مقاله تحلیل مبانی خیار غبن

word قابل ویرایش
22 صفحه
دسته : اطلاعیه ها
12700 تومان
127,000 ریال – خرید و دانلود

تحلیل مبانی خیار غبن

چکیده
مقالۀ حاضر باتعریف لغوی و اصطلاحی «غبن » شروع و سپس مبانی نظری آن درقالب عیب اراده و قاعده لاضرر و شرط ضمنی بررسی شده و در بحث لاضرر شرح آن مفص تر است و این تفصیل به جهت استنادفقها و بعضی حقوقدانان معاصر به قاعده لاضرر درتوجیه مبنای خیار غبن است تا باروشن شدن زوایای مختلف ان ،میزان توجیپذیری قانون مدنی در بحث خیار غبن با این قاعده مشخص شود، چراکه با قاعده لاضرر،مسئولیت ناشی از خیار غبن قهری و با شرط ضمنی بعنوان مبنای خیار غبن ، این مسئولیت قراردادی خواهد بود.

کلید واژه ها: غبن ، شرط ضمنی ، لاضرر، حکم ضرری.

مقدمه
یکی از خیارات مطرح شده در قانون مدنی ، خیار غبن است که مواد ۴١۶تا ۴٢١ به بیان احکام آن اختصاص داده شده است . مبنای وجودی این خیار چیست ؟ آیا لاضرر است یا عیب اداره ویا شرط ضمنی ؟
تحلیل خیار غبن با قاعده لاضرر،مفید این مطلب است که جبران خسارت زیان دیده علی القاعده رافع ضرر حاصله درجهت مغبون است که با جبران ، ضرر مرتفع و بالطبع حق خیار نیز ساقط شود؛ حال آنکه در ماده ۴٢١ قانون مدنی به رغم رفع ضرر، حق خیارکماکان برای مغبون محفوظ دانسته ومقرر شده است و اگر کسی که طرف خود را مغبون کرده است ،تفاوت قیمت را بدهد، خیارفسخ ساقط نمی شود.
نکتۀ شایان توجه این است که تحلیل مبنای خیار غبن با لاضرر وتفسیر آن با این تعبیر که قاعده مفید نفی ضرر غیرمتدارک است ، پایه و اساس تحلیل بعضی از حقوقدانان معاصر نیز قرارگرفته است .فارغ از عدم توجیپذیری این نظر با ماده ۴٢١ قانون مدنی ، این تحلیل مستلزم پذیرش تفسیری از مبنای خیار غبن با لاضرر است که براساس آن ، ضرر در عبادیات ، شخصی و حالی و در معاملات ، کلی و نوعی قلمداد شده تفاوتی که نه قابل دفاع است نه قابل توجیه .
اگرمبنای خیار غبن ، عیب اراده باشد – چنان که بعضی از فقها به آن اشاره کرده اند- لازمۀ آن ، بطلان عقد است نه اختیار فسخ معامله ؛ چرا که اگر رکن اساسی معامله (اراده ) معیوب باشد، موجب عدم تحقق عقد به عنوان سبب است ، حال آنکه حصول غبن مستدعی حق خیار است نه بطلان ، مطلبی که فقها به آن تصریح کرده اند و قانون مدنی مشعر به آن است .
از نگاه برخی دیگر ازفقها و حقوقدانان ،مبنای خیار غبن در شرط ضمنی جست وجو شده است با این دیدگاه که توافق ضمنی متعاقدین برتعادل ارزش عوضین است و با فقدان این تعادل در فرض حصول غبن ، مغبون از باب تخلف از شرط ضمنی ، حق خیارم یابد.
در این مقاله سعی شده است بیان شود که تحلیل مبنای خیار غبن با شرط ضمنی علاوه بر منطقی ساختن احکام خیار غبن ازنظر تئوری حقوقی ، عاری از معایب دیگر مبانی مطرح شده در این مبحث بعنوان مبنای خیارغبن است .

الف ـ غبن در لغت و اصطلاح
١. غبن در لغت
شیخ انصاری درمکاسب آورده است که غبن به سکون باء خدیعه است و منظور از خدیعه ، اخفاء و اظهار غیرواقع و به عبارتی فریب و نیرنگ است و به تحریک باء بمعنای فریب و اظهار غیرواقع دررأی و اندیشه است .
درنصاب آمده است که غبن در عقدهازیان است و غبن در رأی ها بمعنای نقض عهد هم به کار رفته است (فراهینی ،
١۴٠٢ه .ق .: ۵۴)؛ ولی معنای اصلی آن نزدفقها همان فریب و نیرنگ است (انصاری ، ١٣٨٠: ج ۵، ١۵٧).
٢. غبن در اصطلاح
شیخ انصاری در تعریف اصطلاحی غبن آورده است :
«تملیک ماله بمایزید علی قیمه مع جهل الاخر» (همان ) (غبن بملکیت درآوردن مال است به قیمتی که از قیمت اصلی زیاد بوده و همراه جهل طرف دیگر معامله باشد). سنهوری آورده است : «انه عدم التعادل بین مایعطیه العاقد ومایأخذه فقدیکون مغبونا اذا اعطی اکثرمما اخذ و قدیکون غابنا اذا اخذ اکثرمما اعطی .» (سنهوری ، بتا: ۴۶۶) (غبن عدم تعادل بین آن چیزی است که یک طرف عقد اعطا کرده است و درمقابل آن چیزی اخذ مکند؛پس این شخص مغبون است اگر بیش از آنچه گرفته ، اعطکرده باشد و غابن است اگر آنچه اخذ کرده است ، بیش از آن چیزی باشدکه اعطاکرده است ). بعضی از حقوقدانان گفته اند که غبن زیانی است که به هنگام دادوستد درنتیجۀ نابرابری فاحش بین ارزش آنچه بایدپرداخته یا انجام شود و ارزشی که دربرابر آن دریافت می شود، به طرف ناآگاه مرسد (کاتوزیان ، ١٣٧۶: ج ۵، ٢٠٨).
٣.تاریخچۀ غبن
صاحب جواهر گفته است که از محقق حلی حکایت شده که در درس خود خیار غبن را انکار کرده است ؛ البته آنچه در کتاب وی است ، خلاف این حکایت است (نجفی ، ١٩٨١: ج ٢٣، سعید منصور ،تحلیل مبانی خیار غبن ۶١ ص ۴١). شهید اول در دروس نوشته است : «ربما قال المحقق فی الدرس بعدم خیارالغبن ویظهرمن کلام ابن جنید.» (محقق حلی در درس خود خیار غبن را انکارکرده و این مطلب از کلام ابن جنید هم به دست می اید) (جمال الدین مکی ،١۴٠۶ه . ق .: ج ٣ ،٢٧۵). به هرحال ، عده ای ریشۀتاریخی غبن را در آن می دانند که پیامبر(ص ) کسانی را که به استقبال کاروان ها می رفتند و پیش از ورود به شهر و آگاهی از بهای واقعی با آنان معامله می کردند، به عنوان غبن از این کار (تلقی رکبان ) نهی فرمود و به کاروانیان که خودرا به سختی مغبون م یافتند، اختیارفسخ داد، زیرا آنان رافریب خورده می دید. علامه حلی در این باره در قواعد آورده است : «تلقی الرکبان مکروه علی رأی و هوالخروج الی الراکب القاصد الی بلد للشراءمنهم من غیر شعور هم بسعرالبلد وینقعد ومع الغبن الفاحش یتخیرالمغبون علی رأی » (علامه حلی ، ١٣٨٩هـ. ق .: ج ١، ص ۴٠٨).
در حقوق نیز بعضی ریشۀتاریخی غبن راتلقی رکبان با همان توجیه فوق می دانند (کاتوزیان ، ١٣٧۶: ج ۵، ص ٢٠٧).
صاحب شرایع هم عبارتی به همین مضمون دارد: «تلقی الرکبان مکروه وحده اربعه فراسخ اذا قصده و لایکره ان اتفق و لایثبت للبایع الخیار الا ان یثبت البغی الفاحش » ( محقق حلی ، ١٩٨٣: ج ٢،ص ٢٠ ). ولی نکتۀ قابل تأمل آن است که : اولا هرچند صاحب جواهر هم متعرض این مطلب شده ، آن رتأیید نکرده و نوشته است : «خبرالرکبان لم نقف علیه فی کتب الاصول بل فی الحدائق و لافی کتب الفروع و ان کان فیه انه یکفی ارسالهم له بل لعله اقوی من ذکرالمتن وفی الغنیه عن تلقی الرکبان و قال فان تلقی متلق فصاحب السلعه بالخیار اذا دخل السوق » (نجفی ، ١٩٨١: ج ٢٣، ص ۴٢). شهید اول در کتاب دروس خود آورده است : «لم نقف فیه علی روایه سوا خبرالضرار وتلقی الرکبان »پس خبر «تلقی رکبان » ازنظر صاحب جواهر، خبری یافت شده در کتاب ومجامع اصیل حدیث و حتی درکتاب حدائق شیخ یوسف بحرانی نیست و صاحب غنیه هم که این حدیث را آورده ،فقط به نهی پیامبر (ص ) ازتلقی رکبان اشاره و خود او به دنبال حدیث اضافه کرده است که صاحب کالا وقتی وارد بازار شد، حق خیار دارد، لذا در حدیث فقط نهی ازتلقی رکبان است نه سخن از خیار آن هم به عنوان غبن .
شیخ انصاری در این باره بعد از نقل عبارت علامه حلی در تذکره بجهت اثبات خیار غبن با حدیث تلقی رکبان نوشته است : «ویمکن ان یمنع صحه حکایه اثبات الخیار لعدم وجودها فی الکتب المعروفه بین الامامیه لیقبل ضعفه الانجبار بالعمل » (انصاری ، ١٣٨٠: ج ۵، ص ١۶٠). (صحت این روایت که متضمن اثبات خیار بجهت غبن است ، منع شده است ؛ زیرا اصلا در کتب معروف حدیث وفقه امامیه وجود نداردتا اینکه بگوییم این حدیث ضعیف با عمل اصحاب منجبرمی شود). با این حال ، شیخ طوسی در خلاف گفته است : «روی عنه انه نهی عن تلقی الرکبان فمن تلقاهافصاحبها بالخیار اذا دخل السوق ومعلوم انه انما جعل له الخیار لاجل الغبن .»(شیخ طوسی ، ١۴١۴هـ.ق .: ٢٨). هرچند شیخ طوسی در دلیل خیار غبن به حدیث تلقی رکبان تمسک کرده ، عبارت انتهایی استنباط شخصی او است که مگوید این خیار را پیامبر(ص ) برای وی از باب غبن گذاشته است .
لذا از نظر اصول علم حدیث ، اساسا وجود چنین حدیثی اولا انکار شده ، ثانیا برفرض پذیرش آن صرفامتضمن نهی ازتلقی رکبان است و خیار غبن در آن نیست بلکه استنباط فقها است ، و ثالثا این نهی هم حکمی تکلیفی است که اثبات خیار نم کند. سیدیزدی در حاشیۀمکاسب بعد ازذکر حدیث مرسل «تلقی رکبان » مگوید: استدلال به این حدیث مرسل مبتنی بر دو امر است : یکی امکان جبران ضعف ان به شهرت که این امر ممکن نیست زیرا اصلا در کتب اخبار ما نیست و مجرد عمل فقها برطبق ان هم کفایت از جبران ضعف نم کند، دیگر اینکه این حدیث از جهت ثبوت خیار غبن هم با مشکل مواجه است و چه بسا مثبت خیار دیگری مانند خیارتلقی باشد که در نزد عامه امده است (محقق یزدی ، ١۴٢٩هـ.ق .: ج ٢، ص ۵١۶). اما روایات منقوله مثل «غبن المسترسل سحت » (فریب دادن کسی که اعتمادم کند، حرام است )یا «غبن المؤمن سحت » ویا «لایغبن المسترسل فان غبنه لایحل » که در کتاب وسایل آمده است (حر عاملی ، ١۴١٢هـ.ق .: ج ١٢، ص ٣۶۴) نیز بر مطلب مورد بحث دلالت ندارد زیرا روایت اول در حرمت خیانت به افراد در مقام مشورت است و منظور غبن پژوهشنامۀ حقوق خصوص ، سال او ، شماره او ،زمستان ١٣٩١ (به فتح باء) است نه غبن (به سکون باء) و اگر هم به فرض درمورد مال باشد، احتمالاتی چند مطرح است که نم تواند دلیل بر مدعا باشد مثلا ممکن است منظور این باشد که غابن به خاطر عمل خدیعه وفریب در معامله مستحق عقاب است و از این جهت شبیه خورنده مال حرام است ویامنظور این باشد که مقدار زائد که اخذ شده ، حرام است و بالأخره ممکن است همان طور که مشهور گفته اند، دلالت بر این باشد که وقتی مغبون عقدرافسخ کرد،تمامی ثمن بر غابن حرام می شود و باید به مغبون برگردانده شود. شیخ انصاری دو احتمال اول را ترجیح می دهد، زیرا آن را موافق اصاله الصحه می داند و در انتها تأکید دارد که این روایت دلالتی بر مقصد (خیار غبن ) ندارد (انصاری ، ١٣٨٠: ج ۵، ص ١۶۵).
ب – احکام غبن
١. غبن در عقود معاوضی است ، زیرا در عقود رایگان یکی از متعاقدین صرفا اعطا و دیگری اخذ می کند. در عقود معوض مسامحی نیز غبن ساقط است مثل ماده ٧۶١ ق .م .
که برطبق آن ، صلحی که درموردتنازع یا مبنی برتسامح باشد، قاطع بین طرفین است و هیچ یک نم تواند آن رافسخ کند، اگرچه به ادعای غبن باشد،مگر درصورت تخلف شرط یا اشتراط خیار.
٢. غبن در عقود احتمالی که میزان عوض آن به احتمال وقوع رویداد آینده بستگی دارد، جاری نیست ، چراکه در این عقودتسامح درتعیین میزان دو عوض آشکارا دیده می شود.
سنهوری در این باره می گوید: «ولایتصورفی عقودالمعاوضه الا فی العقودالمحدده البدل اماالعقودالاحتمالیه فان طبیعتها تقضی بوقوع الغبن علی احدالمتعاقدین و علی هذا تعاقدا فلایوثرالغبن فی صحه العقد.» (سنهوری ، بتا: ۴۶۶) (غبن در عقود معاوضی هم در جایی است که بدل و عوض آن مشخص باشد؛ اما در عقود احتمالی که ماهیت آنها اقتضای غبن بریک طرف عقد را دارا است و بر همین اقتضا هم طرفین عقد را منعقد می کنند، غبن تأثیری در صحت عقد ندارد). برای مثال ، در عقد بیمه نم توان به دلیل عدم تناسب
بین حق بیمۀ پرداخت شده وپولی که سرانجام بیمگر مپردازد، ادعای غبن کرد لذا اگر بیمگرپس ازتأدیۀیک قسط بیمه ، ناگزیر به پرداخت خسارت هنگفتی شود، نباید او رامغبون پنداشت و اگر در عقد احتمالی نیز بتوان ارزش تعهد هریک از دو طرف را باملاحظۀ درجۀ احتمالی فزونی وکاستی آن معین کرد -مانند نرخ بیمۀ اتومبیل یا آتش سوزی کارخانه و منازل مسکونی یافروش مالی دربرابر حق انتفاع عمری – هیچ مانعی در استناد به غبن وجود ندارد،زیرا دو طرف در این وجه از مبادله هیچ تسامحی ندارند. به این جهت است که عده ای تقسیم عقود معاوضی معین و احتمالی را از این حیث انکار کرده اند (کاتوزیان ، ١٣٧۶: ج ۵، ص ٢١١).
در ماده ٢١۴ قانون مدنی لبنان ، استناد به غبن در عقود احتمالی بروشنی به شرح زیرپیش بینی شده است :
١. غبن در عقود معوض تملیکی مانند بیع محقق می شود. البته در عقد عهدی نیز ارزش بین دو عوض باید متعادل باشد؛ پس اگر کارگری ملتزم شود که دربرابر دستمزدمعین ،زمینی را بکندیا چاهی حفر کند، اگر دستمزد متناسب بامیزان کار نباشد،م تواند ادعای غبن کند (همان ، ص ٢١٠).
٢. برای حصول غبن باید عدم تعادل دو عوض محقق شود. هرچند که در دادوستدها مبنا بر نفع بیشتر و نابرابری دو عوض اجتناب ناپذیر است و سودتجارت هم از همین راه حاصل می شود، گاه نابرابری ارزش های مبادله شده به قدری است که تعادل اقتصادی را برهم مزند و عدالت اجتماعی را خدشه دار مکند و عرف هم آن راتحمل نم کند. به همین جهت در ماده ۴١۶ ق .م . مقرر شده است : هریک از متعاملین که در معامله غبن فاحش داشته باشد، بعد از علم به غبن متواندمعامله رافسخ کند که طبق این ماده ،معیار تمیز نابرابری فاحش ، عرف است . سنهوری مگوید:پرهیز از غبن در معاملات سخت است چرا که به ندرت در عقد معاوضی پیش می آید که آنچه یکی از متعاقدین مگیرد، معادل آنچه باشد که اعطا مکند؛ به همین جهت فقهای اسلامی غبن را به غبن قابل گذشت و غبن فاحش تقسیم کرده اند: غبن یسیر یا قابل گذشت غبنی است که در معاملات به جهت کثرت وقوع آن قابل تسامح است و غبن فاحش غبن غیرقابل تسامح است (سنهوری ، بتا: ۴۴٧).
صاحب شرایع هم با عبارت «غبنی که عادتا قابل تسامح نباشد»، گفته است : «من اشتری شیئا و لم یکن من اهل الخبره و ظهر فیه غبن لتجرالعاده بالتغابن کان له فسخ العقد اذا شاء و لایسقط ذلک الخیار بالتصرف اذا لم یخرج عن الملک اویمنع مانع من رده کالاستیلادفی الامه والعتق و لایثبت الارش (محقق حلی ، ١٩٨٣: ج ٢، ص ٢٢).
صاحب جواهر هم با عبارت «لایتسامح الناس بمثلها» به این مطلب اشاره کرده است : «الزیاده والنقیصه التی لایتسامح الناس بمثلها عاده ف یقدح التفاوت الیسیر والمرجع فی ذلک بعد ان لیکن مقدر فی الشرع الی العرف و هو مختلف بالنسبه الی المکان والزمان و نحوها.» (نجفی ، ١٩٨١: ج ٢٣، ص ۴٢).
نکات :
١. آیا خدعه وفریب از ارکان ذاتی غبن است به نحوی که اگر غابن خود جاهل بود، دیگر غبن محقق نمی شود؟پاسخ این است که خدعه وفریب غابن در غبن که در لسان فقها آمده ، از باب غلبۀ صدور این معاوضه به نحو خدعه وفریب است نه شرط حصری حصول غبن ؛ لذا اگر غابن جاهل هم باشد و اختلال در تعادل دو ارزش فاحش باشد، باز هم غبن محقق است . شیخ در مکاسب با این عبارت به این نکته اشاره کرده است : «و تسمیه المملک غابنا والآخر مغبونا مع انه قد لایکون خدع اصلا کما لو کانا جاهلین لاجل غلبه صدور هذه المعاوضه علی وجه الخدع » (انصاری ، ١٣٨٠: ج ۵، ص ١۵٧).
٢. در حصول غبن ، وجود عدم تعادل در زمان قرارداد ملاک است ؛ یعنی لحظۀتراضی است که ملاک حصول ، عدم حصول ضرر ناروا است ، لذا غبن موجود در زمان عقود ملاک است . صاحب جواهر در این باره می گوید: «یشترط فیه امران اخذهما جهل المغبون القیمه وقت العقد بلاخلاف ضروره تسلط الناس علی اموالهم فله ان یقدم علی بیع ما یساوی مأه بواحد فمع العلم والاقدام لاخیار قطعا کحدوث الزیاده والنقیصه بعده » (نجفی ، ١٩٨١: ج ٢٣، ص ۴٢).
شایان ذکر است که نظریۀ غبن حادث – که به نظریۀ
حوادث پیش بینی نشده مشهور است – غیر از غبن موجود در زمان عقد است ؛ زیرا در غبن حادث ، شرایطی بیش از غبن موجود در زمان عقد لازم است ، از این جهت که حادثۀ غیرمترقبه باید خارجی باشد و متعهد را دچار حرج کند و درواقع غبن حادث شاخه ای از اجرای قاعده عسر و حرج است (کاتوزیان ، ١٣٧۶: ج ۵، ص ٢١٧).
٣. جهل مغبون به قیمت واقعی :یکی از شرایط اساسی تحقق غبن ، بنا برتعریف مذکور، ناآگاهی مغبون از بهای واقعی کالا است .مطابق ماده ۴١٨ قانون مدنی ، «اگرمغبون در حین معامله عالم به قیمت عادله بوده است ، خیار فسخ نخواهد داشت ؛ و این نظر قانون مدنی است که به پیروی از مشهورفقها ذکر شده است (نجفی ، ١٩٨١: ج ٢٣، ص ۴٢) و متأثر از نظر علامه حلی است که درتذکره آورده است : «و لقوله تعالی الا ان تکون تجاره عن تراض منکم و معلوم ان المغبون لو عرف الحال لیرض » (موسی خوانساری ، ١۴٢۴: ج ٢، ص ۶٢). علامه حلی غبن را از عیوب تراضی تلقی کرده ، بدین معنا که مغبون بجهت جهل به این نابرابری و اشتباه در ارزیابی کالای موردمعامله مغبون شده است . ولی باید توجه داشت که جهل به قیمت واقعی ،مصداق شایع ومتداول حصول غبن است نه موردمنحصر آن ؛ چرا که غفلت از بهای واقعی و اعتقاد به برابری ارزش ها نیز همان اثررا دارد ومانع از تحقق غبن می شود. در منیه الطالب آمده است : «لااشکال فی ثبوت الخیار ولو کان غافلا عن القیمه بالمره لو کان ملتفتا و لکن کان معتقدالتساوی اومطمئنا به » (همان ).
۴. در فرضی که مغبون درباره بهای واقعی یا برابری ارزش ها دچارتردید است و با وجود این به معامله اقدام مکند به این امید که سودی ببرد، از مفاد ماده ۴١٨ ق .م .
چنین برمی آید که غبن تحقق م یابد،زیرا آنچه مانع از غبن می شود، علم او است نه تردید و دودلی او.
۵. در اختلاف میان دو طرف معامله درباره علم مغبون به بهای واقعی ، اصل عدم آگاهی است و آن که وجود علم به سود او است ، مدعی به شمار می آید. البته استناد به این اصل در جایی است که ظاهر برخلاف آن نباشدزیرا ظهور از امارات است و بر اصل عملی حکومت دارد، برای مثال اگر درباره علم و جهل خبره ای اختلاف شود، نم توان به استناد اصل عدم ، به غبن حکم داد (سبزواری ، ١٣٨٢: ج ٢، ص ٩٢).
ج -تحلیل مبانی نظری خیار غبن
درتحلیل مبانی نظری خیار غبن ، سه نظریه مطرح است :
١. عیب رضا، ٢. قاعده لاضرر، ٣. شرط ضمنی .
١. عیب رضا
شیخ در مکاسب از قول علامه درتذکره آورده است که وی می گوید چون بنای متعاملین برتساوی عوضین است ، وقتی کاشف به عمل آید که مشتری بیش از آنچه گرفته ، پرداخته است وی راضی به این معامله نیست و بنابر آیۀ شریفۀ «…الا ان تکون تجاره. عن تراض ….» (نساء.٢٩) این معامله فاقدرضایت است (انصاری ، ١٣٨٠: ج ۵، ص ١۵٨).
توضیح آنکه این آیۀ شریفه استثنا از آیۀ «…لاتاکلوا اموالکم بینکم بالباطل …» (نساء.٢٩) است که نتیجۀ سخن علامه به آن بازمی گردد که چون رضایت نیست ، معامله باطل است و این خلاف فرض در معاملۀ غبنیه است که مثبت خیار غبن است ؛ لذا شیخ انصاری در مقام توجیه برآمده و نوشته است :رضایت مغبون براساس وجود عنوانی (وصفی ) در بیع است که اکنون در بیع غبنی وجود ندارد و آن عنوان این است که قیمت کالایی که گرفته است برابر با ارزش کالایی باشد که به طرف دیگر عقدتملیک کرده است و لذا وقتی که علم پیدامی کند،راضی نمی شود که کالایی را که گرفته است ، عوض کالا ویاپولی باشد که به طرف مقابل داده و چون این عنوان مفقود، به منزلۀ صفت مفقوده در کالا است ، چنین معامله ای باطل نیست بلکه موجب تحقق خیار برای مغبون است . اما این نظر شیخ خالی از ایراد نیست ؛ چرا که اگر رضای مغبون مبنی بر وجود وصف تساوی بین دوعوض بوده ، بافقدان وصف نتیجه بطلان معامله است زیرا اراده ، به وصف تساوی مقید شده است مضاف بر اینکه اگر غبن نتیجۀ تخلف از وصف باشد، به عین معین اختصاص م یابد و در کلی راه ندارد در حالی که اختصاص خیار غبن به عین معین وجهی ندارد.
شاید به جهت این ایرادات است که صاحب مکاسب بلافاصله آورده است که عنوان مذکور به منزلۀ صفت هم
نیست بلکه ازقبیل داعی و انگیزه است که فقدان آن تأثیری ندارد بلکه گاهی حتی انگیزه هم محسوب نمی شود مثل جایی که همۀ غرض در معامله ، به دست آوردن خود مبیع است نه ارزش و برابری قیمت مبیع با ثمن . شیخ انصاری در ادامه پیشنهاد کرده است که بهتر بود به جای استدلال به ذیل آیه ، به صدر آن (لاتاکلوا اموالکم بینکم بالباطل ) استناد می شد، از این جهت که اکل مال بافریب و نیرنگ با عدم تسلط فریب خورده بر رد معامله بعد از اینکه فهمید فریب خورده است ، اکل مال به باطل است . البته اگر مغبون به آن رضایت دهد، دیگر اکل مال به باطل محسوب نمی شود. اما اشکالی که بر این بیان وارد است ، این است که این تحلیل از صدر آیه با تحلیلی که شیخ قبلا از ذیل آیه داشت ، دتعارض قرار مگیردزیرا در ذیل آیه وی به نحوی توجیه مسئله کرد که اصل معامله صحیح باشد و نهایت مغبون حق فسخ پیدا کند، اما در استدلال به صدر آیه ، معامله باطل جلوه مکند. شاید به همین جهت است که میرزای نائینی درمنیه م گوید:
بهتر بود که شیخ به مجموع آیه استناد مکرد با این بیان : ولکن یمکن تقریب الاستدلال بالآیه الشریفه بمجموع المستثنی والمستثنی منه بناء علی کون المستثنی مفرغا وتقریبه ان قوله عز اسمه
«لاتاکلوا اموالکم بینکم بالباطل الا ان تکون تجاره . عن تراض .»فی قوه ان یقال : تتملکوا اموالکم بینکم بوجه من الوجوه فانه باطل الاعلی وجه التکسب عن رضافالتملک بدون رضاالمغبون تملک بالباطل ومع رضاه تملک صحیح . (خوانساری ، ١۴٢۴: ج ٣، ص ١٠٩ – ١٠٨)
البته شیخ انصاری درمقام تعارض صدر و ذیل آیه با تفسیری که از صدر و ذیل ارائه کرده است ، مگوید با یکسانی ارزش ادله ، اصاله اللزوم بدون معارض است ومعامله به لزوم خود باقی است (انصاری ، ١٣٨٠: ج ۵، ص ١۶٠).
درنتیجه استدلال از این طریق (عیب رضا) ره به جایی نمی برد و خیار غبن از این نظریه حادث نمی شود.
٢.قاعده لاضرر
درمورد قاعده لاضرر که از حدیث مشهور «لاضرر و لاضرار» یا «لاضرر و لاضرار فی الاسلام » مستفاد است ،
بحث بسیار است . در اینجا به لحاظ استناد بعضی فقها و حقوقدانان در مبنای خیار غبن به قاعده لاضرر که مثبت مسئولیت مدنی قهری غابن درمقابل مغبون است ، ابتدا دیدگاه های فقهی درخصوص این قاعده بیان و سپس ربط آن بامبنای خیار غبن بررسی می شود.
درخصوص این قاعده دربین فقها در کل دو نظریۀ عمده هست : ١. «لا» حدیث لاضرر، لای نهی است ، ٢. «لا» حدیث لاضرر، لای نفی است . از انجا که در بحث مبنای خیار غبن ، کسانی که به لاضرر تمسک کرده اند،«لا» را به معنای نفی گرفته اند، بحث را باعنایت به همین معنپی می گیریم :
درخصوص انکه «لا» در لاضرر نفی باشد، سه نظریه هست : نفی ضرر غیرمتدارک ، نفی حکم ضرری ، و نفی حکم به لسان نفی موضوع .
٢-١ .نفی ضرر غیرمتدارک
طرفداران این نظر می گویند که در این ترکیب نفی به حال خود باقی است ومعنای لاضرر و لاضرار این است که ضرر و ضرار در شرع اسلام تجویز نشده است ، نه فقط به این معنی که حرام است بلکه به این معنا که ضرر غیرمتدارک یا ضرری که جبران نشده باشد، در اسلام تجویز نشده است . مرحوم عبدالفتاح – صاحب عناوین – چنین اعتقادی دارد (میرفتاح ، ١۴٢۵هـ.ق .: ج ١، ص ٣١٨)؛ و اینکه بعضی این نظریه را به مرحوم نراقی در عواید نسبت داده اند، صحیح نیست و دقت در این عبارت عواید مفید این مطلب است :
چون ضرر و ضرار نکره منفیه است و افاده عموم میکند، به موجب معنای اول ، هر نوع ضرری تحریم شده و برحسب معنای دوم ،تشریع هر ضرر غیرمتدارکی نفی شده و برطبق معنای سوم ، همۀ اجزای ضرر در اسلام منتفی است به این معنی که هیچ ضرری -خواه مالی باشدیا بدنی یا عرضی و حیثیتی یا غیر اینها-در احکام شرع وجود ندارد، بنابراین نفی ضرر به این معنا است که هر حکمی که مستلزم ضرر باشد، از احکام شرع اسلام نیست . (نراقی ، ١٣٢١هـ.ق .: ۴).
علی ایحال ، صاحب عناوین معتقد است که ضرری که دربرابر آن نفعی وجود دارد، ضرر محسوب نمی شود، مثل اینکه کسی مالی را بدهد و دربرابر آن عوضی که مساوی و یازیادتر از آن است ، به دست آورد؛ بنابراین وقتی ضرر باشد ولی درکنار آن حکم شارع بر لزوم تدارک (جبران ) باشد، وجود این ضرر بمنزلۀ عدم است و مثل این است که ضرری وجود ندارد، لذا اگرمالی از کسی تلف شود و جبرانی دربرابر آن نباشد، این اتلاف مال ضرر است و چون این ضرر منفی است ، بایدتدارک و جبرانی داشته باشد، بنابراین وقتی کسی جاهل به غبن است ومال خودرا با ثمن کمتر از ثمن واقعی به دیگری می دهد، در این صورت بر او ضرر وارد آمده و خیارفسخ که برای او درنظر گرفته شده ، برای جبران ضرر وی است (میرفتاح ، ١۴٢۵هـ.ق .). وی در ادامه م گوید: به دلالت حکم عقل و حکم شرع وتبادر و صحیحه کنانی و روایت حلبی (من اخذ شئ من طریق المسلمین فهو ضامن – کل شئ یضر بطریق المسلمین فصاحبه ضامن لمایصیبه ) که در آنها صراحتا گفته شده است که اگر کسی به راه مسلمین ضرر برساند، باید آن را جبران کند، به وجوب تدارک – که تعبیر دیگری از ضمان است – حکم شده است . حتی روایت سمره نیز همین معنی را مرساند، زیرا پیامبر(ص ) ضرر عرضی و حیثیتی را که برمرد انصاری واردمی آمد، با کندن درخت رفع کرد. به عبارت دیگر، از نظر صاحب عناوین ، با قاعده لاضررم توان برای رفع ضرر جعل حکم کرد. نقدنظریۀ صاحب عناوین :
١. شیخ انصاری در مکاسب ، نظریۀ صاحب عناوین را بدترین تعبیر در قاعده لاضرر می داند و مگوید: «ان اردءالاحتملات هوالثانی و ان قال به بعض الفحول »(انصاری ، ١٣٨٠: ج ٢، ص ٢٧٧). منظور شیخ از نظر دوم ، همان نظر صاحب عناوین است که قبل از این عبارت ، درباره آن بحث کرده است و دلیل این حرف خود را این می داند که ضرر خارجی به مجرد حکم شارع به لزوم تدارک آن نازل به منزلۀ عدم نمی شود و این امر در جایی محقق می شود که به طور فعلی و بلافاصله ضرر جبران شود درحالی که چنین نیست .
٢. اگر گفته شودتدارک ضرر بالفعل مدنظر نیست بلکه منظور این است که زمان وجود ضرر ذمه ضررزننده به جبران ضرر مشغول می شود، متوان در پاسخ گفت که اسباب اشتغال ذمه عبارت اند از غصب و اتلاف ، و ضرر از
اسباب ضمان نزد فقها نیست بلکه همواره ضررهای ضمان آوررا درباب تسبیب بررسی کرده اند.
٣. با نظر صاحب عناوین ،مجاز بعد ازمجاز حاصل می شود که در طول هم است یعنی ساختن مجاز ازمجازکه از نظر ادبی مخل به معنا است .مجاز اول آن است که بگوییم منظور از ضرر، ضرر غیرمتدارک است ومجاز دوم آن است که بگوییم منظور از ضرر غیرمتدارک ، ضرر غیرمحکوم به تدارک است و این نحو مجازسازی ، دورشدن از حقیقت معنارا دپی دارد.
۴. اضرار به نفس ، از مصادیق ضررهایی است که با لاضرر نفی شده است ؛ حال آنکه اگر منظور از لاضرر، ضرر غیرمتدارک باشد، درمورد اضرار به نفس حکمی از طرف شارع برای جبران ضرر نرسیده است .
۵.معنی ضرر غیرمتدارک ، با حدیث سمره مناسبت ندارد؛ زیرا در آن قضیه ، درخت سمره را کنده اند و این با نفی ضرر غیرمتدارک تناسب ندارد بلکه باید درخت باقی می ماند و پیامبر(ص ) دستورمی داد ضررمرد انصاری جبران شود.
۶. نفی باید در عالم تشریع باشد و طبیعترین راه این است که نفی به خود حکم بازگرددیعنی مفاد حدیث نفی حکم ضرری باشد نه ضرر غیرمتدارک ؛ و به عبارت دیگر، وقتی نفی حکم ضرری میسر باشد، نوبت به نفی ضررغیرمتدارک نمی رسد.

این فقط قسمتی از متن مقاله است . جهت دریافت کل متن مقاله ، لطفا آن را خریداری نمایید
word قابل ویرایش - قیمت 12700 تومان در 22 صفحه
127,000 ریال – خرید و دانلود
سایر مقالات موجود در این موضوع
دیدگاه خود را مطرح فرمایید . وظیفه ماست که به سوالات شما پاسخ دهیم

پاسخ دیدگاه شما ایمیل خواهد شد