مقاله تحلیل مبانی خیار غبن

بخشی از مقاله

تحليل مباني خيار غبن

چکيده
مقالۀ حاضر باتعريف لغوي و اصطلاحي «غبن » شروع و سپس مباني نظري آن درقالب عيب اراده و قاعدة لاضرر و شرط ضمني بررسي شده و در بحث لاضرر شرح آن مفص تر است و اين تفصيل به جهت استنادفقها و بعضي حقوقدانان معاصر به قاعدة لاضرر درتوجيه مبناي خيار غبن است تا باروشن شدن زواياي مختلف ان ،ميزان توجيپذيري قانون مدني در بحث خيار غبن با اين قاعده مشخص شود، چراکه با قاعدة لاضرر،مسئوليت ناشي از خيار غبن قهري و با شرط ضمني بعنوان مبناي خيار غبن ، اين مسئوليت قراردادي خواهد بود.

کليد واژه ها: غبن ، شرط ضمني ، لاضرر، حکم ضرري.

مقدمه
يکي از خيارات مطرح شده در قانون مدني ، خيار غبن است که مواد ٤١٦تا ٤٢١ به بيان احکام آن اختصاص داده شده است . مبناي وجودي اين خيار چيست ؟ آيا لاضرر است يا عيب اداره ويا شرط ضمني ؟
تحليل خيار غبن با قاعدة لاضرر،مفيد اين مطلب است که جبران خسارت زيان ديده علي القاعده رافع ضرر حاصله درجهت مغبون است که با جبران ، ضرر مرتفع و بالطبع حق خيار نيز ساقط شود؛ حال آنکه در مادة ٤٢١ قانون مدني به رغم رفع ضرر، حق خيارکماکان براي مغبون محفوظ دانسته ومقرر شده است و اگر کسي که طرف خود را مغبون کرده است ،تفاوت قيمت را بدهد، خيارفسخ ساقط نمي شود.
نکتۀ شايان توجه اين است که تحليل مبناي خيار غبن با لاضرر وتفسير آن با اين تعبير که قاعدة مفيد نفي ضرر غيرمتدارک است ، پايه و اساس تحليل بعضي از حقوقدانان معاصر نيز قرارگرفته است .فارغ از عدم توجيپذيري اين نظر با مادة ٤٢١ قانون مدني ، اين تحليل مستلزم پذيرش تفسيري از مبناي خيار غبن با لاضرر است که براساس آن ، ضرر در عباديات ، شخصي و حالي و در معاملات ، کلي و نوعي قلمداد شده تفاوتي که نه قابل دفاع است نه قابل توجيه .
اگرمبناي خيار غبن ، عيب اراده باشد – چنان که بعضي از فقها به آن اشاره کرده اند- لازمۀ آن ، بطلان عقد است نه اختيار فسخ معامله ؛ چرا که اگر رکن اساسي معامله (اراده ) معيوب باشد، موجب عدم تحقق عقد به عنوان سبب است ، حال آنکه حصول غبن مستدعي حق خيار است نه بطلان ، مطلبي که فقها به آن تصريح کرده اند و قانون مدني مشعر به آن است .
از نگاه برخي ديگر ازفقها و حقوقدانان ،مبناي خيار غبن در شرط ضمني جست وجو شده است با اين ديدگاه که توافق ضمني متعاقدين برتعادل ارزش عوضين است و با فقدان اين تعادل در فرض حصول غبن ، مغبون از باب تخلف از شرط ضمني ، حق خيارم يابد.
در اين مقاله سعي شده است بيان شود که تحليل مبناي خيار غبن با شرط ضمني علاوه بر منطقي ساختن احکام خيار غبن ازنظر تئوري حقوقي ، عاري از معايب ديگر مباني مطرح شده در اين مبحث بعنوان مبناي خيارغبن است .

الف ـ غبن در لغت و اصطلاح
١. غبن در لغت
شيخ انصاري درمکاسب آورده است که غبن به سکون باء خديعه است و منظور از خديعه ، اخفاء و اظهار غيرواقع و به عبارتي فريب و نيرنگ است و به تحريک باء بمعناي فريب و اظهار غيرواقع دررأي و انديشه است .
درنصاب آمده است که غبن در عقدهازيان است و غبن در رأي ها بمعناي نقض عهد هم به کار رفته است (فراهيني ،
١٤٠٢ه .ق .: ٥٤)؛ ولي معناي اصلي آن نزدفقها همان فريب و نيرنگ است (انصاري ، ١٣٨٠: ج ٥، ١٥٧).
٢. غبن در اصطلاح
شيخ انصاري در تعريف اصطلاحي غبن آورده است :
«تمليک ماله بمايزيد علي قيمه مع جهل الاخر» (همان ) (غبن بملکيت درآوردن مال است به قيمتي که از قيمت اصلي زياد بوده و همراه جهل طرف ديگر معامله باشد). سنهوري آورده است : «انه عدم التعادل بين مايعطيه العاقد ومايأخذه فقديکون مغبونا اذا اعطي اکثرمما اخذ و قديکون غابنا اذا اخذ اکثرمما اعطي .» (سنهوري ، بتا: ٤٦٦) (غبن عدم تعادل بين آن چيزي است که يک طرف عقد اعطا کرده است و درمقابل آن چيزي اخذ مکند؛پس اين شخص مغبون است اگر بيش از آنچه گرفته ، اعطکرده باشد و غابن است اگر آنچه اخذ کرده است ، بيش از آن چيزي باشدکه اعطاکرده است ). بعضي از حقوقدانان گفته اند که غبن زياني است که به هنگام دادوستد درنتيجۀ نابرابري فاحش بين ارزش آنچه بايدپرداخته يا انجام شود و ارزشي که دربرابر آن دريافت مي شود، به طرف ناآگاه مرسد (کاتوزيان ، ١٣٧٦: ج ٥، ٢٠٨).
٣.تاريخچۀ غبن
صاحب جواهر گفته است که از محقق حلي حکايت شده که در درس خود خيار غبن را انکار کرده است ؛ البته آنچه در کتاب وي است ، خلاف اين حکايت است (نجفي ، ١٩٨١: ج ٢٣، سعيد منصور ،تحليل مباني خيار غبن ٦١ ص ٤١). شهيد اول در دروس نوشته است : «ربما قال المحقق في الدرس بعدم خيارالغبن ويظهرمن کلام ابن جنيد.» (محقق حلي در درس خود خيار غبن را انکارکرده و اين مطلب از کلام ابن جنيد هم به دست مي ايد) (جمال الدين مکي ،١٤٠٦ه . ق .: ج ٣ ،٢٧٥). به هرحال ، عده اي ريشۀتاريخي غبن را در آن مي دانند که پيامبر(ص ) کساني را که به استقبال کاروان ها مي رفتند و پيش از ورود به شهر و آگاهي از بهاي واقعي با آنان معامله مي کردند، به عنوان غبن از اين کار (تلقي رکبان ) نهي فرمود و به کاروانيان که خودرا به سختي مغبون م يافتند، اختيارفسخ داد، زيرا آنان رافريب خورده مي ديد. علامه حلي در اين باره در قواعد آورده است : «تلقي الرکبان مکروه علي رأي و هوالخروج الي الراکب القاصد الي بلد للشراءمنهم من غير شعور هم بسعرالبلد وينقعد ومع الغبن الفاحش يتخيرالمغبون علي رأي » (علامه حلي ، ١٣٨٩هـ. ق .: ج ١، ص ٤٠٨).
در حقوق نيز بعضي ريشۀتاريخي غبن راتلقي رکبان با همان توجيه فوق مي دانند (کاتوزيان ، ١٣٧٦: ج ٥، ص ٢٠٧).
صاحب شرايع هم عبارتي به همين مضمون دارد: «تلقي الرکبان مکروه وحده اربعه فراسخ اذا قصده و لايکره ان اتفق و لايثبت للبايع الخيار الا ان يثبت البغي الفاحش » ( محقق حلي ، ١٩٨٣: ج ٢،ص ٢٠ ). ولي نکتۀ قابل تأمل آن است که : اولا هرچند صاحب جواهر هم متعرض اين مطلب شده ، آن رتأييد نکرده و نوشته است : «خبرالرکبان لم نقف عليه في کتب الاصول بل في الحدائق و لافي کتب الفروع و ان کان فيه انه يکفي ارسالهم له بل لعله اقوي من ذکرالمتن وفي الغنيه عن تلقي الرکبان و قال فان تلقي متلق فصاحب السلعه بالخيار اذا دخل السوق » (نجفي ، ١٩٨١: ج ٢٣، ص ٤٢). شهيد اول در کتاب دروس خود آورده است : «لم نقف فيه علي روايه سوا خبرالضرار وتلقي الرکبان »پس خبر «تلقي رکبان » ازنظر صاحب جواهر، خبري يافت شده در کتاب ومجامع اصيل حديث و حتي درکتاب حدائق شيخ يوسف بحراني نيست و صاحب غنيه هم که اين حديث را آورده ،فقط به نهي پيامبر (ص ) ازتلقي رکبان اشاره و خود او به دنبال حديث اضافه کرده است که صاحب کالا وقتي وارد بازار شد، حق خيار دارد، لذا در حديث فقط نهي ازتلقي رکبان است نه سخن از خيار آن هم به عنوان غبن .
شيخ انصاري در اين باره بعد از نقل عبارت علامه حلي در تذکره بجهت اثبات خيار غبن با حديث تلقي رکبان نوشته است : «ويمکن ان يمنع صحه حکايه اثبات الخيار لعدم وجودها في الکتب المعروفه بين الاماميه ليقبل ضعفه الانجبار بالعمل » (انصاري ، ١٣٨٠: ج ٥، ص ١٦٠). (صحت اين روايت که متضمن اثبات خيار بجهت غبن است ، منع شده است ؛ زيرا اصلا در کتب معروف حديث وفقه اماميه وجود نداردتا اينکه بگوييم اين حديث ضعيف با عمل اصحاب منجبرمي شود). با اين حال ، شيخ طوسي در خلاف گفته است : «روي عنه انه نهي عن تلقي الرکبان فمن تلقاهافصاحبها بالخيار اذا دخل السوق ومعلوم انه انما جعل له الخيار لاجل الغبن .»(شيخ طوسي ، ١٤١٤هـ.ق .: ٢٨). هرچند شيخ طوسي در دليل خيار غبن به حديث تلقي رکبان تمسک کرده ، عبارت انتهايي استنباط شخصي او است که مگويد اين خيار را پيامبر(ص ) براي وي از باب غبن گذاشته است .
لذا از نظر اصول علم حديث ، اساسا وجود چنين حديثي اولا انکار شده ، ثانيا برفرض پذيرش آن صرفامتضمن نهي ازتلقي رکبان است و خيار غبن در آن نيست بلکه استنباط فقها است ، و ثالثا اين نهي هم حکمي تکليفي است که اثبات خيار نم کند. سيديزدي در حاشيۀمکاسب بعد ازذکر حديث مرسل «تلقي رکبان » مگويد: استدلال به اين حديث مرسل مبتني بر دو امر است : يکي امکان جبران ضعف ان به شهرت که اين امر ممکن نيست زيرا اصلا در کتب اخبار ما نيست و مجرد عمل فقها برطبق ان هم کفايت از جبران ضعف نم کند، ديگر اينکه اين حديث از جهت ثبوت خيار غبن هم با مشکل مواجه است و چه بسا مثبت خيار ديگري مانند خيارتلقي باشد که در نزد عامه امده است (محقق يزدي ، ١٤٢٩هـ.ق .: ج ٢، ص ٥١٦). اما روايات منقوله مثل «غبن المسترسل سحت » (فريب دادن کسي که اعتمادم کند، حرام است )يا «غبن المؤمن سحت » ويا «لايغبن المسترسل فان غبنه لايحل » که در کتاب وسايل آمده است (حر عاملي ، ١٤١٢هـ.ق .: ج ١٢، ص ٣٦٤) نيز بر مطلب مورد بحث دلالت ندارد زيرا روايت اول در حرمت خيانت به افراد در مقام مشورت است و منظور غبن پژوهشنامۀ حقوق خصوص ، سال او ، شمارة او ،زمستان ١٣٩١ (به فتح باء) است نه غبن (به سکون باء) و اگر هم به فرض درمورد مال باشد، احتمالاتي چند مطرح است که نم تواند دليل بر مدعا باشد مثلا ممکن است منظور اين باشد که غابن به خاطر عمل خديعه وفريب در معامله مستحق عقاب است و از اين جهت شبيه خورندة مال حرام است ويامنظور اين باشد که مقدار زائد که اخذ شده ، حرام است و بالأخره ممکن است همان طور که مشهور گفته اند، دلالت بر اين باشد که وقتي مغبون عقدرافسخ کرد،تمامي ثمن بر غابن حرام مي شود و بايد به مغبون برگردانده شود. شيخ انصاري دو احتمال اول را ترجيح مي دهد، زيرا آن را موافق اصاله الصحه مي داند و در انتها تأکيد دارد که اين روايت دلالتي بر مقصد (خيار غبن ) ندارد (انصاري ، ١٣٨٠: ج ٥، ص ١٦٥).
ب - احکام غبن
١. غبن در عقود معاوضي است ، زيرا در عقود رايگان يکي از متعاقدين صرفا اعطا و ديگري اخذ مي کند. در عقود معوض مسامحي نيز غبن ساقط است مثل مادة ٧٦١ ق .م .
که برطبق آن ، صلحي که درموردتنازع يا مبني برتسامح باشد، قاطع بين طرفين است و هيچ يک نم تواند آن رافسخ کند، اگرچه به ادعاي غبن باشد،مگر درصورت تخلف شرط يا اشتراط خيار.
٢. غبن در عقود احتمالي که ميزان عوض آن به احتمال وقوع رويداد آينده بستگي دارد، جاري نيست ، چراکه در اين عقودتسامح درتعيين ميزان دو عوض آشکارا ديده مي شود.
سنهوري در اين باره مي گويد: «ولايتصورفي عقودالمعاوضه الا في العقودالمحدده البدل اماالعقودالاحتماليه فان طبيعتها تقضي بوقوع الغبن علي احدالمتعاقدين و علي هذا تعاقدا فلايوثرالغبن في صحه العقد.» (سنهوري ، بتا: ٤٦٦) (غبن در عقود معاوضي هم در جايي است که بدل و عوض آن مشخص باشد؛ اما در عقود احتمالي که ماهيت آنها اقتضاي غبن بريک طرف عقد را دارا است و بر همين اقتضا هم طرفين عقد را منعقد مي کنند، غبن تأثيري در صحت عقد ندارد). براي مثال ، در عقد بيمه نم توان به دليل عدم تناسب
بين حق بيمۀ پرداخت شده وپولي که سرانجام بيمگر مپردازد، ادعاي غبن کرد لذا اگر بيمگرپس ازتأديۀيک قسط بيمه ، ناگزير به پرداخت خسارت هنگفتي شود، نبايد او رامغبون پنداشت و اگر در عقد احتمالي نيز بتوان ارزش تعهد هريک از دو طرف را باملاحظۀ درجۀ احتمالي فزوني وکاستي آن معين کرد -مانند نرخ بيمۀ اتومبيل يا آتش سوزي کارخانه و منازل مسکوني يافروش مالي دربرابر حق انتفاع عمري - هيچ مانعي در استناد به غبن وجود ندارد،زيرا دو طرف در اين وجه از مبادله هيچ تسامحي ندارند. به اين جهت است که عده اي تقسيم عقود معاوضي معين و احتمالي را از اين حيث انکار کرده اند (کاتوزيان ، ١٣٧٦: ج ٥، ص ٢١١).
در مادة ٢١٤ قانون مدني لبنان ، استناد به غبن در عقود احتمالي بروشني به شرح زيرپيش بيني شده است :
١. غبن در عقود معوض تمليکي مانند بيع محقق مي شود. البته در عقد عهدي نيز ارزش بين دو عوض بايد متعادل باشد؛ پس اگر کارگري ملتزم شود که دربرابر دستمزدمعين ،زميني را بکنديا چاهي حفر کند، اگر دستمزد متناسب باميزان کار نباشد،م تواند ادعاي غبن کند (همان ، ص ٢١٠).
٢. براي حصول غبن بايد عدم تعادل دو عوض محقق شود. هرچند که در دادوستدها مبنا بر نفع بيشتر و نابرابري دو عوض اجتناب ناپذير است و سودتجارت هم از همين راه حاصل مي شود، گاه نابرابري ارزش هاي مبادله شده به قدري است که تعادل اقتصادي را برهم مزند و عدالت اجتماعي را خدشه دار مکند و عرف هم آن راتحمل نم کند. به همين جهت در مادة ٤١٦ ق .م . مقرر شده است : هريک از متعاملين که در معامله غبن فاحش داشته باشد، بعد از علم به غبن متواندمعامله رافسخ کند که طبق اين ماده ،معيار تميز نابرابري فاحش ، عرف است . سنهوري مگويد:پرهيز از غبن در معاملات سخت است چرا که به ندرت در عقد معاوضي پيش مي آيد که آنچه يکي از متعاقدين مگيرد، معادل آنچه باشد که اعطا مکند؛ به همين جهت فقهاي اسلامي غبن را به غبن قابل گذشت و غبن فاحش تقسيم کرده اند: غبن يسير يا قابل گذشت غبني است که در معاملات به جهت کثرت وقوع آن قابل تسامح است و غبن فاحش غبن غيرقابل تسامح است (سنهوري ، بتا: ٤٤٧).
صاحب شرايع هم با عبارت «غبني که عادتا قابل تسامح نباشد»، گفته است : «من اشتري شيئا و لم يکن من اهل الخبره و ظهر فيه غبن لتجرالعاده بالتغابن کان له فسخ العقد اذا شاء و لايسقط ذلک الخيار بالتصرف اذا لم يخرج عن الملک اويمنع مانع من رده کالاستيلادفي الامه والعتق و لايثبت الارش (محقق حلي ، ١٩٨٣: ج ٢، ص ٢٢).
صاحب جواهر هم با عبارت «لايتسامح الناس بمثلها» به اين مطلب اشاره کرده است : «الزياده والنقيصه التي لايتسامح الناس بمثلها عاده ف يقدح التفاوت اليسير والمرجع في ذلک بعد ان ليکن مقدر في الشرع الي العرف و هو مختلف بالنسبه الي المکان والزمان و نحوها.» (نجفي ، ١٩٨١: ج ٢٣، ص ٤٢).
نکات :
١. آيا خدعه وفريب از ارکان ذاتي غبن است به نحوي که اگر غابن خود جاهل بود، ديگر غبن محقق نمي شود؟پاسخ اين است که خدعه وفريب غابن در غبن که در لسان فقها آمده ، از باب غلبۀ صدور اين معاوضه به نحو خدعه وفريب است نه شرط حصري حصول غبن ؛ لذا اگر غابن جاهل هم باشد و اختلال در تعادل دو ارزش فاحش باشد، باز هم غبن محقق است . شيخ در مکاسب با اين عبارت به اين نکته اشاره کرده است : «و تسميه المملک غابنا والآخر مغبونا مع انه قد لايکون خدع اصلا کما لو کانا جاهلين لاجل غلبه صدور هذه المعاوضه علي وجه الخدع » (انصاري ، ١٣٨٠: ج ٥، ص ١٥٧).
٢. در حصول غبن ، وجود عدم تعادل در زمان قرارداد ملاک است ؛ يعني لحظۀتراضي است که ملاک حصول ، عدم حصول ضرر ناروا است ، لذا غبن موجود در زمان عقود ملاک است . صاحب جواهر در اين باره مي گويد: «يشترط فيه امران اخذهما جهل المغبون القيمه وقت العقد بلاخلاف ضروره تسلط الناس علي اموالهم فله ان يقدم علي بيع ما يساوي مأه بواحد فمع العلم والاقدام لاخيار قطعا کحدوث الزياده والنقيصه بعده » (نجفي ، ١٩٨١: ج ٢٣، ص ٤٢).
شايان ذکر است که نظريۀ غبن حادث - که به نظريۀ
حوادث پيش بيني نشده مشهور است - غير از غبن موجود در زمان عقد است ؛ زيرا در غبن حادث ، شرايطي بيش از غبن موجود در زمان عقد لازم است ، از اين جهت که حادثۀ غيرمترقبه بايد خارجي باشد و متعهد را دچار حرج کند و درواقع غبن حادث شاخه اي از اجراي قاعدة عسر و حرج است (کاتوزيان ، ١٣٧٦: ج ٥، ص ٢١٧).
٣. جهل مغبون به قيمت واقعي :يکي از شرايط اساسي تحقق غبن ، بنا برتعريف مذکور، ناآگاهي مغبون از بهاي واقعي کالا است .مطابق مادة ٤١٨ قانون مدني ، «اگرمغبون در حين معامله عالم به قيمت عادله بوده است ، خيار فسخ نخواهد داشت ؛ و اين نظر قانون مدني است که به پيروي از مشهورفقها ذکر شده است (نجفي ، ١٩٨١: ج ٢٣، ص ٤٢) و متأثر از نظر علامه حلي است که درتذکره آورده است : «و لقوله تعالي الا ان تکون تجاره عن تراض منکم و معلوم ان المغبون لو عرف الحال ليرض » (موسي خوانساري ، ١٤٢٤: ج ٢، ص ٦٢). علامه حلي غبن را از عيوب تراضي تلقي کرده ، بدين معنا که مغبون بجهت جهل به اين نابرابري و اشتباه در ارزيابي کالاي موردمعامله مغبون شده است . ولي بايد توجه داشت که جهل به قيمت واقعي ،مصداق شايع ومتداول حصول غبن است نه موردمنحصر آن ؛ چرا که غفلت از بهاي واقعي و اعتقاد به برابري ارزش ها نيز همان اثررا دارد ومانع از تحقق غبن مي شود. در منيه الطالب آمده است : «لااشکال في ثبوت الخيار ولو کان غافلا عن القيمه بالمره لو کان ملتفتا و لکن کان معتقدالتساوي اومطمئنا به » (همان ).
٤. در فرضي که مغبون دربارة بهاي واقعي يا برابري ارزش ها دچارترديد است و با وجود اين به معامله اقدام مکند به اين اميد که سودي ببرد، از مفاد مادة ٤١٨ ق .م .
چنين برمي آيد که غبن تحقق م يابد،زيرا آنچه مانع از غبن مي شود، علم او است نه ترديد و دودلي او.
٥. در اختلاف ميان دو طرف معامله دربارة علم مغبون به بهاي واقعي ، اصل عدم آگاهي است و آن که وجود علم به سود او است ، مدعي به شمار مي آيد. البته استناد به اين اصل در جايي است که ظاهر برخلاف آن نباشدزيرا ظهور از امارات است و بر اصل عملي حکومت دارد، براي مثال اگر دربارة علم و جهل خبره اي اختلاف شود، نم توان به استناد اصل عدم ، به غبن حکم داد (سبزواري ، ١٣٨٢: ج ٢، ص ٩٢).
ج -تحليل مباني نظري خيار غبن
درتحليل مباني نظري خيار غبن ، سه نظريه مطرح است :
١. عيب رضا، ٢. قاعدة لاضرر، ٣. شرط ضمني .
١. عيب رضا
شيخ در مکاسب از قول علامه درتذکره آورده است که وي مي گويد چون بناي متعاملين برتساوي عوضين است ، وقتي کاشف به عمل آيد که مشتري بيش از آنچه گرفته ، پرداخته است وي راضي به اين معامله نيست و بنابر آيۀ شريفۀ «...الا ان تکون تجاره. عن تراض ....» (نساء.٢٩) اين معامله فاقدرضايت است (انصاري ، ١٣٨٠: ج ٥، ص ١٥٨).
توضيح آنکه اين آيۀ شريفه استثنا از آيۀ «...لاتاکلوا اموالکم بينکم بالباطل ...» (نساء.٢٩) است که نتيجۀ سخن علامه به آن بازمي گردد که چون رضايت نيست ، معامله باطل است و اين خلاف فرض در معاملۀ غبنيه است که مثبت خيار غبن است ؛ لذا شيخ انصاري در مقام توجيه برآمده و نوشته است :رضايت مغبون براساس وجود عنواني (وصفي ) در بيع است که اکنون در بيع غبني وجود ندارد و آن عنوان اين است که قيمت کالايي که گرفته است برابر با ارزش کالايي باشد که به طرف ديگر عقدتمليک کرده است و لذا وقتي که علم پيدامي کند،راضي نمي شود که کالايي را که گرفته است ، عوض کالا وياپولي باشد که به طرف مقابل داده و چون اين عنوان مفقود، به منزلۀ صفت مفقوده در کالا است ، چنين معامله اي باطل نيست بلکه موجب تحقق خيار براي مغبون است . اما اين نظر شيخ خالي از ايراد نيست ؛ چرا که اگر رضاي مغبون مبني بر وجود وصف تساوي بين دوعوض بوده ، بافقدان وصف نتيجه بطلان معامله است زيرا اراده ، به وصف تساوي مقيد شده است مضاف بر اينکه اگر غبن نتيجۀ تخلف از وصف باشد، به عين معين اختصاص م يابد و در کلي راه ندارد در حالي که اختصاص خيار غبن به عين معين وجهي ندارد.
شايد به جهت اين ايرادات است که صاحب مکاسب بلافاصله آورده است که عنوان مذکور به منزلۀ صفت هم
نيست بلکه ازقبيل داعي و انگيزه است که فقدان آن تأثيري ندارد بلکه گاهي حتي انگيزه هم محسوب نمي شود مثل جايي که همۀ غرض در معامله ، به دست آوردن خود مبيع است نه ارزش و برابري قيمت مبيع با ثمن . شيخ انصاري در ادامه پيشنهاد کرده است که بهتر بود به جاي استدلال به ذيل آيه ، به صدر آن (لاتاکلوا اموالکم بينکم بالباطل ) استناد مي شد، از اين جهت که اکل مال بافريب و نيرنگ با عدم تسلط فريب خورده بر رد معامله بعد از اينکه فهميد فريب خورده است ، اکل مال به باطل است . البته اگر مغبون به آن رضايت دهد، ديگر اکل مال به باطل محسوب نمي شود. اما اشکالي که بر اين بيان وارد است ، اين است که اين تحليل از صدر آيه با تحليلي که شيخ قبلا از ذيل آيه داشت ، دتعارض قرار مگيردزيرا در ذيل آيه وي به نحوي توجيه مسئله کرد که اصل معامله صحيح باشد و نهايت مغبون حق فسخ پيدا کند، اما در استدلال به صدر آيه ، معامله باطل جلوه مکند. شايد به همين جهت است که ميرزاي نائيني درمنيه م گويد:
بهتر بود که شيخ به مجموع آيه استناد مکرد با اين بيان : ولکن يمکن تقريب الاستدلال بالآيه الشريفه بمجموع المستثني والمستثني منه بناء علي کون المستثني مفرغا وتقريبه ان قوله عز اسمه
«لاتاکلوا اموالکم بينکم بالباطل الا ان تکون تجاره . عن تراض .»في قوه ان يقال : تتملکوا اموالکم بينکم بوجه من الوجوه فانه باطل الاعلي وجه التکسب عن رضافالتملک بدون رضاالمغبون تملک بالباطل ومع رضاه تملک صحيح . (خوانساري ، ١٤٢٤: ج ٣، ص ١٠٩ – ١٠٨)
البته شيخ انصاري درمقام تعارض صدر و ذيل آيه با تفسيري که از صدر و ذيل ارائه کرده است ، مگويد با يکساني ارزش ادله ، اصاله اللزوم بدون معارض است ومعامله به لزوم خود باقي است (انصاري ، ١٣٨٠: ج ٥، ص ١٦٠).
درنتيجه استدلال از اين طريق (عيب رضا) ره به جايي نمي برد و خيار غبن از اين نظريه حادث نمي شود.
٢.قاعدة لاضرر
درمورد قاعدة لاضرر که از حديث مشهور «لاضرر و لاضرار» يا «لاضرر و لاضرار في الاسلام » مستفاد است ،
بحث بسيار است . در اينجا به لحاظ استناد بعضي فقها و حقوقدانان در مبناي خيار غبن به قاعدة لاضرر که مثبت مسئوليت مدني قهري غابن درمقابل مغبون است ، ابتدا ديدگاه هاي فقهي درخصوص اين قاعده بيان و سپس ربط آن بامبناي خيار غبن بررسي مي شود.
درخصوص اين قاعده دربين فقها در کل دو نظريۀ عمده هست : ١. «لا» حديث لاضرر، لاي نهي است ، ٢. «لا» حديث لاضرر، لاي نفي است . از انجا که در بحث مبناي خيار غبن ، کساني که به لاضرر تمسک کرده اند،«لا» را به معناي نفي گرفته اند، بحث را باعنايت به همين معنپي مي گيريم :
درخصوص انکه «لا» در لاضرر نفي باشد، سه نظريه هست : نفي ضرر غيرمتدارک ، نفي حکم ضرري ، و نفي حکم به لسان نفي موضوع .
٢-١ .نفي ضرر غيرمتدارک
طرفداران اين نظر مي گويند که در اين ترکيب نفي به حال خود باقي است ومعناي لاضرر و لاضرار اين است که ضرر و ضرار در شرع اسلام تجويز نشده است ، نه فقط به اين معني که حرام است بلکه به اين معنا که ضرر غيرمتدارک يا ضرري که جبران نشده باشد، در اسلام تجويز نشده است . مرحوم عبدالفتاح - صاحب عناوين - چنين اعتقادي دارد (ميرفتاح ، ١٤٢٥هـ.ق .: ج ١، ص ٣١٨)؛ و اينکه بعضي اين نظريه را به مرحوم نراقي در عوايد نسبت داده اند، صحيح نيست و دقت در اين عبارت عوايد مفيد اين مطلب است :
چون ضرر و ضرار نکرة منفيه است و افادة عموم ميکند، به موجب معناي اول ، هر نوع ضرري تحريم شده و برحسب معناي دوم ،تشريع هر ضرر غيرمتدارکي نفي شده و برطبق معناي سوم ، همۀ اجزاي ضرر در اسلام منتفي است به اين معني که هيچ ضرري -خواه مالي باشديا بدني يا عرضي و حيثيتي يا غير اينها-در احکام شرع وجود ندارد، بنابراين نفي ضرر به اين معنا است که هر حکمي که مستلزم ضرر باشد، از احکام شرع اسلام نيست . (نراقي ، ١٣٢١هـ.ق .: ٤).
علي ايحال ، صاحب عناوين معتقد است که ضرري که دربرابر آن نفعي وجود دارد، ضرر محسوب نمي شود، مثل اينکه کسي مالي را بدهد و دربرابر آن عوضي که مساوي و يازيادتر از آن است ، به دست آورد؛ بنابراين وقتي ضرر باشد ولي درکنار آن حکم شارع بر لزوم تدارک (جبران ) باشد، وجود اين ضرر بمنزلۀ عدم است و مثل اين است که ضرري وجود ندارد، لذا اگرمالي از کسي تلف شود و جبراني دربرابر آن نباشد، اين اتلاف مال ضرر است و چون اين ضرر منفي است ، بايدتدارک و جبراني داشته باشد، بنابراين وقتي کسي جاهل به غبن است ومال خودرا با ثمن کمتر از ثمن واقعي به ديگري مي دهد، در اين صورت بر او ضرر وارد آمده و خيارفسخ که براي او درنظر گرفته شده ، براي جبران ضرر وي است (ميرفتاح ، ١٤٢٥هـ.ق .). وي در ادامه م گويد: به دلالت حکم عقل و حکم شرع وتبادر و صحيحه کناني و روايت حلبي (من اخذ شئ من طريق المسلمين فهو ضامن - کل شئ يضر بطريق المسلمين فصاحبه ضامن لمايصيبه ) که در آنها صراحتا گفته شده است که اگر کسي به راه مسلمين ضرر برساند، بايد آن را جبران کند، به وجوب تدارک - که تعبير ديگري از ضمان است - حکم شده است . حتي روايت سمره نيز همين معني را مرساند، زيرا پيامبر(ص ) ضرر عرضي و حيثيتي را که برمرد انصاري واردمي آمد، با کندن درخت رفع کرد. به عبارت ديگر، از نظر صاحب عناوين ، با قاعدة لاضررم توان براي رفع ضرر جعل حکم کرد. نقدنظريۀ صاحب عناوين :
١. شيخ انصاري در مکاسب ، نظريۀ صاحب عناوين را بدترين تعبير در قاعدة لاضرر مي داند و مگويد: «ان اردءالاحتملات هوالثاني و ان قال به بعض الفحول »(انصاري ، ١٣٨٠: ج ٢، ص ٢٧٧). منظور شيخ از نظر دوم ، همان نظر صاحب عناوين است که قبل از اين عبارت ، دربارة آن بحث کرده است و دليل اين حرف خود را اين مي داند که ضرر خارجي به مجرد حکم شارع به لزوم تدارک آن نازل به منزلۀ عدم نمي شود و اين امر در جايي محقق مي شود که به طور فعلي و بلافاصله ضرر جبران شود درحالي که چنين نيست .
٢. اگر گفته شودتدارک ضرر بالفعل مدنظر نيست بلکه منظور اين است که زمان وجود ضرر ذمه ضررزننده به جبران ضرر مشغول مي شود، متوان در پاسخ گفت که اسباب اشتغال ذمه عبارت اند از غصب و اتلاف ، و ضرر از
اسباب ضمان نزد فقها نيست بلکه همواره ضررهاي ضمان آوررا درباب تسبيب بررسي کرده اند.
٣. با نظر صاحب عناوين ،مجاز بعد ازمجاز حاصل مي شود که در طول هم است يعني ساختن مجاز ازمجازکه از نظر ادبي مخل به معنا است .مجاز اول آن است که بگوييم منظور از ضرر، ضرر غيرمتدارک است ومجاز دوم آن است که بگوييم منظور از ضرر غيرمتدارک ، ضرر غيرمحکوم به تدارک است و اين نحو مجازسازي ، دورشدن از حقيقت معنارا دپي دارد.
٤. اضرار به نفس ، از مصاديق ضررهايي است که با لاضرر نفي شده است ؛ حال آنکه اگر منظور از لاضرر، ضرر غيرمتدارک باشد، درمورد اضرار به نفس حکمي از طرف شارع براي جبران ضرر نرسيده است .
٥.معني ضرر غيرمتدارک ، با حديث سمره مناسبت ندارد؛ زيرا در آن قضيه ، درخت سمره را کنده اند و اين با نفي ضرر غيرمتدارک تناسب ندارد بلکه بايد درخت باقي مي ماند و پيامبر(ص ) دستورمي داد ضررمرد انصاري جبران شود.
٦. نفي بايد در عالم تشريع باشد و طبيعترين راه اين است که نفي به خود حکم بازگردديعني مفاد حديث نفي حکم ضرري باشد نه ضرر غيرمتدارک ؛ و به عبارت ديگر، وقتي نفي حکم ضرري ميسر باشد، نوبت به نفي ضررغيرمتدارک نمي رسد.