بخشی از مقاله
ماهيت نکاح و بررسي شروط ضمن عقد ، احکام وآثار آن در نکاح
چکيده :
نکاح عقدي است که به موجب آن زن و مرد به منظور تشکيل خانواده و شرکت در زندگي با هم متحد مي شوند و بايد شرايط اساسي صحت عقود در آن رعايت شود . در مقاله حاضر به بررسي عقد نکاح و شروط ضمن عقد در نکاح ، شرايط و احکام و آثار آن پرداخته و به اين نتيجه مي رسيم که احکام شروط در باب نکاح با عقود ديگر در بعضي موارد تفاوت دارد و اين تفاوت به خاطر خاص بودن نهاد خانواده ميباشد و به همين دليل است مقنن در خصوص فسخ يا بطلان نکاح سختگيري کرده و آن را فقط در موارد محصور شده در قانون مدني قابل اجرا مي داند .
1.مقدمه
ازدواج به عنوان يک حکم فطري و هماهنگ با قانون آفرينش ، لازمه يک زندگي سالم ، بقاي نسل و آرامش روح و جسم انسان است . اسلام که هماهنگ با آفرينش و فطرت است . گفتني است آرامش ، مهم ترين هدف ازدواج است ، ولي ازدواج هدف هاي ديگري نيز دارد که انسان ، در سايه آرامشِ حاصل از ازدواج مي تواند به آن دست يابد.
نکاح « سازمان حقوقي » ويژه اي است که برمبناي رابطة جنسي و عاطفي زن و مرد ايجاد شده است : اشخاص در انتخاب همسر آزادي کامل دارند و عقد نکاح نيز مانند ساير قراردادها ، وابسته بـه توافق زن و شوهر است ولي آثـار ايــن عقد از طرف قوانيـن معين مي شود و حقوق جايي براي حاکميت اراده باقي نمي گذارد به ندرت مي توان موردي را يافت که زن و شوهر بتوانند آثار متعارف نکاح را برطبق قرارداد دگرگون سازند يا حکمي از قانون را تغيير دهند به همين جهت در اين زمينه اصل محدود بودن ارادة دوطرف به قوانين يا امري بودن قوانين است و همين نکته نکاح را از معاملات جدا مي سازد .
توافق دربارة مهر را نبايد با عقد نکاح مخلوط کرد. آزادي در انتخاب موضوع و مقدار مهر کم و بيش مانند ساير قراردادها است و محدود کردن اين اراده امري استثنايي و خلاف اصل است با وجود اين ارتباط مهر با نکاح در اين باره نيز وضع خاصي به وجود مي آورد که بايد مورد نظرقرار گيرد و اجراي قواعد عمومي معاملات در آن با احتياط انجام شود . توافقي که به منظور تغيير آثار قراردادي انجام مي شود اگر ضمن همان قرارداد باشد در اصطلاح « شرط » ناميده مي شود .
مبحث شرط ضمن عقد از مباحث مهم فقهي حقوقي به شمار مي رود در فقه ، چون الزام آور بودن اين گونه قراردادها مشروط براين بود که ضمن عقد نکاح يا عقد لازم ديگري درآيد، نقش قراردادهاي خصوصي در نکاح را زيرعنوان « شروط ضمن عقد » بررسي مي کردند امروز اين ضرورت وجود ندارد، زيـرا قراردادهاي بي نام نيز ممکن است به طور مستقل واقع شود و همان اثر« شرط » را دارد . باوجود اين ، از آنجا که تأثير اين گونه توافق هاي فرعي در اصل نکاح نياز به بررسي جداگانه اي دارد که ويژه مباحث مربوط به عقد زواج است و از اين جهت که طبيعت بسياري از اين توافق ها ايجاب مي کند که ضمن عقد نکاح آورده شود در نکاح مانند ساير قراردادها ممکن است اراده به پاره اي تعهدات فرعي که خارج از ارکان و عناصر اصلي قرارداده است نيز تعلق گيرد. اين تعهدات فرعي را شروط يا شرايط ضمن عقد گويند. ( مانند شرط صفت در يکي از زوجين ) شروط ضمن عقد نکاح داراي چهره ي خاصي است و هميشه تابع قواعد عمومي شرط ضمن عقد نيست .شروط ضمن عقد نکاح را به باطل و صحيح مي توان تقسيم کرد .مقاله حاضر به بررسي نکاح و انواع آن ، اهميت و هدف از انعقاد نکاح و در قسمت بعد شروط ضمن عقد نکاح همراه با مقايسه تطبيقي با شروط ضمن عقد در ساير معاملات
، احکام و آثار شروط به تفصيل بيان مي شود.
٢- تعريف نکاح :
از ميان تعريف هايي که براي نکاح وجود دارد، به سه تعريف اشاره مي کنيم :
الف ) «نکاح ، قراردادي است که به موجب آن ، زن و مرد در زندگي با يکديگر شريک و متحد شده ، خانواده اي تشکيل مي دهند»(سيد حسين صفايي ،١٣٧٨،ص ٢١).
ب ) «نکاح ، عقدي است که به موجب آن ، زن و مردي به منظور تشکيل خانواده و شرکت در زندگي با هم متحد مي شوند».( ناصر کاتوزيان ، ١٣٨٤، ص ٣٥).
ج ) «نکاح ، رابطه اي است حقوقي ـ عاطفي که به وسيله عقد، بين زن و مرد حاصل مي گردد و به آنها حق مي دهد که با يکديگر زندگي کنند و مظهر بارز اين رابطه ، حق تمتع جنسي است »( سيد مصطفي محقق داماد ، ١٣٧٢، ص ٢٢)
تعريف سوم ، هر دو نوع نکاح ؛ يعني ازدواج دايم و موقت را دربر مي گيرد در حالي که دو تعريف اول ، چنين نيست و تنها شامل ازدواج دايم مي شود. ازاين رو، ناقص است ؛ زيرا در نکاح موقت ، هدف تشکيل خانواده به معني واقعي آن نيست و اين مطلب از احکام و قوانين آن مشخص مي شود، بلکه هدف نکاح موقت ، تأمين نيازهاي غريزي زن و مرد در زمان محدود است . البته برخي از حقوق دانان (همان ، ص ٢٢ ) معتقدند نکاح موقت نيز نوعي خانواده را تشکيل مي دهد، اگرچه استحکام خانواده در نکاح دايم را ندارد.
٣-انواع نکاح در ايران
نکاح بر دو قسم است : نکاح دائم و منقطع
نکاح دائم براي تمام عمر برقرار مي شود و مدت آن با فوت يکي ا ز آن دو همسر يا طلاق يا فسخ نکاح پايان مي يابد .
نکاح منقطع براي مدت معيني است يعني عقد ازواج بين زن و مرد براي مدت معيني قبل از يک ساعت يا يک ماه الي ٩٩ سال منعقد مي شود و در پايان مدت ،نکاح خود به خود منحل مي شود و طرفين ،زن و مرد از قيد زوجيت خارج مي شوند.
٣-١تفاوت هاي ازدواج موقت و ازدواج دايم :
الف )به هم زدن ازدواج دائمي احتياج به رعايت تشريفات مفصل و طولاني طلاق دارد امروزه مراجعه به دادگاه سر حدي از آنست .در اين ازدواج موقت با پايان يافتن مدت ،ازدواج خود به خود منحل ميشود و رابطه بين زن و مرد پايان مي پذيرد حتي مرد قبل از مدت معيني ميتواند از قسمتي از مدت صرف نظر کند و به رابطه زوجيت پايان دهد .
ب )مهر در ازدواج موقت رابطه مستقيم با تمتع جنس مرد و زن دارد به همين علت تعين نکردن مهر به هنگام عقد موجب مي شود ازدواج باطل شود.
ج )در ازدواج موقت مرد تکليفي به پرداخت نفقه ندارد مگر اينکه در عقد شرط شود يا قبل از عقد بر آن توافق کرده باشند وعقد بر مبناي آن منعقد شود .
د)در ازدواج موقت زن و مرد از همديگر ارث نمي برند.
٤- اهميت ازدواج
ازدواج به عنوان يک حکم فطري و هماهنگ با قانون آفرينش ، لازمه يک زندگي سالم ، بقاي نسل و آرامش روح و جسم انسان است . اسلام که هماهنگ با آفرينش و فطرت است ، در اين زمينه تعبيرهايي زيبا دارد که به چند نمونه بسنده مي کنيم . رسول خدا صلي الله عليه و آله درباره اهميت ازدواج فرموده است : «ماُ بنِيَِ بناءٌ فِي اْلإِسْلامِ أَحَبُّ اَِلي الّلهِ عَزَّوَجَلَّ مِنَ التَّزْوِيج ِ؛ در اسلام ، هيچ بنايي نزد خداوند، محبوب تر از ازدواج ساخته نشد».(- محمد بن حسن حر عاملي ، ١٤١٤هـ . ق ، چ٢، ص ١٤،)
در حديث ديگري از رسول گرامي اسلام آمده است :
اِذاَ تزَوَّجَ اْلعَبْدَُ فقَدِ اسْتَکْمَلَِ نصْفَ الدِّين ِ،َ فْليَتَّقِ الّلهِ فِي النِّصْفِ اْلباقِي .( محمد محمدي ري شهري ،١٣٧٢، ص ٢٧٢)
زماني که بنده اي ازدواج کند، به يقين ، نيمي از دين او کامل گشته است . پس بايد در نيم ديگر تقوا پيشه کند. غريزه جنسي ، نيرومندترين و سرکش ترين غريزه انسان است که به تنهايي با غريزه هاي ديگر برابر است . انحراف اين ١غريزه ، نيمي از دين و ايمان انسان را به خطر مي اندازد(- تفسير نمونه ، ج ١٤، ص ٤٦٣ ).
همچنين در کلام ديگري ، پيامبر فرموده است : «أَکْثَرُ أَهْلِ النّارِ اْلعُزّاب ُ؛ بيشتر اهل دوزخ مجرّدها هستند».( وسائل الشيعة ،
١٤٦٥، ص ٢٠،)
در قرآن کريم نيز خداوند به ازدواج سفارش فرموده است و ازدواج را عامل زدوده شدن فقر مي داند:
وَ أَْنکِحُوا اْلأَيامي مِنْکُمْ وَ الصّاِلحِينَ مِنْ عِبادِکُمْ وَ إِماِئکُمْ إِنَْ يکُوُنوا فُقَراءَُ يغْنِهِمُ الّلهُ مِنَْ فضْلِهِ وَ الّلهُ واسِعٌ عَلِيم ٌ. (نور: ٣٢) مردان و زنان بي همسر خود را همسر دهيد. همچنين غلامان و کنيزان صالح و درست کارتان را اگر فقير و تنگ دست باشند. خداوند از فضل خود، آنان را بي نياز مي سازد. خداوند، گشايش دهنده و آگاه است .
واژه «نکاح » به معني تزويج است و واژه «ايامي »، جمع «َاّيم » است که به معناي پسر و دختر مجرد به کار مي رود(حسين بن محمد راغب اصفهاني ، ١٤١٦هـ . ق ، ج ١، صص ١٠٠ و ٨٢٣ ).
در اين آيه ، خداوند متعال وعده مي دهد که با ازدواج ، روزي افراد گشايش مي يابد و با عبارت «وَ الّلهُ واسِعٌ عَلِيم ٌ» تأکيد مي کند که رزق هر فردي ، در دست اوست و تنها او بر اين امر تواناست .( به نقل از زهرا ، عظيمي ، ،١٣٨٦ ، ص ٥٥).
٥- هدف ازدواج
پس از بحث از اهميت ازدواج ، اين نکته به ذهن مي رسد که هدف از ازدواج که تا اين اندازه بدان سفارش مي شود،
چيست ؟ قرآن کريم ، هدف ازدواج را اين گونه بيان مي کند:
وَ مِنْ آياِتهِ أَنْ خََلقََ لکُمْ مِنْ أَْنفُسِکُمْ أَزْواجاًِ لتَسْکُنُوا إَِليْها وَ جَعَلََ بيْنَکُمْ مَوَدَّةً وَ رَحْمَة ً. (روم : ٢١)
و از نشانه هاي او اينکه همسراني از جنس خودتان براي شما آفريد تا در کنار آنان آرامش يابيد و در ميانتان مودّت و محبت قرار داد.
در اين آيه ، هدف از ازدواج ، آرامش دانسته شده است . اين آرامش ، به اين دليل است که هريک از دو جنس زن و مرد، مکمل يکديگرند و سبب شکوفايي و نشاط و پرورش يکديگر مي شوند، به گونه اي که به تنهايي ناقص هستند. طبيعي است ميان اين دو موجود کامل کننده هم بايد چنين جاذبه اي وجود داشته باشد(همان ، ج ١٦، ص ٣٩١). خداوند براي اينکه اين آرامش ، هميشگي باشد، ميان زن و مرد مودّت و رحمت قرار داد.
«مودّت به معناي محبتي است که اثرش در مقام عمل ظاهر باشد و رحمت ، به معناي نوعي تأثير نفساني است که از مشاهده محروميت محرومي که کمال ندارد و محتاج به رفع نقص است ، در دل پديد مي آيد و صاحب دل را وادار مي کند که در مقام عمل برآيد و او را از محروميت نجات دهد و نقصش را رفع کند»( زهرا ، عظيمي ،١٣٨٦، ص ٥٥).
گفتني است آرامش ، مهم ترين هدف ازدواج است که در اين آيه بيان شده است ، ولي ازدواج هدف هاي ديگري نيز دارد که انسان ، در سايه آرامشِ حاصل از ازدواج مي تواند به آن دست يابد.
٦-شروط ضمن عقد نکاح :
٦-١ تعريف شرط
براي شرط معاني لغوي و اصطلاحي گوناگوني ذکر شده است پيش از ورود به مباحث اصلي لازم است معنايي از شرط که در مباحث فقهي و حقوقي مورد نظر مي باشد ، به روشني مشخص شود.
٦-١-١ معناي لغوي و عرفي شرط
واژه شرط از لحاظ لغوي داراي ٢ معنا است :
١. «الزام و التزام در ضمن عقد بيع و غيره »
٢. مطلق الزام و التزام .
شرط در لغت گاه به معناي حدثي و مصدري بکار مي رود و گاه به معناي اسمي و در هر حال معاني مختلفي دارد: در معناي مصدري و حدثي ، شرط به معني پاره کردن ، خراش دادن ، شکافتن ، عهد بستن و در معناي اسمي ، شرط به معني زخم ، بريدگي شکاف ، درز و عهد و پيمان آمده است (،مجد الدين محمد بن يعقوب فيروز آبادي ،بي تا ،ص ٣٦٨)
٦-١-٢ معناي فقهي و حقوقي شرط
فقهاء معتقدند که شرط به دو معناي عرفي «الزام و التزام » و «امري که از عدم آن عدم مشروط لازم مي آيد» اطلاق مي شود. ليکن مشهور و اکثر علماء بر اين عقيده اند که معناي اول مقيد به اين است که الزام و التزام در ضمن عقد باشد و دليل آن را تبادر اين معنا به ذهن از شرط مي دانسته و بعلاوه استناد به قول اهل لغت کرده اند و برخي از طرفداران همين نظريه معتقدند که از شرط نوعي ربط ، تعليق و اناطه فهميده مي شود که ساير معاني عرفي نيز به همين معني باز مي گردد
دکتر سنهوري حقوقدان برجسته معاصر در تعريف شرط مي نويسد:
« شرط امري است مربوط به آينده که حدوث يا زوال تعهد منوط بر آن است »(به نقل از کاتوزيان ، همان ،ص ١١٢).
دکتر جعفري لنگرودي در تعريف شرط بيان مي دارد:
«الف ـ امري است محتمل الوقوع در آينده که طرفين عقد يا ايقاع کننده ، حدوث اثر حقوقي عقد يا ايقاع را (کلاً يا بعضاً) متوقف بر حدوث آن امر محتمل الوقوع نمايد. (ماده ٢٢٢ به بعد قانون مدني )
ب ـ وصفي که يکي از طرفين ، وجود آن را در مورد معامله تعهد کرده باشد بدون اينکه آن وصف ، محتمل الوقوع در آينده باشد. (ماده ٢٣٥ قانون مدني )
در فقه به معني مطلق تعهد (اعم از ضمن عقد يا بطور مستقل و جداي از عقد) است به همين جهت ، شرط را به دو قسم تقسيم مي کنند: شرط ضمن عقد و شرط ابتدائي »( ، محمدجعفر جعفري لنگرودي ، همان ، ص ٣٨٥.)
١- الزبيدي ، محمدمرتضي ، تاج العروس من جواهر القاموس ، ، بي تا ، ص ١٦٦وابن منظور، العلامه ، لسان العـرب ، دارالاحيـاء التـراث العربي ، نشر الادب الحوزه ،١٤٠٥ ، ، ص ٣٢٩:«الشرط الزام الشي ، و التزامه في البيع و غيره »
٢-الحسيني المراغي ، مير عبدالفتاح ، العناوين الفقهيه ، ،١٤١٧ هـ ق ،ج ١، ص ٢٩٤ «فالشرط بمعني مصـدري عبـاره عـن جعـل شـيئي مرتبطاً بامرآخر».
دکتر امامي در تعريف شرط مي نويسد:
«١. شرط امري است که در ايجاد شي ء ديگري تأثير داشته باشد ، به طوري که از وجودش وجود آن شي ء لازم نيايد ولي از عدمش عدم آن لازم آيد.
٢. شرط در مقابل جزاء مي باشد و آن کلمه اي است که پس از ادوات شرط در جمله قرار مي گيرد»( ، سيدحسن امامي ،
١٣٨٧ ، ص ٢٧٢.)
شرط در اصطلاح حقوقي يکي از اين دو مفهوم را بيان مي کند:
١-امري که وقوع يا تأثير عمل ياواقعه حقوقي خاص به آن بستگي دارد. براي مثال ، در ماده ١٩٠ قانون مدني که شرايط اساسي صحت معامله رابيان مي کند، مقصود همين معني است . پس ، وجود قصد و رضا و اهليت و موضوع و جهت مشروع هر کدام شرط صحت معامله است ، بدون اينکه هيچ کدام ملازمه با درستي و نفوذ عقد داشته باشد.
از ميان اين شروط ، آنچه با ايجاد مفهوم عقد رابطة عرفي يا حقوقي دارد، سبب عقد ناميده مي شود(مانند تراضي )، و ديگر عوامل که زمينه ساز نفوذ سبب است « شرط » نام دارد.
٢- توافقي است که ، بر حسب طبيعت خاص موضوع آن يا تراضي طرفين ، در شمار توابع عقد ديگري در آمده است . چنان
که ملاحظه مي شود ، شرط بدين مفهوم خود نيز دو قسم است :
گروهي که بر حسب طبيعت موضوع آن خود التزامي مستقل نيست و ناچار بايد در زمره توابع عقد ديگر باشد : مانند شرطي که مربوط به اوصاف مورد معامله اصلي است (شرط صفت ) گروهي ديگر ، که مي تواند به عنوان قرارداد مستقل مورد توافق باشد ، ولي دو طرف به ملاحظاتي آن را تابع عقد ديگر ساخته اند تا نام شرط بر آن نهاده شود : مانند وکالتي که ضمن عقد نکاح شرط مي شود ، (ناصر کاتوزيان ، ١٣٨٧ ، ص ١١٢و١١٣.)
از آنچه که در پيش گفته شد چنين حاصل مي شود ، شرط داراي معاني لغوي و اصطلاحي گوناگوني مي باشد.واژه شرط در لغت داراي دو معناست : الف -الزام و التزام در ضمن عقد بيع و مانند آن . ب – مطلق الزام و التزام .
واژه شرط در اخبار رسيده از پيشوايان معصوم (ع ) استعمال فراوان داشته و در ابواب مختلفي مذکور گرديده است ، آنچه بطور مسلم مي توان گفت اين است که اين واژه در دو معني عرفي شرط بکار رفته است .
در حقوق شرط دو مفهوم و ماهيت دارد :
الف - مفهوم فلسفي (جزء علت تامه )
ب - مفهوم حقوقي محض (توافق فرعي ).
در اين نوشتار اگر قرينه اي نباشد ، مراد از شرط در ارتباط با قراردادها مفهوم حقوقي محض شرط (توافق فرعي ) مد نظر مي باشد.
٦-٢ شروط ضمن عقد
هر گاه شرط تفصيلاً يا اجمالاً در ضمن انشاء عقد لازمي قرار گيرد ، آن را شرط ضمن عقد گويند. تفصيلاً مانند :
«بعتک هذا العبد علي أن يکون کاتباً» و اجمالاً مانند : «بعتک هذا العبد علي ما ذکر من الشروط » که قبل از انشاء عقد ، شروط بين متعاقدين ذکر شود. حکم اينگونه ، شروط ، وجوب التزام به آنهاست .
«احدها [من اقسام الشروط ] : أن تکون مذکوره في ضمن العقد اللازم . و هذا القسم هو القدر المتيقن من قوله (ص ) : المؤمنون عند شروطهم »( ، ميرزا حسن البجنوردي ، ١٤١١ ، ص ٢٨٥.)
دکتر لنگرودي در کتاب ترمينولوژي حقوق در تعريف شرط ضمن عقد بيان مي دارد : «هر شرط که به موجب عقدي بنفع کسي و به ضرر ديگري مقرر شده باشد شرط ضمن عقد ناميده مي شود ولو آنکه مذاکره راجع به شرط قبل از انعقاد عقد شده باشد و عقد با توجه به مذاکره قبلي منعقد شود ، در مقابل شرط ابتدائي استعمال شده است (، محمدجعفر جعفري لنگرودي ، همان ، ص ٣٨٣.)
مبحث شرط ضمن عقد از مباحث مهم فقهي حقوقي به شمار مي رود چنانکه مرحوم نراقي در عوائد الايام بيان مي دارد :
«اعلم ان من مهمات مسائل الفقه مسئلة الشرط في ضمن العقد و قد تداول ذکره في کتب الفقهاء و السنة العلماء»( ،ملا احمد نراقي ،١٤٠٨ هـ.ق . ص ٤١)
در نکاح مانند ساير قراردادها ممکن است اراده به پاره اي تعهدات فرعي که خارج از ارکان و عناصر اصلي قرارداده است نيز تعلق گيرد. اين تعهدات فرعي را شروط يا شرايط ضمن عقد گويند مثلا" ممکن است در نکاح شرط شود که زن يا شوهر وصف خاصي داشته باشد يا يکي از زوجين وکالت داشته باشد که امري را از جانب همسر ديگر انجام دهد .
عقدي که شرطي ضمن آن شده است عقد مشروط يا مقرون به شرط ناميده مي شود که نبايد آن را با عقد معلق اشتباه کرد . در عقد معلق ، چنانکه در پيش گفته شد اثر عقد برحسب اراده طرفين موقوف به تحقق امر ديگري است و تا آن امر تحقق نيافته عقد هيچگونه اثري ببار نخواهد آورد و تعهدي از آن ناشي نخواهد شد اما عقد مقرون به شرط آثار خود را به محض انعقاد ببار مي آورد و از اين رو عقدي منجّز است ولي پاره اي تعهدات تبعي و فرعي که جدا از ارکان و عناصر اصلي عقد است در آن گنجانده شده است که تخلف از آن به ارکان قرارداد لطمه نمي زند(،، سيدحسين صفايي ، اسدالله امامي ، همان . ص ٥٦)TP.PT٢٢ شروط ضمن عقد نکاح داراي چهره ي خاصي است و هميشه تابع قواعد عمومي شرط ضمن عقد نيست
.شروط ضمن عقد نکاح را به باطل و صحيح مي توان تقسيم کرد .
٦-٢-١ شروط باطل
شروط باطل گاهي مفسد عقد نيست و تأثيري در آن ندارد زيرا به ارکان عقد لطمه نمي زند و گاهي موجب بطلان عقد است ، چه به ارکان عقد لطمه مي زند و به ديگر سخن ، موجب فقدان يکي از عناصر اساسي قرارداد مي گردد .
شروطي که باطل است ولي به صحت عقد لطمه نمي زند و تأثيري در آن ندارد طبق ماده ٢٣٢ قانون مدني برسه گونه
است :
١ـ شرط غير مقدور ٢ـ شرط بي فايده ٣ـ شرط نامشروع
٦-٢-٢ شرط غير مقدور :
شرط غيرمقدورآن است که انجام آن در توان افراد متعارف نباشد مثلا" اگر ضمن نکاح شرط شود که شوهر مرده اي را زنده کند يا يک زبان خارجي را در يک روز به طور کامل به زن بياموزد، اين شرط باطل ولي عقد صحيح است .
٦-٢-٣ شرط بي فايده :
شرط بي فايده شرطي است که نفع و فايده عقلاني نداشته باشد و تشخيص اين امر با عرف است ، چنانکه شرط شود که يکي از همسرها مسافت بين تهران و کرج را پياده يا با شتر بپيمايد .
٦-٢-٤ شرط نامشروع :
يعني شرطي که مخالف قواعد آمره ( امري ) باشد. قواعد آمره مربوط به نظم عمومي است و مصلحت عمومي در آن مورد نظر است . از اين رو قانونگذار را اجازه نمي دهد که افراد با قراردادهاي خود، هر چند فرعي و تبعي باشد و ضمن عقد نکاح آورده شود آن را نقض کنند . شرط نامشروع باطل است ولي موجب بطلان عقد نيست . شروط نامشروع در نکاح
مصاديق گوناگوني مي تواند داشته باشد که شروط زير از آن جمله است :
١ـ شرط خيار: شرط خيار آن است که اختيار فسخ نکاح براي يکي از زوجين يا شخص ثالث ضمن عقد شرط شود .
ماده ١٠٦٩ قانون مدني اين شرط را باطل معرفي کرده ، مي گويد: ( شرط خيارفسخ نسبت به عقد نکاح باطل است ولي در نکاح دائم شرط خيار نسبت به صداق جايزاست مشروط براينکه مدت آن معين باشد و بعد از فسخ مثل آن است که اصلا" مهر ذکر نشده باشد. ) قول گروهي از فقهاي اماميه بر بطلان شرط و عقد ، در مورد خيار نسبت به عقد نکاح است ، بدين استدلال که نکاح به شرط خيار که يک چيز مورد نظربوده و با بطلان شرط آنچه منظور طرفين بوده تحقق نيافته است نظر ديگري که ظاهرا" مورد قبول قانون مدني واقع شده آن است که در اين مورد شرط باطل و عقد صحيح است ، زيرا نکاح و شرط دو چيز است و به عبارت ديگر ، تعدد مطلوب در اينجا وجود دارد . و بدين جهت بطلان شرط به صحت نکاح که چيزي ديگر است لطمه نمي زند .
حال ببينيم چرا شرط خيار در نکاح باطل و در ساير قراردادها صحيح است ؟ نکاح قراردادي مهم و استثنايي است که منشأ تشکيل خانواده است و بقاء و تثبيت خانواده هميشه مطلوب و مورد نظر قانونگذار بوده است . از اين رو فسخ نکاح جز در چند مورد خاص پذيرفته نشده و توافق طرفين و شرط خيار از موجبات فسخ نکاح به شمار نيامده است .
٢ـ هرگاه شرط شود که اگر شوهر مهر زن خود را تا تاريخ معيني ندهد زن حق فسخ نکاح را داشته باشد، يا نکاح خود به خود منحل شود ماده ١٠٨١ قانون مدني در اين باره مقدر مي دارد: (اگر در عقد نکاح شرط شود که در صورت عدم تأديه مهر در مدت معين نکاح باطل خواهد بود، نکاح و مهر صحيح ولي شرط باطل است ) اين قاعده نيز با اصل بقاء و تثبيت خانواده و استثنايي بودن فسخ توجيه مي شود .
٣ـ هرگاه در نکاح شرط شود که زن سابق شوهر مطلقه باشد . چون طلاق شرايط و تشريفات خاصي دارد، صرف شرط طلاق ضمن عقد نکاح کافي براي تحقق آن نيست لذا چنين شرطي باطل است . همينطور است اگر شرط شود که حق طلاق منحصرا" با زن است اما اگر ضمن عقد، شوهر براي طلاق به زن وکالت دهد، اين شرط درست خواهد بود.
٤ـ هرگاه زن برشوهر شرط کند که حق ندارد به منزل زن قبلي خود برود، يا با او نزديکي کند .
٥ـ هرگاه زن بر شوهر شرط کند که حق حضانت يا ولايت بر اطفال خود را نداشته باشد .
٦ـ هرگاه شرط شود که زن حق نفقه نداشته باشد .
٧ـ هرگاه شرط شود که زن در اعمال و معاشرتهاي خود کاملا" آزاد باشد.
٨ـ هرگاه شرط شود که رياست خانواده با زن باشد اين شرط برخلاف ماده ١١٠٥ قانون مدنــي مي باشدکه متضمن يک قاعده امري است .
٩ـ هرگاه شرط شود که شوهر حق ندارد زن ديگري بگيرد. به اعتقاد فقهاي اماميه چنين شرطي نامشروع و باطل است . در حقوق امروز در تأييد اين نظر شايد بتوان به ماده ٩٥٩ قانون مدني استفاده کرد که مي گويد : ( هيچ کس نمي تواند به طورکلي حق تمتع يا حق اجراء تمام يا قسمتي از حقوق مدني را از خود سلب کند (ناصر کاتوزيان ،١٣٨٤،ص ١٧٩).
در فقه اسلامي ، بعضي از فقهاي اماميه در بطلان شرط مذکور ترديد کرده و فقهاي حنبلي مبحث آن را پذيرفته اند به اعتقاد اينان در صورت تخلف شرط با توجه به اينکه موارد فسخ نکاح در حقوق ما محدود است ، نمي توانيم تأمل به حق فسخ براي زن يا بطلان ازدواج دوم در صورت تخلف شويم ، بلکه فقط مي توانيم حق مطالبه خسارت براي زن بشناسيم .
٦-٣ شروط مبطل :
٦-٣-١شرط خلاف مقتضاي ذات عقد و شرط مجهولي که جهل به آن موجب جهل به عوضين
شود :
طبق ماده ٢٣٣ قانون مدني شروط مفصله ذيل باطل و موجب بطلان عقد است :
١ ـ شرط خلاف مقتضاي عقد ٢ـ شرط مجهولي که جهل به آن موجب جهل به عوضين شود ) نوع دوم که ويژه قراردادهاي مالي است در نکاح مصداق پيدا نمي کند و آنچه در اينجا بايــد بــررسي شود شرط خلاف مقتضاي عقد است
. مقصود از شرط خلاف مقتضاي عقد شرطي است که با آنچه ذات و طبيعت عقد اقتضا مي کند منافات داشته باشد، چنانچه در نکاح شرط شود که شوهر يا زن وظايف زوجيت را انجام ندهد يا رابطه ي زوجيت بين آنان پديد نيايد . چنين شرطي ، از نظر مبانيت با ذات عقد، هم باطل و هم موجب بطلان عقد است .
