مقاله ادله اعتبار اجتهاد در قاضی و نقد آنها

بخشی از مقاله

ادله اعتبار اجتهاد در قاضي و نقد آنها
چکيده
با توجه به اينکه قضاوت يکي از مباحث مهم و ضروري فقه و حقوق محسوب ميشود، شرايط قاضي از اهميت بالايي برخوردار است و از اين جهت اسلام نسبت به اهليت و صلاحيت متصديان قضا و داوري تأکيد مضاعف نموده است . اين موضوع از زمان شيخ طوسي مطرح بوده ولي در چند قرن اخير فقهايي که بسط يد داشته اند و عملا به فصل خصومت پرداخته اند با توجه ي بيشتري زواياي اين موضوع را بررسي کرده اند. از جمله شرايطي که براي صلاحيت قاضي، خصوصا در فقه ، حائز اهميت دانسته شده ، اجتهاد ميباشد. مشهور فقها قائل به لزوم اجتهاد در قضاوت هستند و درباره شرطيت اجتهاد در قاضي، ادله نقلي و عقلي بيان کرده اند. مرحوم صاحب جواهر براين عقيده است که تنها مجتهدان جامع الشرايط بر تصدي قضاوت ، مجاز و مأذون ميباشند. در مقابل ؛ گروهي از فقها که اغلب از معاصرين هستند بر خلاف قول مشهور، شرط اجتهاد در قضاوت را لازم نميدانند و قائل اند با توجه به قصور ادله اي که اجتهاد را شرط مي - دانند، غيرمجتهد هم ميتواند قضاوت کند.

کليد واژه ها: قضاوت ، اجتهاد، قاضي منصوب ، قاضي مقلد، قضاء.

١- مقدمه
فقها يکي از شرايط قاضي را علم ذکر نموده اند، بدون شک در اينکه قاضي بايد عالم باشد هيچ شک و ترديدي نيست . مسلما کسي که در منصب قضا قرار ميگيرد لازم است نسبت به احکام و مقررات قضا آگاه باشد. فقها از جمله شروط قاضي، اجتهاد را ذکر نموده اند. شرط اجتهاد که فقها معمولا براي قاضي ذکر کرده اند از جهاتي چند قابل بحث و بررسي است .
اولا لازم است ادله اي که براي شرط اجتهاد مطرح شده بررسي شوند. يکي از ادله استنادي اجماع است که هم در کلمات فقهاي متقدم است و هم در کلام متأخرين . بنابراين حتما بايستي تکليف اين اجماع روشن شود.
همچنين ادله نقلي مثل مقبوله عمر بن حنظله و ساير ادله نقلي لازم است مورد بررسي قرار گيرند و اگر اين ادله کسي را قانع نکرد، تکليف چيست ؟ در اينجا چه اصلي حاکم است ؟
قبل از ورود به مقام اثبات و بررسي ميزان دلالت ادله يک بحث ثبوتي در اينجا مطرح است و آن اينکه : آيا اساسا معقول است که يکي از شرايط قاضي را اجتهاد بدانيم ؟
در اينجا دو تصور وجود دارد:
تصور اول اين است که قاضي بايد مجتهد باشد تا در فصل خصومت تقليد نکند بلکه طبق مبناي خودش حکم نمايد. بنابراين شرط اجتهاد يک شرط تعبدي نيست بلکه به اين خاطر که رأي او بر اساس نظر خودش انجام ميگيرد، اجتهاد لازم است . در مورد اين سؤال به نظر ميرسد اگر شرايطي را که فقيه جامع الشرايط بسط يد ندارد، حکومت اسلامي مستقر نيست ؛ مي توان پذيرفت که قاضي بر طبق رأي و نظر خودش حکم نمايد اما اگر زماني را در نظر بگيريم که فقيه مبسوط اليد است ، حکومت اسلامي بر پاست ، مجموعه قوانين مدون بر اساس شرع مقدس اسلام داريم که طبق موازين اين قوانين وضع شده اند و در تدوين آنها کار کارشناسي دقيق صورت گرفته است . اما در عين حال قضات مختلف که فرضا مجتهد هم هستند ميتوانند بر مبناي خودشان فصل خصومت کنند با اين حال اختلاف آراء پيش ميآيد و در موضوع واحد آراء مختلف صادر ميشود و قطعا منجر به حرج و مرج ميشود و اختلال در نظام پيش ميآيد.
بنابراين اگر بپذيريم که حکم کردن طبق رأي خود، غيرمعقول است از همين ابتدا تکليف ما با ادله روشن ميشود.
تصور ديگر اين است که قاضي علاوه بر اينکه با قوانين مدون آشنا است و توان مراجعه به متون معتبر فقهي و حقوقي را دارد، لازم است به مباني احکام ، اصول و قواعد مسلط باشد؛ چرا که در بسياري از مسائل قضائي، پيچيدگيهائي وجود دارد که اگر قاضي توان علمياش تنها در حد قوانين باشد قطعا دچار مشکل ميشود و از حکم کردن صحيح عاجز ميماند. اجتهاد است که به او توان تطبيق ميدهد، يافت ملاک ميدهد. در مورد موضوعاتي که در قانون نيست و در متون نيز وجود ندارد ميتواند با بررسي مباني و تحليل آنها به حکم واقعه دست يابد. حال اگر اينگونه باشد ما در مرحله ي ثبوت مشکلي نداريم ، امري است معقول ولي فقها زير بار اين بيان نميروند و ميگويند قاضي نبايد اهل تقليد باشد و صرف آشنايي با مباني را، کافي نميدانند. اگر چه در جمهوري اسلامي ايران عملا همين گونه است و اينگونه نيست که با وجود قوانين مدون قاضي بر خلاف قانون و طبق رأي و نظر خودش حکم نمايد. بنابراين با توجه به تشکيل حکومت اسلامي بايد ديد که قوه ي قضائيه چگونه ميخواهد اداره کند. ولي فقهاي ما در طول تاريخ به لحاظ اينکه براي فقيه بسط يدي وجود نداشته و اصلا اين را تصور نميکردند که فقيه مبسوط اليد باشد و عملا هر فقيهي در منطقه خودش حکم ميکرده و نظرشان را اينگونه اعلام ميکردند که قاضي بايد بر طبق رأي و نظر خودش حکم کند و اجتهاد او را مسلم ميگرفتند.
٢- تعاريف
٢-١- معناي قضاوت
قضا مشتق از قضي، يقضي و اسم فاعل آن ، قاضي است . قضا (ابن منظور، ١٩٩٦: ١٥، ١٨٦) با مد و گاه با قصر، در اصل به معناي فيصله دادن به امر است ، قولي باشد يا فعلي، از خداوند باشد يا از بشر. قضا را قضا ناميدند به علت اينکه قاضي به واسطه فيصله دادن ، امر را تمام ميکند.
قضا در اصطلاح فقهاي اماميه عبارت است از: «ولايت بر حکم شرعا براي کسي که داراي اهليت و شايستگي فتوا پيرامون جزئيات قوانين شرعي است ، درباره اشخاص معيني از مردم در زمينه اثبات و استيفاي حقوق براي آنها که مستحق و سزاوار آنند... » (عاملي،١٤١٣: ٢، ١٤٦).
صاحب جواهر ميگويد: «شايد مراد فقها از ذکر واژه «ولايت » در تعريف قضا - با اينکه مي دانيم قضا عبارت از ولايت نيست - بيان اين واقعيت است که قضاوت صحيح مرتبه اي از مراتب ولايت بوده و شاخه اي از شجره رياست عامه اي است که براي پيامبر«صلي الله عليه وآله » و جانشينان معصوم آن حضرت «عليهم السلام » مقرر گرديده است .» (نجفي،١٤١٢: ٤، ٩).
٢-٢- معناي اجتهاد
«اجتهاد» در لغت با تعابير مختلفي آمده است مثل الاجتهاد: «المبالغه في الجهد»(طريحي،١٤١٢ :١، ٣٤٢) « و بذل وسع في طلب الامر» (جوهري،١٤١٠ :٢، ٤١٦) و در اصطلاح به معاني «استفراغ الوسع في ما فيه المشقه لتحصل ظن الشرعي» (موسوي اصفهاني،١٣٩٤ :١، ٤١٩) و در نزد متأخرين به معناي
«ملکه يقتدر بها علي استنباط حکم الشرعي» (خويي،١٤٢٢ :٢، ٢٠) و اين نکته هم آمده که اجتهاد به معناي اصطلاحي منشأ روايي نيز دارد .
٣- ادله اعتبار اجتهاد در قاضي و نقد آن
از شرايط قاضي، علم است و مراد فقها از علم ، اجتهاد است همانطور که بعضي از فقها به آن تصريح نموده اند؛ براي اعتبار شرط اجتهاد در قاضي ادله متعددي وجود دارد که در اينجا بيان ميشود:
٣-١- روايات
در اينجا رواياتي که بر اجتهاد قاضي دلالت دارند مورد بررسي قرار ميدهيم و اشکالاتي که در اين مورد وارد شده بيان ميکنيم :
٣-١- ١- مقبوله عمر بن حنظله
يکي از قويترين ادله اي که براي شرطيت اجتهاد در قاضي اقامه شده ، تمسک به مقبوله عمر بن حنظله است . که متن آن بدين شرح است :
«محمد بن يعقوب عن محمد بن يحيي عن محمد بن الحسين عن محمد بن عيسي عن صفوان بن يحيي عن داود بن الحصين عن عمر بن حنظلۀ: قال سألته اباعبدالله (ع ) عن رجلين من اصحابنا بينهما منازعۀ في دين «او ميراث » فتحا کما الي السلطان والي القضاه ايحل ذالک ؟ قال من تحاکم اليهم في حق او باطل فانما تحاکم الي الطاغوت و ما يحکم له فانما ياخذ سحتا و ان کان حقا ثابتا له لأنه اخذه بحکم الطاغوت و ما امر الله ان يکفر به قال الله تعالي: «يريدون ان يتحاکوا الي الطاغوت و قد امروا ان يکفروا به »(نساء،٦) قلت فکيف يصنعان قال ينظران من کان منکم ممن قد روي حديثنا و نظر في حلالنا و حرامنا و عرف احکامنا فليرضوا به حکما فاني قد جعلته عليکم حاکما فاذا حکم بحکمنا فلم تقبل منه فانما استخف بحکم الله و علينا رد و الراد علينا الراد علي الله ، و هو علي حد الشرک بالله قلت : فإن کان کل واحد اختار رجلا من أصحابنا فرضيا أن يکونا الناظرين في حقه ما و اختلفا في ما حکما و کلاهما اختلفا في حديثکم ؟ قال : الحکم ما حکم به أعدلهما و أفقههما و أصدقهما في الحديث و أورعهما، و ... »(حرعاملي،١٤١٢ :٢٧، .(136
٣-١-٢- بحث پيرامون متن حديث (شرط اجتهاد يا عدم اجتهاد)
در اين حديث شريف سه تعبير است : «نظر في حلالنا» ، «عرف احکامنا» و «فقه » که قابل انطباق بر اجتهاد هستند ولي قابل انطباق بر علم تقليدي نيستند. در اينجا به توضيح و تفسير اين تعابير پرداخته ميشود:
الف ) «نظر في حلالنا»
«نظر» را تفسير کرده اند به اينکه شخصي که منصوب از طرف امام معصوم (ع ) است ، بايد اهل نظر باشد و نظر به معناي «فکر و تأمل » است و در مقلد اين فکر و تأمل نيست .
از کلام بعضي از بزرگان استفاده ميشود که اگر چه بعضي قائلند که اجتهاد شرط قضاوت است ولي استفاده شرط اجتهاد را از لفظ «نظر» منتفي ميدانند. مرحوم محقق آشتياني در اين خصوص فرموده اند: «و دعوي دلاله لفظ نظر عليه (الاجتهاد) فضعيفۀ جدا للمنع عن کونه به معني الاجتهاد.» (آشتياني،١٣٦٩ :١٠) جهت ضعف هم که در کلام ايشان آمده روشن است چرا که «نظر»، نه به دلالت مطابقي به اجتهاد دلالت دارد و نه به دلالت التزامي که لازمه يکي از معاني باشد و در هيچکدام از کتب معروف لغت مثل تاج العروس و لسان العرب به اين معنا نيامده و لازمه «فکر»، اجتهاد نيست . پس اهل نظر به معناي اهل اجتهاد بودن ، قابل قبول نيست و اين اندازه منافاتي با مقلد ندارد چون در قاضي نيز، اين اندازه کافي نيست که تنها ظاهر قوانين را بفهمد، بلکه بايد اهل دقت و تأمل و بررسي باشد.
ب ) «عرف احکامنا»
در «عرف احکامنا» مسأله راحت تر است چون آن دقت و تأمل که در «نظر» است در «عرف » نيست ، عرف را معمولا به معناي علم معنا کرده اند. در مصباح المنير آمده : «عرفته علمته » (فيومي،١٤٠١: ٣، ٩٧) و در مفردات راغب آورده : «ادراک الشي بتفکر»(راغب ،١٤٠٩: ٤، ٢٤٧).
حتي اگر «عرف » دو معنا داشته باشد؛ يکي عام به معناي «علم » و يکي خاص ، که همراه با تفکر باشد، نميتوان از آن معناي اجتهاد را استفاده کرد. حتي همان معناي خاص ، دلالت بر اجتهاد نميکند. و اگر در فقه الدوله آمده : «و کونه من اهل النظر و المعرفه ...»(محلاتي،١٣٧٥ه .ش :٢، ١٣٤) اينها در لغت نيست که براي معرفت چنين معنايي شده باشد بلکه به نحو ذوقي برداشت شده است .
ج ) «الحکم ما حکم به اعدلهما و افقههما».
يکي ديگر از تعبيراتي که در روايات عمر بن حنظله آمده «فقه » است آنجا که آمده «الحکم ما حکم به اعدلهما و افقههما» (حر عاملي،١٤١٢: ٢٧، ٢٠٦). حال سؤال اين است که آيا فقه به معناي اجتهاد است يا نه ؟
به نظر ميرسد از اين تعبير هم نميتوان براي شرطيت اجتهاد استفاده کرد، چرا که فقيه در روايات تنها به معناي مجتهد نيست . غير مجتهد نيز ميتواند فقيه باشد و در صدر اسلام فقيه اختصاص به مجتهد نداشته است . براي اين سخن شواهد بسياري است از جمله مرحوم نراقي که فرموده اند: «و عبر کثير منهم بالفقيه المحتمل صدقه سيما في الصدر الاول علي من اخذ برهه من المسائل و لو تقليدا» (نراقي،١٤٠٨: ١٧، ٢٤). و شاهد ديگر، کلام حضرت علي (ع ) است که فرموده اند: «يا معشر التجار الفقه ثم المتجر، ثم المتجر، ثم المتجر»، هرگز مراد اين نيست که اول برويد مجتهد شويد و سپس به تجارت بپردازيد. سؤال اين است که اين نصب امام (ع ) به لحاظ شرايط قبض يد است يا مطلق ميباشد و بسط يد را هم شامل ميشود. مسلما امام صادق (ع ) در شرايط قبض يد اين سخن را ايراد کرده اند، اما اينکه اگر بسط يد باشد باز هم همينطور است ؟
پاسخ روشن است و آن اينکه ما نميتوانيم اثبات کنيم يکي از شرايط قاضي به طور مطلق اجتهاد است چون مفاد روايت اين است که در شرايط قبض يد امام صادق (ع ) تنها مجتهد، منصوب است و در شرايط و موقعيت هاي مشابه به امام (ع )، اينگونه هست اما وقتي حکومت اسلامي تشکيل شد آيا باز هم فقط مجتهد منصوب هست ؟!
از اين روايت استفاده نميشود چون اين روايت نصب در قبض يد را ميگويد. مرحوم آيت الله فاضل لنکراني از اين بابت شرطيت اجتهاد را نپذيرفته اند.
٣-١-٣- نتيجه گيري
بنابراين از هيچ يک از اين تعبيرات در روايت نميتوان شرط اجتهاد را براي قاضي استفاده کرد. اگر بپذيريم که بعضي از تعبيرهاي موجود در روايت ، اجتهاد استفاده ميشود نوبت به مرحله دوم ميرسد پس فرض ميگذاريم بر اينکه شخصي که از طرف معصوم براي قضا منصوب است مجتهد است .
٣-١-٤- مشهوره ابي خديجه اولي
«محمد بن الحسن بإسناده ... عن أبي خديجه قال : بعثني أبو عبد الله (ع ) إلي أصحابنا فقال قل لهم إياکم إذا وقعت بينکم خصومه أو تداري في شيء من الأخذ و العطاء أن تحاکموا إلي أحد من هؤلاء الفساق اجعلوا بينکم رجلا قد عرف حلالنا و حرامنا فإني قد جعلته عليکم قاضيا و إياکم أن يخاصم بعضکم بعضا إلي السلطان الجائر.» (طوسي،١٤٠٧ :٦، ٣٠٣) سند روايت صحيح ميباشد.
٣-١-٥- استدلال بر شرط اجتهاد و نقد آن
استدلال به جمله «اجعلوا بينکم رجلا قد عرف حلالنا و حرامنا- فإني قد جعلته عليکم قاضيا»؛
از لفظ «عرف » فهميده ميشود که قاضي بايد فيالحال ، عارف باشد و لفظ «حلالنا و حرامنا» نيز نشان ميدهد بايد عموم احکام را بداند اما اينکه اين عموم ، آيا استغراق عقلي است يا عرفي بايد بگوييم که استغراق عقلي در زمان ما مقدور نيست پس بايد به استغراق عرفي رجوع کنيم ،١يعني بايد به اندازه اي بداند که در عرف بگويند که عارف به حلال و حرام ميباشد و کسي قوه عرفان دارد که ميتواند حلال را از حرام تشخيص دهد و صاحب نظر باشد و شامل مقلد نميشود.
و اينکه گفته شده عرف حلالنا بر استغراق عرفي دلالت دارد و قاضي بايد علم نسبتا کاملي به احکام داشته باشد. حتي در صورتي که اين ادعا پذيرفته شود اين علم ميتواند به صورت تقليدي حاصل شود. اما اين سخن که معرفت فقط به علم اجتهادي گفته ميشود ادعايي نامقبول و بيدليل است .(سبحاني،١٤١٨ :٣، ٣٣) پس ميتوان از روايت اين استفاده را کرد که قضاوت تنها منحصر به فقيه و مجتهد نيست .
٣-١-٦- مشهوره ابي خديجه ثاني
محمد بن علي بن الحسين بإسناده عن أحمد بن عائذ عن أبي خديجه سالم بن مکرم الجمال قال : قال أبوعبد الله جعفر بن محمد الصادق (ع ): إياکم أن يحاکم بعضکم بعضا إلي أهل و لکن انظروا إلي رجل منکم يعلم شيئا من قضايانا فاجعلوه بينکم فإني قد جعلته قاضيا فتحاکموا إليه (صدوق ،١٤٠٤ :٣،٣؛ کليني،١٤٠٧ :٧، ٤١٢) سند روايت صحيح ميباشد.
٣-١-٧- استدلال بر اشتراط اجتهاد و نقد آن
از اين روايت هم اجتهاد استنباط شده به اينکه گفته شود منظور از آن يعلم علم جازم است که در اين صورت فقط شامل مجتهد ميباشد و مقلد فاقد آن است .
ولي اشکال گرفته شده به اين که در لسان ائمه ، علم به معناي حجت ميباشد و مقلد بعد از رجوع به عالم واجد آن ميباشد (سبحاني،١٤١٨ :٢، ٧٦) ؛ بنابراين اشکال وارد ميباشد و استنباط اجتهاد از اين روايت ، مشکل است . آيت الله سبحاني ذيل اين روايت ميفرمايد: «امکان اتحاد اين دو روايت وجود دارد و به خاطر وجود اين احتمال ، نميشود به اين روايت استناد کرد؛ بعد از اينکه اين دو روايت در شرطيت اجتهاد با هم اختلاف دارند. يعني اينکه زماني که روايت مشکوک الصدور باشد صلاحيت احتجاج ندارد نه در مقام اجتهاد و تقليد و نه در کفايت تجزي.»(همان )
بنابراين استدلال بر عدم اشتراط اجتهاد قوي تر است زيرا مطابق ظاهر اين روايت دانستن مقداري از قضاوت هاي ائمه (ع ) براي صلاحيت قضاوت کافي است . البته از آنجا که حتي مطابق رأي جواز قضاوت غير مجتهد، علم کامل قاضي به احکام شرع لازم است اين کلام که دانستن حتي مقداري از احکام کافي است بياشکال نيست و از اين رو فقها به توجيه اين کلام روي آورده و حتي گفته شده که شيئا دلالت بر تعظيم و کثرت دارد! آيت الله خويي هم گفته است چون علوم ائمه بي انتهاست پس مقداري از آن هم علم زيادي خواهد بود اما ايشان پذيرفته است که بر خلاف علوم ائمه قضاوت هاي ائمه محدود است و دانستن بخشي از آن کاري شاق نيست و نيازي هم به اجتهاد ندارد (خويي،١٤٢٢ :٤١، ١١). ولي راه حل مناسب تر براي اين مشکل آن است که علمي که مورد نياز قاضي است ، علم به همه احکام و يا حتي علم به همه قضاوت هاي ائمه نيست بلکه دارا بودن علم به حکم مرافعه و احکام مرتبط به مساله مورد قضاوت براي او کافي است و علم به ساير احکام و قضاوت ها براي او لازم نيست . مثلا کسي که در مسائل و مرافعات ميان زن و شوهر قضاوت ميکند نيازي به دانستن احکام مسائل مثلا مربوط به وقف ندارد. پس شيئا يعني شيئا يرتبط بمورد قضائه .
٣-١-٨- توقيع شريف
رواه الصدوق في کمال الدين ... قال : سألت محمد بن عثمان العمري أن يوصل لي کتابا قد سألت فيه عن مسائل أشکلت علي فورد التوقيع بخط مولانا صاحب الزمان (ع ): «أما ما سألت عنه أرشدک الله و ثبتک إلي أن قال : و أما الحوادث الواقعه فارجعوا فيها إلي رواه حديثنا فإنهم حجتي عليکم و أنا حجه الله » (طوسي،١٤٠٧ :٢، ٤٧٠) سند روايت صحيح ميباشد.
٣-١-٩- استدلال بر اشتراط اجتهاد و نقد آن
در رابطه با متن حديث سه احتمال وجود دارد:
١- منظور از حوادث ، آن اموري است که به حکام و قضات رجوع ميشود.
٢- روايت ناظر بر اين نکته است آن مسائلي را که حکم آن را نميدانيم و به امام رجوع ميکرديم به روايت احاديث رجوع کنيم .
٣- منظور از حوادث ، وقايعي است که در زمان امام ، اتفاق ميافتاده و ما خصوصيات آن را نميدانيم .
از اين احتمالات ، احتمال سوم بعيد است و استدلال دائر بر دو احتمال اول است و در صورتي احتجاج به آنها صحيح است که منظور ما از افرادي که به آنها رجوع ميشود در بحث حکام و قضاء، افراد عادي نباشند. بلکه از علماء بوده و ممارست به روايت کردن احاديث داشته باشد(سبحاني،١٤١٨ :٢، ٧٨).
حضرت امام خميني(ره ) در مورد(اما الحوادث ) ميفرمايند: «اعم من الشبهات الحکميه »(الموسوي الخميني،١٣٩٠:٢،١٨٣) همچنين در کتاب بيع خود ميفرمايند: «سائل در صدد بوده تا تکليف خود و تکليف امت را در حوادثي که براي آنها اتفاق ميافتد بپرسد و بعيد است سائل حوادثي رادر سؤال ذکر کرده باشد.
« ومن البعيد ان يعد السائل عده حوادث في السؤال » و در ادامه ميفرمايند: اشکالي نيست در اينکه منظور از اين عبارت (اماالحوادث )، حوادثي از قبيل احکام نباشد که مرجع در آنها فقيه است . پس با اين بيان شد فهميده ميشود که منظور از حوادث ، همه حوادثي است که در آنها مراجعه به فقيه لازم است و اين حوادث اعم از احکام و منازعات ميباشد و کلمه حوادث در روايت تنها شامل حوادث خاص خارجي در آن زمان و يا حوادثي که مراجعه به حکام و قاضي لازم است ، نميباشد.
از طرفي در توقيع شريف قرائني وجود دارد که نشان مي دهد صرف راوي بودن مورد نظر نيست زيرا از يک سو راوي به تناسب حکم و موضوع بايد لياقت و صلاحيت آن را داشته باشد که امام ، شيعان را در حوادث واقعه به او ارجاع دهد و از سوي ديگر بايد در حدي از کمالات علمي و عملي باشد که امام او را به عنوان حجت خود بر مردم معرفي کند.
از آنچه بيان شد اين مطلب حاصل مي شود که منظور از راويان حديث همان فقها و مجتهدين مي - باشند اما اين توقيع بنا بر آنچه در مورد لفظ حوادث بيان شد، در مورد شأن فقها در مصالح عامه است به تعبير ديگر «توقيع شريف در مورد نصب فقها بر ولايت عامه است که در ضمنش ولايت قضا هم هست ، پس شرط اجتهاد براي آن نصب واسع است و نه در خصوص قضا»(حائري،١٤١٥: ٤٣)
٤- دليل دوم : اجماع
دومين دليلي که بسياري از فقهاء به آن تمسک کرده اند و از نظر آنها داراي اهميت است ، ادعاي اجماع در مسأله است و فرموده اند مسأله شرطيت اجتهاد براي قاضي، امري اجماعي است . فقهاي بسياري از قدما و نيز عده اي از متأخرين ادعاي اجماع کرده اند.
شهيد ثاني نسبت به شرط اجتهاد در قاضي، ادعاي اجماع علما را ميکند و در ادامه ميفرمايد: «قاضي بايد مجتهد مطلق باشد تا بتواند منصب قضا را اشغال و فصل خصومت کند.» (عاملي،١٤١٣: ١، ١٦٤) فقهايي مانند شهيد ثاني، صاحب رياض (طباطبايي، ١٤١٩: ٢، ١٣٧) و آشتياني(آشتياني،١٣٦٩: ١، ٣) معتقدند که علاوه بر آيات و روايات ، اجماع نيز، دال بر اعتبار اجتهاد در قاضي است .
صاحب جواهر ميفرمايد: «اجماعي که فقها ادعا کرده اند چنين اجماعي وجود ندارد بلکه در نزد ما خلافش ثابت شده است ؛ خصوصا با ظهور ادله در اعتبار شرط علم در قاضي، ثابت ميگردد که دليلي بر اشتراط اجتهاد در قاضي وجود ندارد»(نجفي،١٤١٢: ٤٠، ٦٨)
در نتيجه چنين اجماعي از نظر ما معتبر نيست ; زيرا اجماعي معتبر است که کاشف از قول معصوم «عليه السلام » باشد. شيخ طوسي در خلاف (طوسي،١٤٠٧: ٦، ٢٠٨) تعبير اجماع الفرقه دارند، شهيد ثاني در مسالک (عاملي،١٤١٣: ١٣، ٣٢٨)، ابن زهره در غنيه (ابن زهره ، ١٤١١: ٤٣٦) ، فيض کاشاني در مفاتيح (فيض کاشاني،١٤١٢: ٣، ٢٤٦) ادعاي اجماع نموده اند و نيز فاضل هندي در کشف اللثام (فاضل هندي، ١٤٠٦: ١٠، ٧) ادعاي اجماع نموده اند.
ولي در بين متأخرين اين اجماع خيلي مورد اعتنا قرار نگرفته است . مثلا صاحب جواهر که خيلي به اجماع پايبند است ولي در اين خصوص فرموده اند: «اما دعوي الاجماع التي قد سمعتها فلم اتوقفها بل لعل المحقق خلافها»(نجفي،١٤١٢: ٤٠، ١٩).