از ديدگاه آقاي بهمن كشاورز «وجهي است كه مالك در ابتداي اجاره و جدا از
مال الاجاره از مستاجر مي گيرد تا محل خالي را به او اجاره دهد . »

2-ديدگاه‌هاي فقهي :
حضرت امام (ره) معترض عنوان وجوهي كه رد و بدل مي شود (اينكه سرقفلي قسمتي از اجرت است يا وجه و ... ) نشده اند و به بيان حكم حرمت و مليت اكتفا كرده در مساله 8 مالك را مجهز دانسته كه هر مقدار مبلغي را به عنوان سرقفلي از او بگيرد تا ملك خود را او اجاره دهد .

آيت الله خوئي (ره) در حديث سرقفلي چنين مي‌گويد كه «... اما اگر براي مالك حق افزايش اجاره بها و تخليه محل وجود نداشته باشد و مستاجر حق داشته باشد كه محل را بدون ازن مالك تخليه و به ديگري تسليم كند ، گرفتن سرقفلي شرعاً جايز خواهد بود . و شوراي نگهبان در اظهار نظر خود راجع حليت و حرمت سرقفلي آنرا ارجاع به تحرير الوسيله امام مي داند .
بهرحال موضوع سرقفلي از نظر قفهي از مسائل مستحدثه مي باشد كه بنظر مي رسد با برداشتي كه از فتواي فقها ديده مي شود حرمت شرعي نداشته باشد .

4-مفهوم حق و كسب و پيشه و تجارت
مفهوم ح-ك-پ-ت مفهومي است نو و تازه كه در نظام اقتصادي و قضائي ايران در سالهاي 1320-1330 وارد شده است . برخي از حقوقدانان به وحدت مفهوم سرقفلي و ح-ك-پ-ت قائل هستند و برخي ديگر بيناين دو مفهوم فرق قائل هستند شهرت و رونق تجاري باعث ايجاد حق كسب و پشه و تجارت مي شود در حاليكه سرقفلي مفهوم مستقلي دارد و ارتباطي به شهرت تجاري و وجود مشتريان مستاجر ندارد .

فقهاي شوراي نگهبان در برخورد با مساله ح-ك-پ-ت در ملك غير در ماده 19 قانون روابط موجر و مستاجر مي گويد ح-ك-پ-ت عنوان شرعي ندارد در حاليكه برخلاف نظر به شوراي نگهبان هيات عمومي ديوان عالي كشور داراي وحدت رويه 60- 6/12/1360 رديف 63/62 پرداخت حق و كسب و پيشه به تجويز ماده 19 قانون روابط موجر و مستاجر 1356 به پذيرش اصل پديده حق كسب و پيشه و تجارت نظر داده است .

البته با نگرشي كه به هر دو قانون 56-75 مي شود اين اصطلاح (ح-ك-پ-ت) در قانون 1376 از طرف قانونگذار مورد شناسايي واقع نشده و با انقضاء مدت از طريق دايره اجرايي ثبت و يا دستور دادگاه قابل تخليه هستند و در اين حالت به مستاجر حق كسب و پيشه و تجارت پرداخت نمي شود .
لذا صرف‌نظر روابط مشمول قانون 1356 در قانون جديد قانونگذار به منافات حقوقي و فقهي مسئله پايان داده است .

بخش سوم :
روابط طرفين درجه شرايطي مشمول قانون 76 مي گردد
با تصويب قانون مصوب 1376 روابط موجر و مستاجر در ماده يك به صراحت بيان گرديده «از تاريخ لازم الا جدا شدن اين قانون ، اجاره كليه اماكن اعم از مسكوني ، تجاري ، محل كسب و پيشه ، اماكن آموزشي ، خوابگاههاي دانشجويي و ساختمان‌هاي دولتي و نظاير آن به قرارداد رسمي يا عادي منعقد مي شود تابع مقررات قانون مدني و مقررات مندرجدر اين قانون و شرايط مقرر بين موجر و مستاجر خواهد بود.»

قانونگذار با تصويب قانون ياد شده در صددد بوده است كه قوانين حاكم بر اين روابط را يكسان نموده و جلوگيري از قواعد گوناگوني كه در گذشته به اين روابط حاكم بوده است ، نمايد . ليكن ملاحظه مي گردد پيش از تصويب قانون مذكور قوانين ديگري به اين روابط حاكم بوده است :
1-قانون مصوب 1356 كه حاكم بر اجاره محلهاي كسب و كار و تجارت است .

2-قانون مصوب سال 1362 كه روابط موجران و مستاجران را در اجاره اماكن مسكوني تنظيم مي كرده است .
3-ماده واحد مصوب سال 1365 كه بعضي آن را ناظر به اماكن كسبي و مسكوني
مي دانند و برخي ديگر آن را صرفاً به محلهاي كسب و تجارت حاكم مي‌دانند .
انعقاد اجاره ‌ها در زمان حاكميت هر يك از اين قوانين براي مستاجران حقوقي را ايجاد كرده كه قانون جديد (1376) نمي تواند آنرا از بين ببرد .