مقاله نقد و بررسی فقهی جواز شرط عدم ازدواج مجدد ضمن عقد نکاح

بخشی از مقاله

نقد و بررسي فقهي جواز شرط عدم ازدواج مجدد ضمن عقد نکاح

چکيده
شرط عدم ازدواج مجدد در ضـمن عقـد نکـاح از موضـوعات چـالش برانگيـز جديد در حقوق اسلامي است ؛ چه نظر اکثريت قريب به اتفاق فقهاي متقدٌم بر اساس ادلة احکام ، بطلان چنين شرطي است امٌا در مقابل عده اي ديگر از فقهـا که اکثر آنان را فقهاي معاصر تشکيل مي دهند، هرچند با استناد به روايات دال بر صحت و اعتبار اين شرط و عدم مخالفت آن با شرع و مقتـضاي عقـد آن را صحيح و لازم الوفاء دانسته اند، در رابطه با ضمانت اجرا و آثار حقوقي صـحت اين شرط دچـار اخـتلاف شـده انـد. در نگـارش حاضـر، نگارنـدگان بـا نقـد و بررسي هر دو ديدگاه ، به ديدگاهي نوين و بديع رسيده اند که عبارت اسـت از ذبطلان در فرض اطلاق شرط عدم ازدواج مجدد و صـحت در فـرض تقييـد بـه زمان . اينان معتقدند که در فـرض صـحت شـرط ، تخلّـف از آن اثـري وضـعي خواهد داشت و حق فسخ را براي زوجه اثبات مي کند. در فرض بطـلان شـرط
نيز عقد باطل نيست و صرفاً شرط ، باطل و بي اثر خواهد بود.

واژگان کليدي : شرط ضمن عقد، عدم ازدواج مجدد، بطلان ، صحت .

مقدمه
عقد و قرارداد و به تبع آن ، تعهد و التزام يکي از ملزومات زندگي اجتماعي اسـت و قرآن کريم با نظـر بـه ايـن واقعيـت اجتمـاعي بـه پايبنـدي و لـزوم عمـل بـه عقـود و تعاهدات امر مي کند (ر.ک : مائده . ۱). علاوه بر تکـاليف و حقـوقي کـه در پرتـو انعقـاد عقود و عهود براي هر کدام از طرفين ايجاد مي گردد، هر کدام از آن ها نيز مي توانند در غالب شرط يا شروطي چند طرف ديگر را به حقوق و يا تکاليفي غير از آنچـه از مفاد و مقتضاي عرفي عقد وجود دارد، ملزم سازند (شرط فعل يا نتيجـه ) و يـا اينکـه تحقق حق و ايفاي وظايف خود را به شرايطي خاص مشروط کننـد (شـرط صـفت ).
نکاح نيز يکي از اقسام عقود لازم است که اساس و بنيان خانواده و بلکه پاية جامعـة خلاق و پويا و تمدن ساز به شمار مي رود. اين پيمان بنيادين اجتماعي از چنان اهميتي برخوردار است که بايد قواعد و احکام آن در نهايت دقت و احتيـاط بررسـي شـود. بر اين اساس ، هر کدام از طرفين عقد مي توانند شروطي را له و يا عليه خود و طـرف مقابل در ضمن عقد مقرر نمايند. در جستار حاضر با توجه به آنچه در لزوم اتباع از شـروط و معاهـدات بـه حکـم ادلة احکام از نگاه اماميه وجود دارد، اين سؤال مطرح مي گردد که اساسـا بـا وجـود اباحة ازدواج مجدد از نگاه اسلام ، آيا زوجه مـي توانـد در ضـمن عقـد نکـاح ، عـدم ازدواج مجدد زوج را له خود و بر عليه زوج شرط نمايد؟
نگارندگان در نگارش حاضر به منظور پاسخ به اين پرسش اصلي ابتدا به بررسـي و بيان مباني و مقدمات نظري پژوهش مي پردازند و سپس در ضمن ارائة اقـوال فقهـا و ادلة ايشان به نقد و بررسي آن توجه مـي کننـد و در فرجـام ، ديـدگاه خـود را بيـان مي دارند.

معناشناسي شرط
شرط در لغت
«شرط » در لغت به معناي چيزي است کـه موجـب الـزام و التـزام در بيـع و ماننـد آن مي شود (ابن منظور، ۱۴۱۴: ۳۲۷.۷؛ سعيد شرتوني ، ۱۳۷۴: ۱۱۸.۱) و فراهيدي نيز معناي عرفـي آن را چنين بيان داشته است :
الشرط معروف في البيع والفعل ، شارطه له علي کذا وکذا يشترط له (۱۴۱۰: ۲۳۴.۶).
شرط در فقه
فقيهان اماميه شرط و مباحث مربوط به آن را جداگانه به بحث و بررسي ننهاده اند. بـا اين حال از مطالب پراکنـده اي کـه دربـارة شـرط بيـان کـرده انـد، تعريفـي از شـرط مي توان به دست داد. شهيد اوٌل نخستين فقيهي است که شرط را تعريف کرده است .
ايشان پس از بيان مفهوم لغوي ، در مقام تعريف عرفي شرط چنين مي نگارد:
شرط از نظر عرف عبارت است از چيزي که اثرگذاري هر چيـز اثرگـذار بـستگي به آن دارد نه وجود اثرگذار (عاملي ، بي تا: ۶۴.۱۶).
شيخ انصاري مي فرمايد:
معناي شرط در اطلاقات عرفي يکي از دو معناي زير است : ۱. يکي از معاني شرط معناي حدثي است . شرط به اين معنا مصدر فعل (شرط ) اسـت ... ۲. شـرط عبـارت است از چيزي که از عدمش ، عدم لازم آيد بي آنکه لازمة وجودش وجـود باشـد.
شرط به اين معنا اسم جامد است نه مصدر (۱۴۱۵: ۵۱۷.۲).
ايشان بر اين باور است که تعيين هر کدام از اين دو معنا براي شرط در اطلاقات ، نيازمند قرينه است و همچنين مـراد از شـرط در کـلام «المؤمنـون عنـد شـروطهم » را همان معناي مصدري (الزام و التزام ) مي داند (همان : ۵۱۹.۲). محقق يزدي بر ايـن بـاور است که شرط از نظر عرف و لغت يـک معنـا بيـشتر نـدارد و معنـاي دوم عرفـي در کلام شيخ انصاري بـه همـان معنـاي اول بـازمي گـردد (طباطبـايي يـزدي ، ۱۴۲۱: ۱۰۵.۲).

گروهي از فقهاي متأخر از محقق يزدي نيز همچون ايشان مفهوم شرط را در عرف و
لغت و اصطلاح يکي دانـسته انـد (اصـفهاني ، ۱۴۱۹: ۱۳۸؛ ايروانـي ، ۱۴۰۶: ۶؛ سـبزواري ، ۱۴۱۳:
۲۱۵۷.۱۷). بنا بر آنچه از معاني لغوي و اصطلاحي شرط بيان گرديد، به نظر مـي رسـد
که مفهوم شرط ، موضوع بررسي اين نگارش يعني شـرط عـدم ازدواج مجـدد را بـه مثابة يکي از شروط ضمن عقد نکاح ، قطعاً در بر مي گيرد.
اقسام شرط
شرط به اعتبار چگونگي بيان اراده به صريح و ضمني تقسيم شده است .١ و بر اسـاس
موضوع و متعّلق شرط ، به سه قسم شرط مي توان اشاره کرد:
۱. شرط صفت ،
۲. شرط نتيجه ،

١. شرط صريح ، تعهدي تبعي است که در متن عقد بيان مي گردد و هر يک از طرفين موظـف بـه رفتـار طبق شرط مذکور در عقدند. شرط ضمني تعهدي است که در متن عقد ذکر نمي شود (محقق دامـاد،

۱۴۰۶: ۵۴.۲). همچنين شرط به اعتبار چگونگي ارتباط با عقد (استقلال يا وابستگي ) به دو قسم شرط ابتدايي و ضمن عقد منقسم مي شود. شرط ضمن عقـد، شـرطي اسـت کـه در ضـمن عقـد گنجانيـده مي شود و گاهي مرتبط با محتواي عقد است ؛ مثل شرط تسليم مبيع در مکان خاص در عقـد بيـع کـه مرتبط با محتواي عقد است ، و گاهي هيچ ارتباطي با محتواي عقد ندارد؛ مثل آنکه در ضمن عقد بيع منزل شرط شود که بايع يا مشتري يک دست لباس براي ديگـري بـدوزد. امـا شـرط ابتـدايي الـزام و التزام هايي است که در ضمن عقد مندرج نيست و با عقـد مـرتبط نمـي باشـد. آنچـه از تعريـف فـوق برمي آيد اين است که شروط ابتدايي ، شروط غير مذکور و غير مرتبط با عقدند، امـا برخـي ديگـر از فقيهان شرط ابتدايي را شرط غير مرتبط با عقد مي دانند نه غير مذکور در عقد. بر اين اسـاس ، گـاهي ممکن است شرطي در متن عقد ذکر شود اما شرط ابتدايي باشد (محقق دامـاد، ۱۴۰۶: ۱۱۹.۲). پـس شرط ابتدايي شرطي است که ارتباطي با عقد ندارد، اگرچه در ضمن عقد بـه گونـه اي مـستقل بـدان تصريح شده باشد.

٢. به موجب اين شرط در ضمن عقد مقرر مي گردد که در عوض يا معوض صفت خاصـي باشـد؛ مثـل اينکه در مبايعة منزل مساحت معيني براي منزل شرط گردد يا اينکه مثلاً کارگر در عقد اجـاره سـواد داشته باشد (موسوي خويي ، مصباح الفقاهه ، ۱۴۱۰: ۳۵۹.۷ـ۳۶۰).

٣. در اصطلاح برخي فقها شرط غايت نيز گفته شده است (نـائيني ، ۱۳۷۳: ۱۲۷.۲؛ موسـوي بجنـوردي ،
۱۴۱۹: ۲۶۲.۳) و عبارت است از اشتراط تحقق اثر يک عمل حقوقي در ضمن عقد، خـواه آن عمـل حقوقي ، عقد باشد يا ايقاع ؛ مانند قرار دادن خيار براي يکي از طرفين معاملـه يـا هـر دو بـه يـک فـرد سوم و يا اينکه در ضمن عقد وکيل بودن بايع از طرف مشتري يا برعکس در انجام دادن يـک عمـل شرط شود (محقق داماد، ۱۴۰۶: ۴۲.۲).

۳. شرط فعل .
آنچه بايد گفته شود اينکه : شرط عدم ازدواج مجدد از آنجا کـه ارادة زوجـه بـه بيان صريح آن تعّلق مي گيرد و از طرفي چون در ارتباط کامل با عقد نکـاح اسـت و ۵۷ در واقع متعهد در خلال آن بدان تعهد مـي نمايـد، جـزء شـروط صـريح ضـمن عقـد نکاح به شمار مي آيد. نيز به سبب اينکه زوج در قالـب ايـن شـرط ، ملتـزم بـه تـرک ازدواج مجدد مي گردد، اين شرط ، شرط فعل است و متعّلق آن ترک امري حقوقي .
شرايط صحت و بطلان شرط در نگاه اماميه
پيش از پرداختن به اين سؤال که اساساً آيا شرط عدم ازدواج مجدد، شرطي صـحيح و دفاع پذير است يا باطل و مردود و بيـان ادلـة هـر کـدام از نظريـه هـاي مطـرح شـده دربارة اين پرسش ، ابتدا به شرايط و قواعد عام صحت شرط که بحثي مبنـايي اسـت ، مي پردازيم . در واقـع بـا روشـن شـدن شـرايط صـحت شـرط و بـه اعتبـار نفـوذ آن ، تقسيم بندي چهارمي براي شرط بيان مي گردد (شرط صحيح و شرط باطـل ). طبعـا از منظر عَقلا لزوم پايبندي به قرارداد و پيمان هـا و تعهـدات امـري انکارناپـذير اسـت و شرع مقدس نيز در قالب تأکيداتي چند همچون آيـة شـريفة cΧϪ߽πϊ߽Ϝ߮˰Ώ΋Ϫ˰θ߽ϩ߼΁d و روايـت

«المؤمنون عند شروطهم » بر اين بناي ارباب خرد صحه نهاده است . در واقع ارشاد بـه حکم عقل ، مبني بر لزوم تبعيت از عقود

است . در علم حقوق شروطي کـه باطـل انـد ولي مفسد عقد نيستند، شامل سه عنوان مي شوند: ۱. شرطي که انجام آن غير

مقـدور باشد؛ ۲. شرطي که در آن نفع و فايده نباشـد؛ ۳. شـرطي کـه نامـشروع باشـد (امـامي : ۲۷۴.۱) و شروط باطل و مبطل عقد نيز به دو عنوان : ۱. شـرط خـلاف مقتـضاي عقد و ۲. شرط مجهولي که موجب جهل به عوضين گردد، تقسيم مي شوند (طـاهري ،

١. شرطي است که بر اساس آن در ضمن عقد، انجام يا ترک فعل مادي يا حقوقي بر يکـي از متعـاملين و يا بر شخص خارجي شرط شود (محقق داماد، ۱۴۰۶: ۴۲.۲). متعّلق اين شرط يا امري مادي اسـت ؛ مثل اينکه در ضمن عقد بر يکي از طرفين شرط شود که مقداري از مال خود را به ديگري هبـه کنـد يا فرد را براي امري وکيل کند که در هر دو صورت يا فعل آن امر مادي يـا حقـوقي و يـا تـرک آن شرط مي شود (همان : ۴۲.۲ـ۵۰). بنابراين به چهار قسم شرط فعل مادي ، شرط ترک فعل مادي ، شرط فعل حقوقي و شرط ترک فعل حقوقي تقسيم مي شود.

۱۴۱۸: ۲۱۹.۳). از جانب شرع و فقه نيـز مـلاک هـا و معيارهـايي بـراي نفـوذ و صـحت شروط بيان شده است ؛ از آن جمله مي توان به مقدور بودن ، عدم مخالفت با کتاب و سنت ، عدم منافات با مقتضيات عقد (حـسيني سيـستاني ، ۱۴۱۷: ۵۸.۲ ـ۶۰)، شـرعي بـودن ، منفعت عقلايي داشتن ، مجهول نبودن و منجٍز بودن شرط اشاره نمود (موسوي بجنوردي ،
۱۴۰۱: ۲۵۹.۳ـ۲۷۹). حال دربارة بحث ما از جمله ويژگي هايي که بايد بررسي شود، نامـشروع نبـودن شرط عدم ازدواج مجدد زوج است ؛ چه اکثر قريب به اتفـاق قـائلان بـه بطـلان ايـن شرط آن را تحت عنوان شروط مخالف با کتاب و سنت مطرح نموده و شـرطي غيـر شرعي دانسته اند (طوسي ، ۱۳۸۷: ۳۰۳.۴؛ طوسي ، ۱۴۰۸: ۲۹۸؛ حلي ، ۱۴۰۸: ۲۷۳.۲؛ عـاملي ، ۱۴۱۰: 184؛ جبعي عاملي ، ۱۴۱۰: ۳۶۳.۵؛ عاملي کرکـي ، ۱۴۱۴: ۳۸۸.۱۳؛ نجفـي ، ۱۴۰۴: ۹۵.۳۱؛ خوانـساري ،
۱۴۰۵: ۴۱۴.۴؛ حسيني شيرازي ، ۱۴۰۹: ۲۳۴.۶۹). همان گونه که اشاره شد، يکـي از شـرايط نفوذ و صحت شرط ضمن عقد مشروع بودن آن هاست . برخـي ، شـروط نامـشروع را شرط فعل حرام دانسته و عده اي شرط نامشروع را عيناً همان شرط مخـالف کتـاب و سنت به شمار آورده اند (محقق داماد، ۱۴۰۶: ۳۲۰.۲). برخي ديگر نامشروع بودن شرط را اعم از مخالفت آن با کتـاب و سـنت و قـانون محـسوب کـرده انـد (همـو، ۱۴۲۵: ۳۲۰).

برخي از حقوق دانان نيز شرطي را کـه بـر خـلاف قـوانين موضـوعة کـشوري باشـد، نامشروع مي دانند (امامي ، ۱۴۰۹: ۲۷۵.۱)، اعم از اينکه آن شرط در زمرة اعمـال کيفـري باشد که قانون صراحتاً منع نموده است يا بر خلاف قوانين آمره اي باشد کـه از جنبـة عمومي وضع شده اند (همان : ۳۶۴.۴). همچنين گروهي ديگر از آنان هر شـرطي را کـه خلاف قواعد آمره باشد، شرط نامشروع به حساب آورده اند (صفايي و امامي ، ۱۳۸۱: ۵۸).
نيز يکي از اساتيد حقوق معتقد است که شرط نامشروع نه تنهـا خـلاف قـانون بلکـه شرط خلاف اخلاق و مصالح عمومي را نيز در بر مي گيرد (کاتوزيان ، ۱۳۸۴: ۱۷۲.۳). اما حق آن است که چنانچه شرط نامشروع را شرط خلاف کتاب و سنت بدانيم ، شـامل يک عنوان کلي مي شود که همة موارد مذکور را در بر مـي گيـرد، چـه آنکـه قـرآن کريم يکي از منابع بي بديل قانون گذاري در اسلام به شمار مـي آيـد. لـذا بـسياري از فقها در مقام بيان شرايط صحت و اعتبار شروط به عدم مخالفت آن با کتاب و سنت تصريح نموده و شرعي بودن شرط را ذيل همين عنـوان آورده انـد (موسـوي بجنـوردي ،
۱۴۱۹: ۲۶۰.۳؛ حسيني سيـستاني ، ۱۴۱۷: ۵۸.۲ ـ۵۹؛ انـصاري ، ۱۴۱۵: ۳۲.۶؛ موسـوي خمينـي ، ۱۴۲۱:
۲۳۶.۶). شرط مخالف با کتاب و سنت نيز به شرطي اطلاق مـي گـردد کـه بـه تحليـل ۵۹ حرام و تحريم حلال بينجامد١ که در نگاه فقيه باطل است (محقق داماد، ۱۴۰۶: ۶۸.۲).

ازدواج مجدد
آنچه ازدواج مجدد ناميده مي شود، ازدواج دوم زوج است که با داشتن زوجه ، اقدام به آن مي کند. اٌما بايد اذعان نمود که ازدواج مجدد به معناي ازدواج با بيش از يـک زن است . به بيان ديگر، مراد از ازدواج مجـدد در ايـن شـرط ازدواج مجـدد زوج بـا وجود زوجة اوست که شامل ازدواج دوم ، سوم و چهارم زوج نيز مي گردد. حتي بـه اعتقاد برخي محققان اين شرط نه تنها ازدواج دائم بلکه ازدواج موقت را نيـز شـامل مي شـود (مهرپور، ۱۳۷۹: ۱۰۱). چـه از يـک سـو شـرايط و موانـع ازدواج موقـت هماننـد ازدواج دائم است و از سوي ديگر آثار ازدواج موقت نيز اصولاً جـز در مـوارد نفقـة
زوجه و توارث زوجين همانند ازدواج دائم مـي باشـد (پـژوهش حقـوق و سياسـت ، ۱۳۸۹:
٢
.(۱۲۳
شرط عدم تزويج مجدد
به صورت کلي در رابطه با شرط عدم ازدواج مجدد دو نظرية کلي مبني بر بطـلان و صحت اين شرط وجود دارد که در ادامه به نقل دلايل هر کـدام از ايـن دو نظريـه و ارزيابي دلايل آنان و اختيار نظرية صحيح مي پردازيم .

١. منظور از حلال در شرطي که موجب تحريم حلال گردد، اعم از حلال به معناي اخص و مـستحب و مباح است (سيستاني ، ۱۴۱۷: ۵۵۹.۲ـ۵۸۹)، هرچند برخي فقها التـزام و تعهـد بـه تـرک امـر مبـاح بـه صورت کلي و مؤبد را از مصاديق تحريم حلال مي دانند (موسوي بجنوردي ، ۱۴۱۹: ۲۴۴.۳؛ نـائيني ،
۱۳۷۳: ۱۰۴.۲؛ خوانساري ، ۱۴۰۵: ۲۰۶.۳).
٢. البته با وجود انصراف ناشي از غلبة وجودي و ظهور لفظ ازدواج مجدد به نکاح دائم ، قول به اطـلاق آن محل تأمل و شرط عدم نکاح به ديگر انحاي آن محتاج قرينه و بيان است . البته اگر به نحوي بناي توافقي بر عدم آن ها شده باشد. در نتيجه بنا بر آنچه گفته شد، ازدواج مجـدد در ايـن بحـث ، ازدواج مجدد زوج با وجود زوجة اول اوست ؛ خواه اين ازدواج مجدد دائم باشد يا موقت .

نظرية بطلان شرط
گروهي از فقيهان اماميه اين شرط را در ضمن عقد نکاح باطل دانسته اند. شايد بتـوان دو نوع اثر براي اين بطلان شرط برشمرد: ۱. مبطل و مفسد بودن ؛ ۲. غيرمبطل و بي اثر بودن .
ادلة نظرية بطلان
قائلان به بطلان شرط عدم ازدواج مجدد بر صحت نظرية خويش به کتـاب ، سـنت و
اجماع و شهرت استناد نموده اند. استدلال ايشان به کتاب به شرح ذيل است :
الف ) آيات
قائلان به بطلان اين شرط مدعي مخالفت آن با کتابند؛ چه به باور اينـان بـه مقتـضاي آية ازدواج مجدد و تعدد زوجات حکـم الهي است و هر نوع شرط مخالف ١ با آن باطل است .٢ البته در نقـد ايـن ديـدگاه ، بـا

١. البته در رد اين دليل مي توان گفت : از آنجا که اصل ْ تک همسري است و تعدد زوجات استثناسـت و چندهمسرگزيني در مقابل تک همسري که پديده اي اجتماعي است ، بي شک امري تاريخي است ، نه ديني (حکيم پور، ۱۳۸۲: ۸۵)، در واقع مي توان گفت که برخي واقعيـت هـاي اجتمـاعي ، اسـلام را بـا چندهمسري که ضرورت و استثناست ، پيوند داده است . از طرفـي ديگـر تـک همـسري طبيعـي تـرين شکل ازدواج است (مطهري ، ۱۳۵۷: ۳۳۱). واقعيت اين است که اسلام اگرچه پيـروان خـويش را بـه ازدواج ترغيب مي کند، به هيچ روي آنان را به تعدد زوجات تشويق نمي کند و برخورد اسلام با ايـن پديده ، مواجهه اي کاملاً امضايي اسـت و نـه تخصيـصي (رفيعـي ، ۱۳۸۶: ش ۱۲۳.۴). لـذا اشـتراط آن تخـالف از احکـام الهـي نمـي باشـد. در جـواب ايـن نقـد مـي تـوان گفـت کـه اولاً اصـل در اسـلام همسرگزيني است نه تک همسري و اسلام پيروان خـود را بـا رعايـت شـرايطي خـاص در ازدواج تـا چهار زن آزاد گذاشته است و همچنان که تک همسري طبيعي ترين شکل ازدواج است ، تعدد همـسر نيز طبيعي است و هر دو شکل ازدواج منشأ طبيعـي دارنـد و خاسـتگاه آن هـا نيازهـاي طبيعـي آدمـي است . از طرفي اگر اصل در اسلام تک همسري است و طبيعي ترين شکل ازدواج نيز همين اسـت کـه حقوق اجتماعي اسلام نيز بر آن تأکيد دارند و اگر آن طور که ادعا شده است چندهمسري پديده اي تاريخي باشد، نه ديني ، و اگر آن واقعيت هاي اجتماعي و طبيعي و ضرورت هايي که اين پديده را بـه اسلام پيوند داده ، اکنون در جامعة کنوني ما رنگ باخته باشند، بايد در نتيجه به تعطيلي حکم ازدواج مجدد قائل شويم نه صحت شرط آن در ضمن عقد نکاح . در واقع به نظر نگارندگان اين دليل اعم از مدعاست چنان که هيچ فقيهي قائل به اين حکم نـشده اسـت و همـة فقيهـان اباحـة ازدواج مجـدد را قبول دارند.
٢. چه پيامبر n مي فرمايد: «المسلمون عند شروطهم إلا کلَّ شرط خـالف کتـاب الله » (نـوري طبرسـي ،
.(۳۰۰ :۱۴۰۸

پذيرش اينکه ازدواج مجدد امري مبـاح اسـت و نـه واجـب و اينکـه احـدي از فقهـا حکم به وجوب آن نداده است و آن را مباح و حداکثر مـستحب دانـسته انـد (طوسـي ،
۱۳۸۷: ۱۰۵.۳)، مي توان گفت : شرط عدم در اينجا در واقع تـرک مبـاح و يـا مـستحب ۶۱ است که بدون شک ممنـوع نيـست تـا آن را مخـالف بـا کتـاب الهـي بـدانيم . آنچـه مخالف کتاب است ، شرط عدم در امور واجب است . البتـه برخـي فقهـا شـرط عـدم ازدواج مجدد را به هيچ عنوان مخالف با کتاب ندانـسته و شـرط عـدم اباحـة تـزويج مجدد را با کتاب در تخالف مي دانند؛ زيرا آية سوم سورة نساء بـر جـواز آن دلالـت دارد و شرط عدم اباحه در نکاح ، مغاير و بر خلاف آية مذکور و بر اين اساس باطل و نامشروع است (نراقي ، ۱۴۱۷: ۴۹؛ سبحاني ، ۱۴۱۴: ۴۲۳).١ در مقام تعـريض بـه ايـن انتقـاد مي توان به بيان شيخ انصاري در مکاسب تمسک نمود مبني بر اينکه آنچه به مخالفت با کتاب متصف مي گردد، گاهي خود مشروط و امر مـورد تعهـد اسـت ، مثـل اينکـه تعهد شود فردي بيگانه وارث باشد يا بـرعکس وارثـي از ارث محـروم باشـد (يعنـي خود امر مورد تعهد، في نفسه غير مشروع باشد) و گاه آنچـه متـصف بـه مخالفـت بـا
ِ
کتاب مي شود، نفس تعهد و التزام است (يعني تعهد و التزام به مـشروط ، مخـالف بـا کتاب است نه خود مشروط )؛ براي مثال ، با داشتن همسر، خريد کنيـز بـراي معاشـقه مباح است و ترک آن با حکم الهي مخالف نيست . نيـز ازدواج مجـدد تـا چهـار زن مباح است و ترک آن نيز مخالف با حکم الهي نيست ، ولي التزام به ترک هر کـدام با حکم خدا مخالف است (انصاري ، ۱۴۱۵: ۱۴). پس در واقع بطلان اين شـرط بـه دليـل ترک امر مباح نيست ، بلکه به دليل التزام و تعهد به ترک اين امـر مبـاح بـه صـورت کلي و دائمي است ، چنان که ميرزاي نائيني نيز ترک مبـاح را بـراي هميـشه التزامـي
مخالف با حکم الهي مي داند و مي گويد:
گاهي شخص به ترک نوعي از مباح براي هميـشه ملتـزم مـي شـود؛ مثـل اينکـه بـر

١. البته نگارندگان معتقدند که حتي شرط عدم اباحه نيز مخالف کتاب نيست ؛ چه آنکه تفاوتي با شـرط عدم فعل آن ندارد، بلکه آنچه مخالف کتاب است ، حکم به عدم اباحه و حرمت اين چنين مباحي از جانب مفتي است و از آنجا که اين مسئله از جمله حقوق مشروع ِ شخص مکلـف اسـت ، او مـي توانـد به اسقاط آن مبادرت نمايد. البته در اينکه اين مسئله حق است يا حکم ، اختلاف است که پرداختن به آن مجالي ديگر مي طلبد و اجمالاً نگارندگان معتقد به حق بودن آن هستند.

ترک آشاميدن آب ميوه براي هميشه قسم ياد کند که در ايـن صـورت ايـن التـزام حلال خدا را تحريم نموده است و چنين التزامي خـلاف حکـم الهـي اسـت همـان
۶۲ گونه که در روايت آمده است (نائيني ، ۱۳۷۳: ۱۰۵.۲).
عده اي ديگر از فقها نيز بر همين اسـاس تـرک مـادام العمـر امـر مبـاح را حـرام و التزام به آن را مخالف با حکم خدا مي دانند (موسـوي بجنـوردي ، ۱۴۱۹: ۲۳۰.۳؛ خوانـساري ،
۱۴۰۵: ۲۰۶.۳؛ نراقي ، ۱۴۲۲: ۱۰۲). بنا بر آنچه تا کنـون گفتـه شـد، بـه نظـر مـي رسـد کـه استدلال صاحبان نظرية بطلان شرط عدم تـزويج بـه کتـاب ، و اسـتناد ايـشان بـه آيـة شريفه ، علاوه بر صحت از قوت نيز برخوردار است ؛ البته در فرض اينکه ايـن شـرط به نحو مطلق در ضمن عقد بيان گردد و قيد تحديد زماني براي آن بيان نشود.
ب ) روايات
علاوه بر استدلال به کتاب ، صاحبان نظرية بطلان برخي روايـات را نيـز مـستند خـود قرار داده اند. بر اساس اين روايات چنين شرطي باطل است و تعهدآور نيست ؛١ بـراي
مثال :
۱. محمد بن قيس از امام باقر lدربارة مردي کـه بـا زنـي ازدواج کـرده و بـا او شرط نموده است که اگر ازدواج مجدد بنمايد يا او را تـرک کنـد و يـا بـا وجـود او کنيزي را براي معاشقه برگزيند، زن مطلقه باشد، چنين نقل مي کند که ايشان فرمود: شرط خدا قبل از شرط شماست ، حال اگر بخواهد مي تواند به آن شرط وفا کنـد و اگر هم بخواهد او را ترک کند و يا کنيزي را با وجـود او بـراي معاشـقه بگيـرد و همچنين مجددًا ازدواج نمايد (حرٌ عاملي ، ۱۴۰۹: ۲۹۷.۲۱).
۲. عياشي در تفسير خود از محمد بـن مـسلم ، از امـام بـاقر l آورده اسـت کـه

١. ابن سنان نقل مي کند که امام صادق l دربارة مردي که به همسرش مي گويـد: اگـر ازدواج مجـدد بنمايم يا با کنيزي معاشقه کنم پس در اين صورت تو مطّلقه اي ، فرمود: «اين شرط چيزي نيست (نافذ نيست ). رسول خدا فرمود: هر کس شرطي غير از کتاب الهي قرار دهد، آن شرط جايز و معتبر نيست نه به نفع او و نه بر عليه او» (حرٌ عاملي ، ۱۴۰۹: ۲۹۷.۲۱). حلبي نيز نقل مي کند که از امام صـادق l

دربارة مردي سؤال شد که به زن خود گفته بود: اگر با وجود تو ازدواج کنم و يا با گـرفتن زن از تـو کناره گيري کنم ، تو رها و مطلقه اي . حضرت فرمود: «پيامبر فرموده که هـر کـس بـراي همـسر خـود شرطي کند که در کتاب خدا نباشد، آن شرط اجرا نمي شود» (همان ، ۳۵.۲۲).

اميرالمؤمنين l دربارة زني که شوهر او ضمن عقد ازدواج ، با او يا خانوادة او شرط کرد که چنانچه بر سر او زني بياورد يا از او کناره گيري کند، او مطّلقه باشـد، چنـين
قضاوت کرد: ۶۳
شرط و حکم خدا بر شرط شما مقدٌم است . مرد اگر خواسـت بـه شـرط خـود وفـا مي کند وگرنه مي تواند زن اول خود را داشته باشد و بـا زن ديگـري ازدواج کنـد؛ زيرا خداوند متعال مي فرمايد: مي توانيد به نکاح خود آوريد از زنان ، دو يا سه و يـا چهار زن را (همان : ۲۷۷.۲۱).
در نقد روايت فوق و روايات ديگر با اين مضمون مي توان گفت : به اعتقاد برخي قائلان به صحت اين شرط ، استناد فقيهان طرف دار بطلان آن به اين روايـات صـحيح نيست ؛ چه بطلان شرط در اين روايات بدين دليـل اسـت کـه وقـوع امـري نامـشروع
(مانند طلاق بدون اجراي صيغه ) بر آن مترتب است بدون اينکه اصل اشتراط ، فـارق از اين قيد، منع شرعي داشته باشد؛ يعني اگر مطلقـه شـدن زوجـه بـه صـورت شـرط نتيجه تعهد نمي شد، شرط عدم ازدواج مجدد صحيح بود. بنابراين اين شرط از آنجـا که تعليق بر محال شرعي شده است ، باطل است (رفيعي ، ۱۳۸۶: ش ۱۶۴.۴). در واقع ، هيچ يک از شواهد روايي ، بطلان اين شـرط را بـه صـورت مطلـق اثبـات نمـي کنـد بلکـه بطلان آن را در موارد خاص (ترتب طلاق بدون صيغه بـر آن ) اثبـات مـي کنـد؛ چـه طلاق يکي از اعمال حقوقي است که براي تحقـق آن شـرايط خـاص قـانوني لحـاظ گرديده است . در نتيجه دليل اخص از مدعاست . نگارندگان معتقدند: اولاً اينکـه در اين روايات بطلان شرط به خاطر ترّتب امري نامشروع (طـلاق بـدون صـيغه ) بـر آن است ، صرفاً يک احتمال است که دليلي بر ثبـوت انحـصار ايـن برداشـت از روايـت وجود ندارد. ثانياً اين احتمال در صورتي درست است که «أنتّ طالق » را شرط نتيجه در نظر بگيريم ؛ چه همان گونه که از ظاهر روايت پيداست ، ممکن است ايـن شـرط به صورت شرط فعل تعهد شده باشد؛ بدين معنا که اگر زوج به شرط وفا نکرد بايـد همسرش را طلاق دهد و يا اينکه خود زوجه با رعايت تمام شرايط ملحوظ در طلاق اقدام به آن نمايد که در ايـن صـورت ، اسـتدلال صـاحبان رأي صـحت شـرط عـدم تزويج مجدد در نکاح با برداشـت ايـن چنينـي از روايـت صـحيح نيـست و «إذا جـاء