مقاله نقش معاطات در عقود با تاکید بر نکاح

بخشی از مقاله

نقش معاطات در عقود با تاکيد بر نکاح
چکيده
معني رايج عقد معاطاتي اين است که عقد بدون صيغه ايجاب و قبول منعقد شود و آن به صورت فعلي نه لفظي واقع شود. اين که آيا انعقاد عقود به صورت معاطاتي صحيح است يا اين که حتماً بايد با لفظ واقع شوند. مسأله اي است که در مقاله حاضر بدان پرداخته شده است . و اين مسأله به ويژه در عقد نکاح مورد بررسي قرار گرفته تا روشن شود آيا عقد نکاح با صرف فعلي از جانب زن و مرد که نشانگر قصد آن ها مبني بر ازدواج است بي آنکه عقدي به صورت لفظي واقع شود صحيح است يا خير؟ لذا در مقاله يحاضر ابتدا به فهوم معاطلات از منظر فقها و حقوقدانان پرداخته شده و سپس نظرات آن ها را درباره معاطات در عقود بيان کرده و مورد بررسي قرار مي دهيم .

مقدمه
با توجه به اين که امروزه در ميان مردم بسياري از عقود بدون صيغه ايجاب و قبول منعقد مي شوند. و لذا بدون اين که صيغه اي ميان طرفين رد و بدل شود ،عقد را براساس اموري که ميان آن ها صورت مي گيرد منعقد شده دانسته و آثار عقد صحيح را بر آن جاري مي کنند. لذا اين سوال به وجود مي آيد که آيا اين عقود صحيح هستند يا باطل ؟ به ويژه که اين شيوه انعقاد عقد يعني معاطاتي، بيشتر در عقد بيع ميان مردم جاري بوده و شايد بتوان گفت سرآغاز مساله معاطات در فقه و ميان فقها عقد بيع بوده است و وجه رايج معاطات ، در عقد بيع بوده که خريداران و فروشندگان معمولاً بدون اين که صيغه اي را بيان کنند اقدام به داد و ستد مي کردند که اين امر امروزه هم ميان مردم رايج است . لذا با وجود اين مسائل ، اين سوال پيش مي آيد که آيا عقود به ويژه عقد نکاح اگر بدون صيغه ايجاب و قبول منعقد شوند صحيح هستند يا خير. لذا در مقاله حاضر به بررسي اين مساله پرداخته و بعد از بيان مفهوم معاطات ، اثر آن را ابتدا در ساير عقود، سپس در عقد نکاح مورد بررسي قرار داده و نظرات فقها و صاحب نظران را در اين زمينه ، مورد بررسي قرار مي دهيم .

١ـ مفهوم معاطات
١-١- معاطات در لغت
معاملات مصدر باب مفاعله است از عاطا، يعاطي، معاطيه که مصدر آن به صورت معاطات بيان شده است (طريحي، ١٣٦٧، ج ٣، ص ٢٠٤) . باب مفاعله بين دو نفر است پس معناي معاطات به همديگر عطا کردن است . و در فرهنگ لغت در معني آن آمده است : چيزي دست به دست دادن و به هم بخشيدن ، به کسي خدمت کردن ، عطا کردن (عميد، ١٣٧١، ص . (1822

١-٢- معاطات در اصطلاح
معاطات بنابر تفسير بعضي از فقها عبارت است از: أن يعطِي کُلٌ مِن اثنين عوضاً عمّا يأخذه من الاخر. يعني اين که هر يک از دو طرف در مقابل چيزي که از طرف مقابل مي گيرد، عوضي به او عطا مي کند (شيخ انصاري، ١٣٨٨، ج ٤، ص ٤٣) .
لذا در اين تعريف صورت متيقن از معاطات جايي است که اعطا، طرفيني باشد يعني اين که اگر يک طرف چيزي را به طرف مقابل داد طرف مقابل هم در مقابل آن چيزي به ديگري بدهد. در مقابل ، شهيد اول معاطات را اين گونه تعريف کرده اند: دادن و گرفتن مبيع و ثمن بدون ايجاب و قبول (شهيد اول ، ١٣٨٥، ص ٢٠٥).
اما برخي ديگر از فقها مانند شهيد ثاني معاطات را اين گونه تعريف کرده اند: و هي اعطاء کل واحدٍ من المتبايعين ما يريده من المال عوضاً عمّا يأخذه من الاخر با تفاقهما علي ذلک بغير العقد المخصوص ، سواء في ذلک الجليل و الحقير (شهيد ثاني، ١٣٨٤، ج ٦، ص ٥٢) . يعني دادن و گرفتن مبيع و ثمن آن توسط بايع و مشتري با رضايت داشتن آن دو بر اين که مال هر کدام به ديگري برسد، بدون اين که اين دادن و گرفتن با عقد مخصوص همراه باشد و خواه در اشياي گران قيمت باشد يا ارزان قيمت . اما در مقابل نظرات فقها بهتر است به تعاريف برخي از حقوقدانان نيز نگاهي بيفکنيم تا ببينيم چه وجه تشابهي ميان تعاريف وجود دارد و متيقن از تعريف معاطات چيست .
در کتاب ترمينولوژي حقوق در تعريف معاطات آمده است : معاطاات ، صفت عقد معرضي است که ايجاب و قبول آن لفظي يا کتبي و يا اشاره نبوده بلکه به دادن و ستدن صورت مي گيرد مانند بيع معاطات (جعفري لنگرودي، ١٣٨٥، ص ٦٦٠).
اما برخي ديگر از حقوقدانان با توجه به قسمت اخير ماده ٣٣٩ قانون مدني گفته اند: معاطات آن است که بيع به داد و ستد انجام شود و ضرورتي ندارد که وسيله بيان اراده ، لفظ باشد (کاتوزيان ، ١٣٨٧، ج ١، ص ٣٢؛ شهيدي، ١٣٧٤، ج اول ، ص ٤٢١) . و همان طور که بيان شد در قانون مدني در تعريف معاطات طبق ماده ٣٣٩ آمده است : ممکن است بيع به داد و ستد نيز واقع گردد.

١-٣- نقد و بررسي تعاريف
در نقد اين تعاريف مي توان گفت : با ملاحظه تعاريف روشن مي شود که هيچ يک از فقها و حقوقدانان تعاريف کاملاً مشابهي از معاطات ارائه نکرده اند و هر کدام ويژگي خاصي را براي آن در نظر گرفته و بيان کرده اند. و همچنين ، امر ديگري که از اين تعاريف ، روشن مي شود اين است که فقها و حقوقدانان معاطات را در رابطه با عقد بيع مطرح کرده و تعريف کرده اند و شايد دليل اين امر اين باشد که در عرف رايج ميان مردم آنچه که بيشتر به صورت معاملاتي انجام مي شده عقد بيع بوده است . و همين موجب پيدايش بحثي به عنوان عقد معاطاتي ميان افراد صاحب نظر شده و هر کدام تعاريفي را در رابطه با آن ارائه نموده اند. اما با دقت در اين تعاريف مي توان گفت متيقن از معاطات و عقد معاطاتي اين است که عقد بدون صيغه ي ايجاب و قبول و در واقع بدون لفظ منعقد شود. لذا هرگاه عقود مثلاً عقد بيع به صورت داد و ستد بدون اينکه صيغه اي خوانده شود انجام شود و ثمن و مثمن ميان طرفين رد و بدل شوند اين عقد، معاطاتي خواهد بود. اما آنچه که در برخي از اين تعاريف به چشم مي خورد اين است که هرگاه در عقد ايجاب و قبول آن به صورت لفظي يا کتبي و يا با اشاره نباشد معاطاتي خواهد بود. اينجا سوالي که مطرح مي شود اين است که آيا معاطات فقط به اين امر اختصاص دارد که ايجاب و قبول با لفظ نباشد يا اين که نه ، اگر حتي ايجاب و قبول به صورت اشاره يا کتابت باشد عقد،معاطاتي خواهد بود؟ اين سوال به اين دليل مطرح مي شود که آنچه از معني رايج معاطات و از اکثر تعاريف به دست مي آيد اين است که ايجاب و قبول به لفظ نباشد لذا اگر با اشاره و کتابت باشد نيز حکم معاطات را پيدا کرده و محل بحث خواهد بود. در پاسخ بايد گفت :به نظر مي رسد معاطات در جايي خواهد بود که ايجاب و قبول بدون لفظ باشد. منظور از لفظ يعني تلفظ کردن صيغه ايجاب و قبول است . لذا هرگاه عقد با لفظ ايجاب و قبول منعقد شود ديگر آن عقد، معاطاتي نخواهد بود. اما در مقابل لفظ ، اشاره و کتابت قرار دارند. لذا هرگاه عقد بدون لفظ با اشاره و کتابت منعقد شود نيز حکم معاطات را پيدا کرده و احکام عقد معاطااتي بر آن جاري خواهد بود. همچنان که شهيد ثاني گفته اند. اگر فرد قدرت به تکلم داشته باشد، اشاره اگر صريحاً داد وستد را بفهماند، آن مصداق معاطات خواهد بود. اما اگر فرد قدرت بر تکلم نداشته باشد اينجا اشاره يا کتابت جايگزين لفظ بوده و ديگر معاطات محقق نمي شود. به علاوه مي توان گفت متبادر از لفظ معاطات اين است که عقد بدون صيغه ايجاب و قبول منعقد شود. لذا هرگاه عقد بدون صيغه و به صورت فعلي ، خواه با اشاره يا کتابت انجام شود عقد معاطاتي خواهد بود.

٢ـ معاطات در عقود غير از نکاح
٢-١- مفهوم و تعريف عقد
کلمه عقد يک واژه عربي و از لحاظ اشتقاق و ريشه شناسي مصدر است که گاه در مفهوم وصفي و به معناي معقود به کار مي رود. عقد در لغت به معني گره زدن و بستن در مقابل گشودن يا ربط و وصل در مقابل حلّ است . علاوه بر اين معاني، علماي لغت معاني ديگري را براي آن بيان کرده اند از جمله ، تصميم واعتقاد حازم ، ضمان ، عهد مدکد، پناه بردن به کسي ، محکم کردن و غليظ کردن . علاوه بر عقد که جمع آن اعقاد و عقود است از اين ماده مي توان از عِقد به معني قلاده و گردنبند، عُقده به معناي گره و مَعقد يعني موضوع عقد و محل گره ياد کرد که معاني اصطلاحي عقد بي ارتباط با آن ها نيست (قنواتي، وحدتي شبيري، عبدي پور، ١٣٧٩، ص ٤٠) .
اما عقد در اصطلاح ، فقها تعاريف متفاوتي را درباره آن ارائه کرده اند. از جمله شهيد ثاني و تني چند از فقها، عقد را به مجموع ايجاب و قبول تعبير کرده اند. در مقابل گروهي عقد را به عهد و پيمان ، عهد بين دو نفر و عهد موکد و عملي که در آن الزام و التزام نهفته است تعبير کرده اند (همان ،ص ٤١) . گروهي از فقها نيز هستند که به طور مستقل عقد را تعريف نکرده اند بلکه در هر عقد خاص ، برحسب مورد تعريفي از آن عقد ارائه کرده اند.
اما قانونگذار در ماده ١٨٣ قانون مدني، عقد را بدين عبارت تعريف مي کند: «عقد عبارت است از اينکه يک يا چند نفر در مقابل يک يا چند نفر ديگر تعهد بر امري نمايند و مورد قبول آن ها باشد.»
تعبير فرموده اند. اين است که عقد عبارت است از عهد و پيماني که طرفين مقابل هم به مفاد آن ملتزم مي شود. لذا عقد انشاء دو طرفه است و در صورتي که انشاء يک طرفه باشد، عمل حقوقي ايجاد شده ، ايقاع خواهد بود.

٣-٢- حکم معاطات در عقود غير از نکاح
از مطالب فوق روشن شد که عقد به معني عهد است . و براي انعقاد و عقد، انشاء دو طرفه لازم است . چرا که اگر انشاء يک طرفه باشد عمل حقوقي ايقاع خواهد بود. منظور از انشاء اين است که در هر عقدي ، قصد، جزء ارکان عقد بوده و وجود ان امري لازم و ضروري است و طرفين بايد براي عقدي که منعقد مي کنند قصد داشته باشند. اما اين قصد بايد به نحوي ابراز شود تا طرفين از قصد همديگر اطلاع يافته و عقد را منعقد کنند. لذا منظور از انشاء عقد، ايجاد با ابراز قصد دروني است که بارزترين شکل آن ، لفظي است .
به عبارت ديگر در همه عقود، ايجاب و قبول جزء ارکان آن است . و متبادر از آن ، ايجاب و قبول لفظي است . لذا در اينجا بايد ببينيم اگر بدون کاربرد لفظ عقدي را ميان خود منعقد کرده و اثار عقد صحيح را بر ان مترتب کنند چه حکمي دارد؟ آيا آن عقد لازم الوفاء است يا اين که نه ، اين عقد باطل بوده و هيچ اثري بر آن متربت نبوده و طرفين نيز هيچ تعهدي در قبال هم پيدا نمي کنند. قبل از پاسخ به اين سوال بايد گفت : در عقود جايز تقريباً همه پذيرفته اند که اين عقود با هر چيزي که دلالت بر مقصود کند منعقد مي شوند و لذا محل اختلاف عقود لازم است . در پاسخ اين سوال مي توان گفت در اين زمينه به طور کلي ميان فقها دو نظر وجود دارد.
١ـ گروهي از فقها از جمله شهيد اول ، شهيد ثاني، علامه حلي، محقق حلي ، ابن زهره ، صاحب جواهر و تني چند معتقدند که عقود تنها با الفاظ ايجاب و قبول منعقد مي شوند و لذا اگر عقود لازم ، به غير لفظ ايجاب و قبول منعقد شوند. غير لازم بوده و قابل رجوع خواهند بود. لازم به ذکر است از آنجايي که در حوزه معاملات مهم ترين عقد، عقد بيع است لذا اينجا نظر اين فقها را در رابطه با عقد بيع بيان مي کنيم . اين فقها اجماع منقول و شهرت را ادله خود بيان کرده و همچنين ابن زهره در ادله خود مبني بر اعتبار صيغه در ايجاب و قبول گفته اند: شرطي که معتبر دانسته شود(شرط لفظي بودن ايجاب و قبول )همه متفقند که در صورت وجود آن شرايط ، مسلماً عقد صحيح است . ولي در غير اين صورت دليلي بر صحت آن نيست .
و همچنين گفته اند: به همين جهت است که از بيع ملامسه ، منابذه و بيع الحصات بنا بر تأويل ديگرش نهي شده است . معناي بيع ملابسه و منابذه اين است که مشتري دست به يکي از اجناس بگذارد. و يا آن را کنار بزند و پولي به فروشنده بدهد. و يا سنگ ريزه به جنس بزند و همين را بيع حساب کند (ابن زهره ، ١٣٧٤، ص ٢٧٨) .
٢ـ گروهي ديگر از فقها هرچند تعدادشان کم است از جمله شيخ مفيد ،امام خميني و تني چند، معاطات را در عقود صحيح دانسته و قائل شده اند که معاطات نيز همانند ايجاب و قبول لفظي است . و عقد چه به صورت لفظي واقع شود و چه به صورت فعلي، صحيح خواهد بود. به گونه اي که شيخ مفيد در مقنعه در باب البيع فرموده اند: بيع به تراضي دو نفر منعقد مي شود در چيزي که به واسطه بيع آن را تمليک مي کنند و به بيع راضي مي شوند و انها را قبض ميکنند و از همئيگر جدا ميشوند. اما قائلين به صحت عقود معاطاتي استثنائاتي را بر اين امر وارد کرده اند. که ميتوان گفت اين استثنائات عقد وقف ، حبس ( سکني و عمري ورقبي) وعقد صلح هستند. امام خميني در مورد عقد وقف فرموده اند: صيغه در وقف معتبر است .
صيغه آن هر چيزي است که بر انشاء معناي مذکور دلالت کند. البته در وقف مانند مساجد و مقابر در راه ها و خيابان ها و پل ها و کاروان سراهايي که آماده پياده شدن مسافرين اند و درخت هايي که براي استفاده عابرين از سايه و ميوه يآن ها کاشته مي شوند و بلکه مانند حصيرهاي مساجد و قنديل هاي زيارتگاه ها و نظاير اين ها و خلاصه هر چيزي که براي مصلحت عموم حبس باشد. معاطات کفايت مي کند. پس اگر ساختماني به عنوان مسجد بسازند و براي عموم اذن بدهند که در آن نماز بخوانند و بعضي از مردم در آن نماز بخوانند در وقف آن کافي است . اما آنچه ذکر شد از کافي بودن معاطات در مسجد، البته در جايي است که اصل ساختن ، به قصد مسجد باشد. و اما اگر آن ساختمان مملوکي باشد مانند خانه ، پس نيت کند که مسجد باشد و مردم را به نماز در آن وادار کند بدون آنکه صيغه را اجراء نمايد اکتفاء به آن مشکل است (موسوي خميني، ج ٣، ص ١١١) . و در مورد عقد صلح فرموده اند: صلح عقدي است که مطلقاً و در همه جا به ايجاب و قبول احتياج دارد. حتي در جايي که فايده ابراء و اسقاط را بدهد. بنابر اقوي، پس ابراء دين و اسقاط حق اگرچه متوقف بر قبول نمي باشند لکن وقتي به عنوان صلح واقع شوند، متوقف بر قبول مي باشند (همان ، ص ٤٦٩) .

٢-٣-معاطات در قانون مدني
اما در مورد حکم معاطات از نظر حقوقي و از ديد قانونگذار بايد گف : با توجه به ذيل ماده ٣٣٩ قانون مدني که مقرر داشته : «... ممکن است بيع به داد و ستد نيز واقع گردد» مي توان گفت مقنن ، نيز معاطات را در عقود پذيرفته است . و لذا در مواردي که قيمت کالايي معين است و خريدار از اوصاف بيع اطلاع دارد، ممکن است بدون هيچ گفتگويي مبيع با پول مبادله شود. مانند فروش سيگار و کبريت و ... واين که قانون مدني در ماده ٣٤٠ مقرر داشته است که : «در ايجاب و قبول ، الفاظ و عبارات بايد صريح در معني باشد» بايد دانست که اين صراحت را بايد عرف معين کند (کاتوزيان ، ١٣٨٧، جلد اول ، ص ٣٢) .
لذا قانونگذار با بيان اخير ماده ٣٣٩ ق .م . صريحاً داد و ستد را مانند الفاظ موجب انعقاد بيع مي داند. لذا از نظر وحدت ملاک ماده «٣٣٩» ق .م . کليه يعقود را مي توان به وسيله دادوستد منعقد ساخت مگر آنکه قانون استعمال الفاظ را لازم بداند (شهيدي، ١٣٧٤، ج اول ، ص ٤٣١) .

٢-٤- نقد و بررسينظرات فقها
قبل از نقد اين تعاريف بايد گفت در اينجا موضوع مورد بررسي ، جواز معاطات در عقود غيراز نکاح اعم از جايز و لازم است . و لذا مي خواهيم ببينيم آيا در عقودي از قبيل بيع ، اجاره ، ضمان ، صلح ، کفالت ، وکالت ، وقف ، شرکت ، رهن ، حواله ، مزارعه ، مساقات ، مضاربه و ... معاطات جايز است و لذا مي توان بدون صيغه ايجاب و قبول اين عقود را منعقد کرد و به مفاد آن پايبند بو؟ چرا که گفته شد اراده ، جزء ارکان عقد بوده و براي تشکيل عقد اراده دو طرف لازم است به گونه اي که اين اراده ها با هم توافق داشته باشند. لذا براي اينکه طرفين عقد از اراده هاي همديگر آگاه شوند مي بايستي به گونه اي قصد خود را ابراز کنند که بارزترين شيوه ابراز، لفظ است . يعني طرفين از طريق لفظ مي توانند اراده هاي خود را بيان کرده و در صورت توافق عقد را منعقد کنند. اما اينجا بحث در اين است که آيا طرفين عقد از طرق ديگر از قبيل اشاره و کتابت مي توانند عقد را منعقد کرده و آثار عقدصحيح را بر آن متربت کنند؟ روشن شد که در بين فقها در اين مورد دو نظر وجود دارد قائلين به اعتبار لفظ در عقود معتقدند همه عقود لازم مي بايستي با لفظي که دلالت به ايجاب و قبول کند منعقد شوند و دلايل خود را اجماع منقول و شهرت ذکر کرده اند. اما قبلاً بيان شد از آنجايي که در حوزه معاملات مهترين عقد، عقد بيع است لذا ميان فقها در خصوص اين که اگر بيع به صورت معاطاتي واقع شود چه حکمي پيدا مي کند، آيا مفيد ملکيت است يا نه ... چندين نظر وجود دارد:
١ـ معاطات مفيد ملکيت غير لازمه است . محقق کرکي قائل به اين نظر هستند ايشان مي گويند: تا مادامي که تصرف صورت نگرفته ، عقد, متزلزل و قابل برگشت است . همين که تصرف صورت گرفت ، ملکيت لازم مي شود.
٢ـ معاطات مفيد ملکيت نيست اما همه تصرفات ـ حتي تصرفات بسته به ملک را ـ مباح مي کند.
٣ـ معاطات ، تنها مفيد مباح بودن تصرفاتي است که موقوف بر ملکيت نيست .
٤ـ معاطات ،به طور مطلق (تصرفات موقوف بر ملک و غير موقوف ) اباحه تصرف را افاده نمي کند.
٥ـ معاطات ، مفيد لزوم است . مشروط بر بودن لفظي غير ايجاب و قبول که بر تراضي يا معامله دلالت کند.
٦ـ لازم بودن معاطات به طور مطلق ، همانسان که اين قول ، ظاهر عبارت شيخ مفيد است (شيخ انصاري، ١٣٨٨، ج ٤، ص ٦٠) .
از اين نظرات روشن مي شود که اکثر فقها بر عقدي که به صورت معاطاتي واقع شود همان خصوصيتي را که براي عقد منعقد شده با صيغه ايجاب و قبول قائل هستند، نيستند. و مي توان گفت قول مشهور در بيع معاطاتي، اباحه تصرف است مطلقاً نه ملکيت لازمه . اما قائلين به لزوم و عدم هر کدام ادله اي را ذکر کرد ه و به طرف مقابل پاسخ هايي داده اند که ما اينجا به خاطر جلوگيري از اطاله سخن به اين ادله اشاره نمي کنيم .
اما در جواب قائلين به اعتبار لفظ در عقود بايد گفت : اولاً اجماع منقول که به عنوان دليل اينجا ذکر کرده اند مردود است چرا که نظر مخالف وجود دارد. و اجماع محقق نيست . اما گفته شد که قول مشهور در مورد بيع معاطاتي اياحه تصرف است مطلقاً. يعني همه گونه تصرفات از جمله فروش ، هبه و... را مي توانند در عوضين انجام دهند اما ملکيت حاصل نمي شود. و تنها با تلف شدن يکي از دو کالاي مبادله شده ، ملکيت حاصل مي شود.
در پاسخ اين قول مشهور مي گوييم مگر نه اين که فروش ، نيز تلف محسوب مي شود و لذا اگر صاحب آن کالاي فروخته شده رجوع کند ديگر کالايي نيست تا تحويل داده شود. لذا مالکيت حاصل مي شود. پس ايجاد مالکيت با نظر شما که مي گوييد با معاطات فقط اباحه تصرف حاصل مي شود نه ملکيت ،تناقض دارد.
به علاوه احکام عقود معمولاً امضائي هستند و فقط در برخي موارد شارع مقدس تبصره هايي را اضافه کرده است . لذا شارع مقدس عقد را همچنان که در ميان مردم و عرف رايج بوده تأييد کرده است . و فقط برخي محدوديت ها يا شرايطي را اضافه کرده است . و از آنجايي که يکي از ادله استنباط احکام بناي عقلا است يعني همان عرف عام . البته بناي عقلا وقتي دليل محسوب مي شود که مورد امضاء شارع قرار گرفته باشد و منظور از امضاء شارع اين است که منعي در مورد آن نرسيده باشد.
بنابراين مي توان گفت برخلاف نظر برخي از فقها، معاطات ، مفيد ملکيت است که در مورد اين امر هم منعي از شارع نيامده ، پس معاطات صحيح است . با اين توضيح که ، امروزه در ميان مردم معمولاً خريد و فروش به صورت داد و ستد صورت مي گيرد بدون اين که هيچ لفظي ميان طرفين رد و بدل شود. و لذا عرف جامعه و مردم هم از اين دادوستد قصد ملکيت مي کنند.
يعني وقتي فردي از مغازه داري کالايي را مي خرد با اين قصد مي خرد که مالک ان شود و فروشنده هم با قصد مالکيت ثمن و انتقال مالکيت مبيع اقدام به داد و ستد مي کنند. البته لازم به ذکر است ، اين داد و ستد در صورتي مفيد بيع و ملکيت خواهد بود که طرفين با قصد بيع اقدام به داد و ستد کنند. و الا اگر هيچکدام از طرفين با اين نيت که يکي ثمن و يکي مثمن باشد دادوستد نکنند عقد صورت گرفته معارضعه خواهد بود. لذا همانطور که گفته شد يکي از ادله بناي عقلا وعرف عام است . لذا وقتي در عرف ، بيع اين گونه انجام گيرد و طرفين از دادوستد قصد تملک کنند چگونه مي توان گفت بيع معاطاتي فقط مفيد اباحه تصرف است در صورتي که از سوي شارع هم ، منعي درباره آن نيامده است . بنابراين با توجه به اين که احکام اغلب عقود و معاملات احکام امضايي هستند لذا در ساير عقود هم بايد به عرف جامعه و عقلا نگاه کنيم ببينيم ميان مردم جامعه يک عقد چگونه منعقد مي شود. ايا مردم درباره وقوع عقود به شکل صحيح ،فقط قائل به لفظ هستند يا اين که خير ، اگر قصد براي انعقاد عقد به صورت ديگري نيز ،ابراز شود صحيح است ؟