بخشی از مقاله
بررسي ماهيت فقهي و حقوقي شرط عوض در عقود غير معوض ( با تاکيد بر عقد هبه )
چکيده
در قانون مدني، عقود به دو صورت عقود معوض و غير معوض مطرح شده اند. عقود معوض ، عقودي هستند که هر يک از طرفين (طرف ايجاب و طرف قبول ) مکلف به دادن عوض مي باشند. در مقابل ، درعقود غيرمعوض يک طرف مالي را به ديگري مي دهد بدون اينکه عوضي را دريافت دارد نمونه بارز اين عقود، عقد هبه است . البته در هبه نيز ميتوان شرط عوض نمود. عوض در چنين هبه اي جنبۀ فرعي و تبعي دارد و به طور معمول به صورت «شرط عوض » مورد تراضي قرار مي گيرد بنابراين شرط عوض در عقد غير معوض آن را معوض نمي کند. در هبه با شرط عوض دو عقد هبه صورت مي گيرد. مالي را که واهب مي بخشد و مالي راکه متهب به او مي دهد.
شرط عوض ممکن است تعهد به کاري معين باشد (شرط فعل ) همچنين ، احتمال دارد که نتيجۀ عمل حقوقي ديگري عوض قرار گيرد در اينصورت (شرط نتيجه ) است . ما در اين مقاله سعي نموديم با مطالعات کتابخانه اي به بررسي ماهيت فقهي و حقوقي شرط عوض در عقود غير معوض با تاکيد بر عقد هبه بپردازيم . نويسندگان قانون مدني، به پيروي از نظر مشهور، هبه را تا زماني که عين موهوبه وجود دارد قابل رجوع شناخته اند بنابراين هبه عقدي است جائز، يعني هر يک از طرفين مي توانند آن را برهم بزنند ( مادة٨٠٣ق .م ).
منتها، اين اصل استثناهاي فراوان دارد اما برخي از فقهاي بزرگ هبه را در زمرة عقود لازم آورده اند که مانند ساير عقود لازم ، در پاره اي موارد قابل فسخ است .
واژگان کليدي: عقد، شرط عوض ، هبه ، لزوم ، جواز
١.مقدمه
نيازهاي فردي و اجتماعي بشر براي تأمين زندگي مطلوب در سايه امنيت ، عدالت و رفاه ،وي راواميدارد تا در راستاي تحقق زندگي مورد نظر خود، نهايت تلاش خويش را بنمايد و برآگاهيهاي علمي و تحقيقاتي خود بيفزايد همچنين از ساخته هاي هم نوعانش بهره گيرد و سرانجام رفتارهاي خود را ضابطه مند سازد. از اين رهيافت است که نهادهاي حقوقي شکل مي گيرند،در اين رهگذر، نيازهاي جديد گاهي سبب تغيير و دگرگوني نهادهاي حقوقي تأسيس يافته مي شود و گاهي هم موجب تکوين قواعد جديدتري مي گردد. باوجوداين ،بشر هنوزدر خواب غفلت است و تاکنون به آرامش مورد نظر دست نيافته است ؛ اما در هر زمان ، خود را با اين سودا تسکين ميدهد که در مسير رسيدن به مدينۀ فاضله گام برمي دارد و تا حدودي به آن نزديک شده است . يکي از مباحث حقوق قراردادها، تقسيمات عقود است . در اين بحث عقود به اقسام مختلفي تقسيم مي گردند. قرار دادن عقود در طبقه بندي هاي گوناگون فوايدي داردکه از جمله آنها کشف يا تعيين قواعد کلي هر دسته و طبقه و راهنمايي بيشتر کساني است که از قرارداد هاي مختلف استفاده مي کنند. در يک تقسيم بندي عقود به عقود معوض و مجاني و عقود معين و نامعين تقسيم ميشوند(کاتوزيان ، ١٣٩٠: ٣٤). در توضيح کلي عقود معوض گفته ميشود اين عقود در قوانين نام و احکام معين و تعريف شده دارند اما عقود غير معوض چنين نيستند و داراي احکام عمومي (قواعد عمومي قراردادها) هستند. عقودي که بر حسب طبيعت خود داراي دو مورد است و هريک از دو طرف ، در برابر مالي که ميدهد يا ديني که برعهده ميگيرد، مال يا تعهد ديگري را براي خود تحصيل مي کند معوض مينامند. هر يک از دو طرف در همان حال که از ديگري طلبکار است ، مديون او نيز هست . تفاوت ارزش دو عوض مانع معوض شناختن عقد نيست ، مگر اينکه عوض چندان ناچيز و کم بها باشد که عرف آن را هيچ انگارد و شائبه حيله براي وانمود ساختن وجود عوض برود. وجود شرط عوض در عقد رايگان آن را معوض نميکند و همانند بخششي تبعي همراه با هبه اصلي است . زيرا در عقد معوض ، بايد دو تعهد يا تمليک دربرابر هم قرارگيرد و در قصد مشترک باهم مبادله شود، در حالي که شرط عوض در عقد رايگان چهره فرعي دارد و دو تعهد متقابل و هم عرض موضوع اصلي نيست . در عقد معوض ميان دو عوض رابطه متقابل معاوضي وجود دارد. همبستگي ميان دو عوض به گونه اي است که اگر يکي از طرفين از تسليم عوض خودداري نمايد، طرف مقابل ميتواند از حق حبس استفاده کرده و از تسليم عوض مقابل به او تا زمان تحويل عوض متقابل امتناع نمايد (مادة ٣٧٧قانون مدني ).
حال آنکه در عقد مجاني که به آن غير معوض هم گفته ميشود، اگر جايز هم نباشد، تنها راه مبارزه با عهدشکني، تقاضاي اجبار متعهد بر انجام تعهد خود، از دادگاه است (کاتوزيان ، ١٣٩٠: ٣٤). با توجه به مطالب گفته شده ما در اين مقاله برآنيم تا پس از بيان ضرورت مطالعه قراردادهاي بدون عوض به تحليل شرط عوض در عقود غير معوض و مباني فقهي و حقوقي با تاکيد بر عقد هبه بپردازيم . در قانون مدني، عقد مجاني تعريف نشده است . بيشتر نويسندگان حقوقي بدون اينکه به ماهيت بخشش بپردازند، در تعريف عقد مجاني تنها به عنصر مادي آن پرداخته اند و عقدي را که در آن عوضي نباشد مجاني گفته اند(امامي، ١٣٩٠: ١٧٢) (امامي، ١٣٧٦: ١٥٨). عقد معوض آنست که هر يک از طرفين (طرف ايجاب و طرف قبول ) مکلف به دادن عوض باشد مانند عقد بيع که عوض آن از يک طرف ثمن و ازطرف ديگر مثمن ناميده ميشود و عقد غيرمعوض آنست که فقط يک طرف مالي را به ديگري بدهد مانند هبه . گاه هبه با شرط عوض همراه است در مواردي که در عقد، غير معوض شرط شده باشد بطلان شرط موجب بطلان عقد نميگردد و تنها طرفي که عوض به سود اوست اختيار فسخ خواهد داشت در صورتيکه در عقود معوض اين امر (مانند نامشروع بودن يکي از عوضين ) موجب بطلان عقد مي گردد. در واقع عقد معوض با عقد غير معوض مشروط به شرط عوض از نظر ماهوي متفاوت است . مشروط به شرط عوض يعني شرط گنجانده شده ، دادن يک مال يا انجام دادن يک عمل ، اولين تفاوت در تعادل عوضين است ، در عقود معوض اصل بر اين است که عوضين بايد متعادل باشند. يعني هم ارزش باشند(کاتوزيان ، ١٣٨٩: ٤٢). اما در عقد غير معوض مشروط به شرط عوض ، لازم نيست عوض معامله (مورد معامله ) با مورد شرط هم ارزش باشد. تفاوت دوم در اين است که اگر در عقد معوض پس از عقد معلوم شود که يکي از عوضين در هنگام عقد موجود نبوده عقد باطل است (کاتوزيان ، ١٣٨٩: ٤٦). اما اگر در عقد غير معوض ، بعد از عقد معلوم شود که مورد شرط وجود نداشته معامله باطل نيست . ولي البته براي مشروطٌ له (کسي که شرط به نفع اش است ) حق فسخ ايجاد مي شود. مي تواند معامله را به هم بزند. تفاوت سوم بين عقد معوض با عقد غير معوض مشروط به شرط عوض اين است که اگر عقد معوض باشد، چنانچه بعد از عقد قبل از تسليم به طرف مقابل مورد معامله تلف شود؛ اينجا معامله باطل نيست بلکه از زمان تلف معامله منفسخ مي شود(کاتوزيان ، ١٣٨٩: ١٢). اما اگر عقد غير معوض تنظيم شود و مورد شرط قبل از تسليم تلف شود، در اينجا معامله منفسخ نمي شود چون چيزي که تلف شده مورد معامله نيست بلکه مورد شرط است ، مورد شرط هم جزء ارکان عقد نيست که عقد را باطل يا منفسخ کند، اهميت مورد شرط از اهميت مورد معامله کمتر است در نتيجه اگر نباشد تاثيرش هم کمتر است . در اين موارد براي مشروطٌ له حق فسخ وجود دارد. تفاوت چهارم بين عقد معوض با عقد غير معوض مشروط به شرط عوض در اين است که در عقود معوض مورد معامله يا عوضين بايد معلوم و معين باشد. عوضين نبايد مبهم باشند، در عقود معوض اگرهر يک از عوضين معلوم نباشد معامله باطل است (کاتوزيان ، ١٣٨٩
: ٤٦). اما در عقد غير معوض اگر مورد شرط در هنگام عقد معلوم نباشد معامله باطل نيست بلکه معامله صحيح است . علم اجمالي کافي است . يعني همينکه بعدا معلوم شود کافي است . با تامل بيشتر در ماهيت اين عمل حقوقي (عقد غير معوض )
نشان ميدهد که بخشش داراي دو عنصر مادي و ارادي است و تنها با جمع شدن اين دو عنصر است که هبه تحقق مي يابد: بايد حقي از دارايي واهب به متهب منتقل شود، بدون اينکه عوضي داشته باشد، و نيز بايد واهب قصد بخشش يا تمليک مجاني داشته باشد نه وفاي به عهد و اداء دين (کاتوزيان ، ١٣٨٩: ١٣). کسي که مال را مجانا هبه کرده بايد مال را تحويل دهد اگر در مقابلش شرطي است که طرف مقابل بايد انجام دهد آن هم بايد انجام دهد، هبه در لغت به معناي انعام ، بخشش ، هديه و صدقه مي باشد. در اصطلاح حقوقي نيز عبارت از عقدي است که به موجب آن يک نفر مالي را مجاناً به شخص ديگري تمليک مي کند. تمليک کننده را واهب ، طرف ديگر عقد را متهب (يا موهب له ) و مالي را که مورد هبه است ، عين موهوبه مي گويند. قانون مدني تمام مسائل هبه را طي ١٣ مادة (٧٩٥الي ٨٠٧) مطرح ساخته و احکام آن را بيان نموده است . هبه از حيث لغوي هم همان معني اصطلاحي بخشش و تمليک بلاعوض را دارد. در جامعه موارد ديگري هم ديده مي شود که عنوان هبه را ندارد ولي نتيجه آن با هبه يکسان است مثل صدقه که آنهم تمليک مال به قصد قربت است و طرف بلاعوض آن را دريافت مي کند، يا هديه آن هم تمليک مال است بدون اينکه عوض داشته باشد در عقد هبه مثل ديگر عقود بايد شرايط اساسي عقد از قصد و رضا، معين بودن مورد و اهليت مادة ١٩٠ وجود داشته باشد، بايد توافق قصد و رضاي طرفين به چيزي که دلالت بر قصد انشاء بنمايد محقق گردد. از کلمه مالي که براي عين موهبه در مادة ٧٩٥ آمده به نظر مي رسد دين و منفعت و حق هم مي تواند موضوع هبه قرار گيرد. اگر عقد هبه به صورت داد و ستد واقع شد معاطاتي است و هرگاه طرفين خواهان ثبت رسمي عقد هبه باشند که درصورت غير منقول بودن مال الزامي است بايد سند در دفتر اسناد رسمي ثبت گردد تا مشمول مواد٤٧و٤٨ قانون ثبت باشد (مدني، ١٣٩٠: ٣٠٣).
٢. نقد و بررسي عقد هبه
عقد هبه بارزترين وسيله بخشش اموال است . پس ، براي شناختن مفهوم هبه ، در مرحله نخست بايد از تحليل بخشش و تعيين ارکان آن آغاز کرد(محقق حلي، نامعلوم : ٨). براي تحقق هبه ،بايد ارزشي از دارايي واهب کاسته شود وبدون اينکه عوضي در برابر آن قرار گيرد، دارايي متهب افزوده شود. اين عمل حقوقي ، مفهوم تمليک مجاني مال را مي رساند و از آن به «انتقال حق » نيز مي توان تعبير کرد. بي گمان ، بي عوض بودن انتقال به تنهايي براي شناسايي مفهوم « هبه » کافي نيست ، زيرا احتمال دارد نتيجه اشتباه باشد. بايد اين فزوني و کاستي را طرفين خواسته باشند، تا آنچه رخ داده در زمرة استفاده هاي نا روا و بدون جهت در نيايد. هبه و ابراء دو نهاد حقوقي مستقل با احکام خاص است : هبه را قانونگذار عقد مي داند و ابراء را ايقاع مي شمارد و حتي عدم رضاي بدهکار نمي تواند از سقوط طلب جلو گيري کند(محقق حلي، نامعلوم : ١٠). همۀ عقود مجاني را در زمرة عطايا نمي آورند. زيرا صفت بارز و هدف اصلي آنها امر ديگري است . براي مثال ، عقد عاريه و وديعه و وکالت نيز در زمرة عقود مجاني است (٦٠٧و٦٣٥قانون مدني ). ولي، چون دادن امانت و اعطاي نيابت جوهر اين عقود است و وصف مجاني بودن جنبۀ فرعي دارد که گاه نيز شروطي بر خلاف آن مي شود، اين گروه را در زمرة « امانات »آورده اند(محقق حلي، نامعلوم : ١٣). نسبت به نافذ بودن شرط عوض و درستي هبه ترديد وجود ندارد. زيرا مادة ٨٠١ قانون مدني به صراحت اعلام مي کند که : «هبه ممکن است معوض باشد و بنابراين واهب مي تواند شرط کند که متهب مالي را به او هبه کند يا عمل مشروطي را مجاناً به جا آورد».
١.٢.عقد هبه در حقوق موضوعه
هبه در لغت به معناي بخشيدن دادن چيزي به کسي بدون عوض است (امامي، ١٣٩٠: ٤٦٢). در اصطلاح حقوقي نيز
عبارت از عقدي است که به موجب آن يک نفر مالي را مجاناً به شخص ديگري تمليک مي کند، دو تعريف در معناي اصطلاحي
هبه آورده شده است : واهب آن چيزي را که ملک خودش است . رايگان و بلاعوض به ديگري انتقال بدهد (امامي، ١٣٩٠ :
٤٦٢). به هبه عطيّه و نحله نيز مي گويند(مدني، ١٣٩٠: ٣٠٣). معناي لغوي هبه و اصطلاحي آن نزديک به هم هستند، زيرا در هر دو تحويل رايگان عين به ديگري است . هبه و بخشش به خويشاوندان اگرچه فقير هم نباشد مستحب است . مخصوصاً در پدر و فرزند استحاب آن مؤکد است . و پدر و مادر اگر نياز مالي داشته باشند؛ هبه و بخشش به آنها واجب عيني است . در هبه مستحب است بين فرزندانش فرق نگذارد. و به طور مساوي به آنها هبه کند. يکي از عقودي که تنظيم کننده روابط مالي افراد جامعه است عقد هبه است . هبه يکي از عقود معين است که به موجب آن يک نفر مالي را مجاني به ديگري چه از اقوام و بستگان يا بيگانه اي مي بخشد و به مالکيت او در مي آورد، واهب براي انجام اين عمل حقوقي بايد داراي اهليت بوده و عاقل ، بالغ باشد و با قصد و اراده مال را به ديگري ببخشد و از طرفي نمي تواند از مال ديگري ببخشد و خودش بايد مالک آن مال باشد، علاوه بر وجود اين شرايط طرف مقابل يعني کسي که مال به او بخشيده مي شود علاوه بر قبول هبه بايد مال مورد هبه را به تصرف و قبض درآورد و چنان چه صغير يا مجنون باشد، ولي يا سرپرست قانوني اش به جاي او آن را قبض خواهد کرد.
در صورتي که مال مورد هبه از قبل در دست متهب باشد ديگر نيازي نيست که آن را مجددا قبض کند، هبه بر دو نوع معوض و غير معوض قابل تقسيم است . هبه معوض ، هبه اي است که واهب در هنگام عقد به متهب شرط کند. عوض چيزي را که به او ميدهد او نيز عوض آن را رايگان به واهب بدهد. يا اين که متهب بدون شرط واهب ، چيزي در مقابل هبه اي که گرفته رايگان به واهب بدهد، هبه غير معوض ، هبه اي است که واهب در هنگام عقد هبه ، شرط پرداخت عوض بر متهب نکرده باشد و متهب هم چيزي در عوض هبه به واهب پرداخت نکند، در هبه معوّض عوضي که در آن قرار داده ميشود در مقابل مال موهوب نيست بلکه عوض در مقابل شرط واهب مي باشد. در عقود ديگر مثل بيع ، عوض در قبال ، عين مي باشد، هبه جزء عقود است .
علاوه بر ايجاب ، احتياج به قبول نيز دارد مثل بيع ، نکاح و اجاره و ايجاب آن به هر لفظي که ظهور عرفي در معناي بخشيدن داشته باشد و همچنين قبول هبه با هر لفظي که ظهور عرفي در معني قبول دارد و دلالت بر رضايت متهب دارد واقع مي شود.
و قبض عين موهوبه شرط صحت آن مي باشد. البته بعضي از فقهاء عقيده دارند که قبض شرط لزوم هبه ميباشد شرط صحت يعني متهب علاوه بر قبول هبه بايد چيزي را که به او هبه شده ، از واهب تحويل بگيرد. و اين قبض هم بايد به اذن واهب باشد.
بنابراين اگر متهب عين موهوبه را قبض نکند حکم ملکيت بر آن بار نمي شود. و اگر واهب قبل از قبض متهب بميرد اين عين موهوبه جزء ترکه واهب حساب مي شود. هبه با شرط عوض نيز تمليک مجاني است ، زيرا شرط عوض در عقد جنبۀ فرعي و تبعي دارد و در برابر هبه قرار نمي گيرد، در واقع دو هبه است که در يک عقد جمع آمده و هر کدام علت ديگري قرار نگرفته
طبق مفاد مادة ٨٠١ قانون مدني هبه ميتواند معوض باشد و واهب شرط کند که متهب مالي را به او در است (امامي، ١٣٩٠ :
٤٦٢)(کاتوزيان ، ١٣٨٩: ٤١).براي صحت هبه شرايطي وجود دارد:
١) قبض : طبق مفاد مادة ٧٩٨ قانون مدني هبه واقع نميشود مگر با قبض متهب و قبضي مؤثر است که با اذن واهب باشد. به عبارت ديگر هبه در زمرة عقود معيني قرار دارد که عقد با صرف تراضي و ايجاب و قبول واقع نميشود و نياز به قبض و اقباض دارد.
٢) معين بودن مورد هبه : برخي فقها هبه کلي را باطل ميدانند ولي نظر مشهور، صحت آن است .
٣) معلوم بودن مورد هبه : در اين مورد بين فقها دو نظر در مقابل هم قرار دارد دسته اي معلوم بودن مورد هبه را شرط صحت عقد هبه مي دانند و دسته اي معلوم نبودن را هم صحيح مي دانند اما چون ماده ٢١٦ قانون مدني مي گويد مورد معامله بايد مبهم نباشد مگر در موارد خاصه که علم اجمالي به آن کافي است به هرحال قانون مدني در مورد هبه در اين قسمت ساکت است . مي توان گفت چون هبه معوض نيست معلوم نبودن نمي تواند به عقد صدمه وارد سازد. دکتر موسي عميد، هبه را ماهيتي مي داند که در آن وجود عوض و نبودن عوض شرط نيست (ماهيت لا بشرط ) ولي، در نتيجۀ بحث هبۀ معوض را در عقود مجاني مي داند.
٢.٢.هبه در فقه
در اصطلاح فقهاي اماميه هبه داراي دو معني مي باشد، هبه به معني عام : و آن تمليک مال بدون عوض مي باشد. هبه در معني مزبور مترادف با کلمه عطيه است و شامل هديه ، جايزه ، نحله ، صدقه و وقف مي باشد(فخرالمحققين ، نامعلوم : ٥٩٦). هر بخششي را مي توان هبه ناميد، خواه هدف از آن کمک به شخص يا تشويق او باشد يا به قصد قربت انجام گيرد هبه به معني خاص : تمليک مجاني و منجز عين است ، بدون اينکه قصد قربت يا عنوان ديگري در آن شرط باشد(نجفي، نامعلوم : ١٨٥).
همان تعريفي است که در قانون مدني مورد توجه قرار گرفته است . (ماده ٧٩٥) هبه عقدي است که به موجب آن يک نفر مالي را مجاناً به کس ديگري تمليک مي کند. تمليک کننده را واهب ، طرف ديگر را متهب ، مالي را که مورد هبه است عين موهوبه مي گويند. هبه نيز مانند صلح از عقود معين است که برابر مواد ٧٩٥تا ٨٠٧ قانون مدني داراي آثار و نتايجي مي باشد. هبه اي که در آن شرط عوض شود، ديگر در زمرة عقود مجاني نيست و بايد آن را معوض شمرد(طباطبايي، ١٣٧٧: ١٥٩) (نجفي، نامعلوم : ٢٠٥). درصحت هبه ، شرط است که قبض و اقباض انجام گرفته باشد. بنابراين ، اگر پس از عقد هبه و پيش از قبض و اقباض ، واهب يا موهوبٌ له بميرد، عقد هبه به هم ميخورد و مال به واهب يا وارثان او بر مي گردد (حرعاملي، ١٣٨٠: ٢٤٤).
هبه عقد است و همين قيد آن را از ايقاعات يا وقايع حقوقي که سبب تملک مال مي شود مانند ارث ، ممتاز مي سازد قيد مجاني بودن نيز سبب مي شود عقودي مانند بيع و صلح معوض و معاوضه داخل در تعريف نشود. اشاره به تمليکي بودن عقد هم اعمالي مانند عاريه و اباحه را که مبتني براذن است به کلي از هبه جدا مي کند (طباطبايي، ١٣٧٧: ١٧٤). فقهاي اماميه براي اينکه تعريف هبه از هر حيث جامع و مانع باشد، قيود ديگري هم بر« تمليک مجاني» عين افزوده اند.از جمله « منجز بودن » و « مطلق بودن » و تمليک و شرط نبودن « قربت » در انگيزة واهب (فخرالمحققين ، نامعلوم : ٥٩٦). دربارة لزوم قيد «منجز بودن » تمليک گفته شده است که بدين وسيله هبه از وصيت تمليکي جدا مي شود. در وصيت تمليکي نيز شخصي عين مالي را به رايگان به ديگري تمليک مي کند، با اين تفاوت که تمليک معلق به فوت است و در زمان حيات موصي واقع نمي شود.نسبت به « اطلاق تمليک » گفته شده است که اين قيد تفاوت ميان هبه و وقف را مي رساند. دربارة « قصد قربت » نيز بايد گفت ، چنين قصدي را در هبه نبايد لازم پنداشت . مالک ميتواند با انگيزة شهرت طلبي يا رسيدن به اهداف ديگر مالي را ببخشد وضرورتي ندارد که قصد تقرب کند، ولي وجود قصد تقرب نيز مانع از نفوذ هبه نيست (نجفي، نامعلوم : ٢٠٦). قانون مدني، صدقه را از اقسام هبه شمرده است و حکم خاصي، جز عدم امکان رجوع ، براي آن ندارد البته صدقه در زمرة هبه هاي معوض است (محقق حلي، نامعلوم : ٣١).
٣.لزوم و جواز عقد هبه
نويسندگان قانون مدني، به پيروي از نظر مشهور، هبه را تا زماني که عين موهوبه وجود دارد قابل رجوع شناخته اند( مادة ٨٠٣). منتها، اين اصل استثنا هاي فراوان دارد، در حاليکه عقود جايز ديگر را تنها به وسيلۀ تراضي با شرط قرار دادن آنها مي توان به صورت لازم در آورد و عقد جايز در هيچ صورت خود به خود لازم نمي شود. به اضافه ، يکي از ويژگيهاي عقد جايز اين است که به فوت يکي از طرفين منحل ميشود، در حاليکه اين حادثه در هبه اثر معکوس دارد و اختيار رجوع را از بين مي برد ( مادة ٨٠٥ قانون مدني ). اين احکام وتفاوت آنها با قواعد حاکم بر عقود جايز باعث شده است که بعضي از بزرگان فقها هبه را در زمرة عقود لازم آورند که مانند ساير عقود لازم ، در پاره اي موارد قابل فسخ است (نجفي، نامعلوم :
١٩٢). البته نبايد نتيجه گرفت که هبه عقد لازم است (امامي، ١٣٩٠: ٤٨١). نتيجۀ مهمي که از جايز بودن عقد هبه گرفته مي شود اين است که متهب در هر زمان بخواهد مي تواند آن را فسخ کند. در حاليکه ، اگر عقد هبه چنانکه ادعا شده است لازم باشد، تنها واهب مي تواند از آن رجوع کند و پس از قبض ، عقد نسبت به متهب لازم است (نجفي، نامعلوم : ١٩٢). در مورد اين که عقد هبه جائز است يا لازم ، اختلاف نظر وجود دارد ولي آن چه مسلم است ، آن است که «هبه برخلاف عقود جايز با مرگ يکي از طرفين منحل نميشود و حق رجوع واهب از بين مي رود» (مفاد مادة ٨٠٥قانون مدني ). رجوع از هبه ، منوط است به بقاء عين
