دانلود مقاله اذن و اثار حقوق ان

بخشی از مقاله

اذن و اثار حقوق ان

پيش گفتار
اهميت موضوع
پيشينه تحقيق
فصول مطالب
روش تحقيق
اهميت موضوع

مسأله اذن و آثار حقوقى آن در حقوق مدنى، از اهميت ويژه‏اى برخوردار است. نظرى اجمالى به قانون مدنى و ابواب مختلف فقه اماميه، اين حقيقت را آشكار مى‏سازد كه اذن در روابط حقوقى و اجتماعى افراد نقش به سزايى دارد.
در حقوق اموال، ضمن مباحث گوناگونى، چون حق انتفاع و حق ارتفاق، مسأله اذن به انتفاع يا اذن به ارتفاق مطرح گرديده است. هم‏چنين، در مباحث مربوط به قراردادها و در ضمن بحث از عقود معين، نقش و تأثير اذن مورد توجه قرار گرفته است. قانون مدنى، در ضمن بحث از عقودى مانند بيع، رهن، هبه، وديعه، عاريه، وكالت، ضمان و اجاره به بيان احكام و آثار آن مى‏پردازد.

نقش برجسته اذن، در ميان مباحث مربوط به الزامات خارج از قرارداد نيز انكار ناپذير است؛ مباحثى از قبيل: عدم جواز تصرف در مال ديگرى بدون اذن مالك، نقش اذن در تحقق عناوين امانت مالكى و امانت قانونى، تجاوز از حدود اذن و تأثير آن در ضمان، در اين خصوص قابل بررسى مى‏باشد.
در حقوق خانواده نيز، نقش و اهميت اذن، به وضوح در جاى جاى مواد قانون مدنى و ابواب فقه ديده مى‏شود. اعتبار اذن ولىّ درنكاح دختر يا پسر صغير و نيز در نكاح باكره، شرط بودن اذن زن درنكاح شوهر با برادرزاده يا خواهرزاده زن و نيز موقوف‏بودن ازدواج‏زن‏ايرانى‏باتبعه‏خارج،براذن‏دولت،ازجمله‏اين‏موارداست.

اهميت اذن، در عرف و تنظيم روابط اجتماعى نيز بر كسى پوشيده نيست. مالك با اذن خويش، تصرف در خوراكى‏ها و استراحت در خانه خويش را براى ميهمان مباح مى‏سازد، يا به داماد و دخترش اذن مى‏دهد كه براى مدتى در يكى از اطاق‏هاى منزل او سكونت كنند، يا به ديگرى اذن مى‏دهد كه از اتومبيل او استفاده كند يا از ميوه‏هاى باغ او بخورد.
موارد فوق و نمونه‏هاى فراوان ديگرى از تعارف‏ها و نزاكت‏ها كه با حيات اجتماعى و حقوقى افراد گره خورده و نقش مهمى در تنظيم روابط افراد جامعه با يك‏ديگر ايفا مى‏كند، اهميت نقش و تأثير اذن را در عرف و زندگى اجتماعى نشان مى‏دهد.
پيشينه تحقيق

با وجود اهميّت و نقش مؤثر و فراگير اين نهاد حقوقى، قدر آن ناشناخته مانده است و در علم حقوق نيز چندان مطمح نظر واقع نشده و كتاب يا رساله‏اى مستقل در جهت تبيين ماهيت حقوقى، عناصر، آثار و احكام آن به رشته تحرير در نيامده است. در تأليفات گوناگون حقوقى و فقهى كه از اذن نامى برده شده، بيشتر احكام و آثار آن به صورت پراكنده مورد توجه و بررسى قرار گرفته است؛ نه مباحثى از قبيل ماهيت حقوقى، اوصاف، عناصر و تقسيمات اذن.
با اين همه، در نوشته‏هاى حقوقى به تبع تفسير و توضيح موادى از قانون مدنى كه به آثار و احكام و برخى از تقسيمات اذن پرداخته، مطالبى در اين زمينه ديده مى‏شود. در منابع فقهى نيز به صورت پراكنده در ابواب گوناگون به ويژه در مباحث غصب، بيع فضولى، نكاح، اجاره، عقود اذنيّه، حجر و قيموميّت، اين موضوع طرف توجه واقع شده است.
فصول مطالب

اذن و آثار حقوقى آن را ضمن چهار بخش به ترتيب زير بررسى خواهيم كرد:
بخش اول - كليات؛
بخش دوم - عناصر و اركان اذن؛
بخش سوم - انحلال اذن؛
بخش چهارم - احكام و آثار حقوقى اذن.

مطالب بخش اول، طى سه مبحث جداگانه ارائه مى‏گردد. در اين بخش ، تعريف و ماهيّت حقوقى اذن، تمييز آن از مفاهيم و نهادهاى حقوقى مشابه و تقسيمات ديگر آن مورد بررسى قرار مى‏گيرد.
بخش دوم، به بررسى عناصر و اركان اذن اختصاص دارد. اذن دهنده، مأذون، قصد انشا و مورد اذن، موضوعاتى است كه در اين بخش مورد مطالعه قرار مى‏گيرد.
مسأله بطلان اذن و مواردى كه در آنها اذن مرتفع مى‏گردد، موضوع مورد بررسى در بخش سوم، خواهد بود.

سرانجام، بخش چهارم به بررسى و تبيين احكام و آثار حقوقى اذن مى‏پردازد. از آن‏جا كه برخى از احكام و آثار اذن به عقد يا ايقاع معينى اختصاص دارد، ولى پاره‏اى ديگر جنبه كلى داشته و نه تنها به عمل حقوقى معينى اختصاص ندارد، بلكه گاهى دايره شمول آن از محدوده اعمال حقوقى فراتر رفته، موارد ديگرى را نيز دربر مى‏گيرد، مطالب اين بخش به دو شاخه تقسيم مى‏گردد: نخست احكام و آثار كلى اذن؛ به بيان ديگر قواعد عمومى، و در مبحث دوم احكام و آثار اذن در اعمال حقوقى بررسى خواهد شد.
روش تحقيق

با عنايت به اهميّت موضوع تحقيق و فقدان پژوهش كافى از سوى حقوق‏دانان و فقها در خصوص ابعاد مختلف نهاد حقوقى اذن و نبود كتاب يا مقاله‏اى مستقل در اين زمينه، تحقيقى ويژه در اين مورد لازم مى‏نمود. از اين رو، در كتاب حاضر در حد توان، سعى و اهتمام به عمل آمده تا با استمداد از منابع حقوقى و فقهى موجود، ابعاد مختلف مسئله مورد بررسى قرار گيرد.
در اين تحقيق، تلاش بر آن است كه مباحث مطرح شده جنبه تطبيقى داشته باشد؛ بدين خاطر، در موضوعات مورد بحث، حقوق مدنى ايران باديدگاه‏هاى فقيهان اماميه مقايسه گرديده به مبانى فقهى مواد قانونى مربوط اشاره مى‏شود. هم‏چنين در پاره‏اى موارد حقوق مدنى ايران با نظر به منابع فقهى اهل تسنن و حقوق مدنى ساير كشورهاى جهان به صورت تطبيقى بررسى شده است. افزون براينها رويه قضايى و نظريه‏هاى مشورتى نيز در اين نوشته مد نظر بوده، آراى دادگاه‏ها، شعب و هيئت عمومى ديوان عالى كشور مورد مطالعه و تحليل قرارگرفته‏است.
با اين حال، به لحاظ آن‏كه مبناى نوشته حاضر بر اختصار است، در طرح مطالب غالباً مباحثى كه در قانون مدنى به آن اشاره شده و يا مواد قانون مدنى بر آن مبتنى مى‏باشد، مورد توجه قرار گرفته است؛ به ويژه در بخش آثار حقوقى اذن كه مى‏تواند موضوعات گسترده‏اى را شامل شود، اين ملاك براى گزينش مباحث، مورد نظر بوده است.

بخش اول كليات
طرح مطالب
مبحث اول: تعريف، ماهيّت حقوقى و مختصّات اذن
1 - تعريف اذن
الف - اذن درلغت:
2 - ماهيّت حقوقى اذن
3 - مختصّات اذن
الف - يك‏طرفه بودن اذن
ب - قابل رجوع بودن اذن
ج - حق يا حكم بودن اذن
طرح مطالب

بررسى تعريف، ماهيت حقوقى و مختصات اذن از مباحثى است كه بايد پيش از پرداختن به مباحث ديگر مورد توجه قرار گيرد. ازاين‏رو سه موضوع فوق در ضمن گفتارهايى به عنوان مبحث نخست بخش حاضر، مورد تجزيه و تحليل قرار مى‏گيرد.

هم‏چنين، براى آشنايى بيش‏تر با نهاد حقوقى اذن، مناسب است آن را با مفاهيم و تأسيسات حقوقى مشابه مقايسه نموده، وجوه تمايز اذن را از آنها بيان كنيم. اين امر مى‏تواند موضوع مبحث ديگرى براى بخش حاضر باشد. افزون بر آن، اذن را از جهات گوناگون مانند: صراحت يا عدم صراحت و تقييد يا عدم تقييد آن ونيز از جهت متعلَّق، اذن دهنده و مأذون مى‏توان تقسيم كرد. مسئله تقسيمات گوناگون اذن نيز به عنوان مبحث آخر در اين بخش مورد مطالعه قرار مى‏گيرد. بنابراين، بخش اول كتاب حاضر با عنوان كليات، به مباحث زير مى‏پردازد:
1 - تعريف و ماهيّت حقوقى و مختصّات اذن؛
2 - تمييز اذن از مفاهيم و تأسيسات حقوقى مشابه؛
3 - تقسيمات اذن.
مبحث اول: تعريف، ماهيّت حقوقى و مختصّات اذن

1 - تعريف اذن

الف - اذن درلغت:
پيش از بيان مفهوم اصطلاحى واژه اذن، اشاره به معناى لغوى آن لازم مى‏نمايد. از بررسى كتاب‏هاى گوناگون لغت، چنين برمى‏آيد كه اذن از نظر لغوى به سه معناى زير به كار مى‏رود:
الف - اِعلام: چنان كه قرآن مى‏فرمايد: ...فأذنوا بحرب من اللَّه و رسوله.(1)
ب - اباحه و رخصت: چنان كه در آيه فانكحوهنّ بإذن أهلهنّ،(2) به همين معناست.(3)
ج - امر و فرمان: مثلاً در آيه أنزله على قلبك بإذن اللَّه،(4) در همين معنا به كار رفته‏است.
برخى از نويسندگان، تنها به ذكر معناى نخست اكتفا كرده‏اند،(5) و اين به دليل اهميت آن معناست. غير از آن‏چه ياد شد، معانى ديگرى مثل اراده و استماع نيز براى اذن ذكر شده است.(6)
بعضى از فرهنگ نويسان براين باورند كه واژه اذن در قرآن در معانى متعددى، از جمله اجازه، اراده، اطاعت و علم به كار رفته است؛(7) ليكن به نظر مى‏رسد بعضى از اين معانى به سه معناى بالا قابل ارجاع باشد.

از بررسى واژه اذن در كتاب‏هاى لغت مى‏توان دريافت كه اذن به معناى اعلام بيشتر با حرف با، به معناى اباحه و رخصت غالباً با حرف فى و به معناى استماع در اكثر موارد با حرف الى متعدى مى‏شود.(8)
به نظر مى‏رسد از بين معانى ذكر شده، معناى اعلام ريشه معناى اصطلاحى اذن باشد؛(9) يعنى اذن در اصل به معناى اعلام بوده، اما بر اثر كثرت استعمال، در معناى اعلام رضايت و رخصت نيز به كار رفته است.(10)
ايذان به معناى اذن دادن و استيذان به معناى اذن گرفتن مى‏باشد.(11) اذن دهنده را اذن و كسى را كه به او اذن داده مى‏شود، مأذون مى‏نامند.

ب - تعريف اذن( مطالعه تطبيقى):
برخى از حقوق‏دانان بر اين باورند كه خواه در فقه و خواه در حقوق خارجى، تعريف قابل توجهى از اذن ارائه نگرديده است؛ دكتر جعفرى لنگرودى در اين باره مى‏نويسد:
تعريف قابل ملاحظه‏اى از آن در فقه ديده نشده است. حقوق خارجى نيز تعريفى از آن نداده است.(12)
با اين همه، بررسى متون فقهى و حقوقى داخلى و خارجى، تعريف‏هايى را به دست دهد. اين تعريف‏ها، بعضى خاصيت مباح كردن و رفع مانع نمودن، و برخى جنبه اعلام رضايت كردن اذن را مورد توجه قرار داده‏اند.
پاره‏اى از تعريف‏هايى كه در تأليفات فقهى ذكر شده، عبارت‏اند از:
1 - اذن، برطرف نمودن مانعى است كه قانون‏گذار براى آن اثرى مترتب مى‏كند.(13)
2 - اذن، رخصت دادن و برداشتن مانع يا اعلام رضايت به آن است.(14)
3 - اذن، برطرف نمودن منع و حجرى مى‏باشد كه معلول رقّيّت يا صغر سن است و ساقط نمودن حق.(15)
اين تعريف، تنها بعضى از مصاديق اذن را در بر مى‏گيرد؛ مثلاً: اذن ولىّ در نكاح دختر بالغ باكره و نيز اذن زن را به شوهر در ازدواج با برادرزاده يا خواهرزاده زن كه از حقوق غير قابل اسقاط است، شامل نمى‏شود.

4 - اذن، برطرف نمودن منع و ساقط نمودن حق است.(16)
به نظر مى‏رسد، عبارت «ساقط نمودن حق» در دو تعريف اخير زايد باشد و معنايى بيش از رفع حجر افاده نمى‏كند. ازاين رو در برخى از تعاريف به رفع حجر و برداشتن مانع قانونى تصرف، اكتفا شده است.(17)
در حقوق خارجى، واژه‏هايى چون Permission و Authorization به معناى اذن به كار مى‏رود. در توضيح معناى واژه Permission اين گونه آمده است:
بخش اول «اذن، اجازه انجام فعلى، كه بدون چنين اجازه‏اى انجام آن فعل مجاز نمى‏باشد».(18)
هم‏چنين اصطلاح authorization در برخى از واژه‏نامه‏ها اين چنين تعريف شده‏است:
«اذن دادن عبارت است از دادن حق يا اختيار به ديگرى براى انجام فعل يا اجازه دادن به ديگرى براى انجام فعلى در آيند است»(19).
از بررسى تعريف‏هاى فوق و برخى تعاريف ديگر چنين بر مى‏آيد كه حقوق خارجى تعريف زير را براى اذن ارائه مى‏دهد:
اذن عبارت از اختيار دادن به ديگرى در انجام فعلى است كه بدون آن اختيار، صدور فعل از او برخلاف قانون مى‏باشد.
در اين تعريف نيز همانند پاره‏اى از تعاريف فقهى، به وصف رفع مانع نمودن اذن توجه شده است.
با توجه به تعريف‏هاى فوق و معانى لغوى ياد شده از اذن و ارتباط معناى اصطلاحى با معناى لغوى، به نظر مى‏رسد تعريف كامل اذن چنين باشد:
انشاى رضايت مقنّن يا مالك (يا نماينده قانونى او) يا كسى كه قانون براى رضايت او اثرى قايل شده است، به يك يا چند نفر معين يا اشخاص غير معين، براى انجام دادن يك عمل حقوقى يا تصرف خارجى.

تعريف فوق هم اذن اشخاص وهم اذن قانونى را در بر مى‏گيرد؛ ولى بعضى از تعريف‏ها اذن قانونى را شامل نمى‏شود.(20) و نيز اين تعريف اذن عام و خاص هردو را در بر مى‏گيرد.(21)
عمل حقوقى در اين تعريف، اعم از عقد و ايقاع مى‏باشد و مقصود از تصرّف خارجى، تصرّفاتى است كه بر خلاف اَعمال حقوقى جنبه اعتبارى ندارد، بلكه تصرف مادى است؛ اعم از آن‏كه متصرّف از آن انتفاع برد يا نبرد و اعم از آن‏كه با تصرف، عين مال باقى بماند يا عين مال عرفاً از بين برود.(22)
2 - ماهيّت حقوقى اذن

بيش‏تر مطالعات و تحقيقات فقيهان و حقوق‏دانان در مورد اذن، به آثار و احكام اذن برمى‏گردد، و كم‏تر ماهيّت حقوقى، اوصاف و تقسيمات آن مورد بررسى و تحقيق قرار گرفته است. تأليفات حقوقى و فقهى نيز كم‏تر به مباحث ياد شده، پرداخته است.
از بررسى نظرات پراكنده و اجمالى كه در زمينه ماهيت حقوقى اذن مطرح گرديده است، دو ديدگاه عمده به دست مى‏آيد:
الف - اذن، عمل حقوقى نيست‏(23) بلكه واقعه حقوقى مى‏باشد. از اين رو، اذن نه عقد است و نه ايقاع.(24) با اين حال، همانند اقرار و شهادت، عملى ارادى است كه آثار حقوقى در پى دارد. به بيان ديگر، اذن قايم به قصد انشا نيست و اذن دهنده هيچ چيز را از نظر حقوقى به وجود اعتبارى ايجاد نمى‏كند، بلكه تنها مانع قانونى را مرتفع مى‏سازد. مثلاً، طبق قانون تصرف در مال غير ممنوع است، مالك با دادن اذن در تصرف در مال خود فقط اين منع را از ميان برمى‏دارد.(25)

ب - اذن، عملى حقوقى است و به انشا نياز دارد، و در واقع اذن اباحه مورد اذن را انشا مى‏كند.كسى كه به ديگرى اذن مى‏دهد تا در مال او تصرف كند، با اذن خويش آن مانع را بر مى‏دارد. تصرّف ممنوع با انشاى اذن دهنده مباح مى‏گردد و توقفى برانشاى متقابل مأذون و قبول او ندارد. حتى ردّ مأذون نيز مانع تحقق يا بقاى اذن نمى‏گردد و او با آن‏كه اذن را رد كرده است، تا زمانى كه آذن از اذن خود برنگشته، مى‏تواند در آن مورد تصرف كند. بدين ترتيب، اذن عمل حقوقى يك طرفه، يعنى، ايقاع است.
نظريه ايقاعى بودن اذن به صورت صريح يا ضمنى، مورد تأييد بسيارى از فقيهان و حقوق‏دانان قرار گرفته است. برخى از فقيهان هم‏چون محقق خوانسارى‏(26)، صاحب عناوين و امام خمينى‏(27) و برخى از حقوق‏دانان معاصر هم مانند دكتر جعفرى لنگرودى و دكتر كاتوزيان به ايقاع بودن اذن تصريح كرده‏اند.(28) و حتى گاهى اذن را هم‏چون ابرا و طلاق از مصاديق بارز ايقاع شمرده‏اند.(29)
هم‏چنين با توجه به قراينى مانند معتبر دانستن انشا در پيدايش اذن، در تأليفات برخى ديگر از فقيهان چون صاحب جواهر،(30) سيد كاظم يزدى، ميرزاى قمى و مؤلف مستمسك العروة الوثقى‏(31) مى‏توان نظريه ايقاع بودن اذن را به آنان نسبت داد.
قانون مدنى در زمينه ماهيت حقوقى اذن به هيچ يك از دو نظر بالا تصريحى نكرده است. در ماده 120 ق. م، آمده است:
اگر صاحب ديوار به همسايه اذن دهد كه بر روى ديوار او سرتيرى بگذارد يا روى آن بنا كند، هر وقت بخواهد مى‏تواند از اذن خودرجوع كند، مگر اين‏كه به وجه ملزمى اين حق را از خود سلب كرده‏باشد.
اين ماده متخذ از فقه اماميه است؛ البته و در فقه نسبت به چنين اذنى اختلاف نظر وجود دارد. بسيارى از فقها، به دليل آن‏كه تعريف عاريه بر چنين اذنى صدق مى‏كند، آن را عاريه دانسته‏اند؛ ولى بعضى ديگر آن رابا عنوان اذن ياد كرده‏اند و ظاهراً آن را عقد نشمرده، ايقاع مى‏دانند.(32) با توجه به اين‏كه، قانون مدنى در ماده فوق به جاى عاريه واژه اذن را به كار برده است، به نظر مى‏رسد نظر گروه دوم - ايقاع بودن اذن - را ترجيح داده است.

قانون مدنى فرانسه كه در تدوين حقوق مدنى، الهام بخش نويسندگان آن بوده است، به عمل حقوقى يك‏طرفه بى توجه است و نويسندگان حقوقى آن كشور نيز تلاش مى‏كنند تا همه اعمال حقوقى را به عقد باز گردانند. مثلاً، قانون مدنى فرانسه براى تحقق ابرا، اراده داين را كافى نمى‏داند و قبول شخص مديون را از اركان ابرا مى‏شمارد؛ بنابراين ابرا در نظر حقوق‏دانان فرانسه از عقود به شمار مى‏آيد. قانون مدنى آلمان نيز وقوع ابرا را بر اساس اتفاق بين داين و مديون تلقى مى‏كند و ابرا را از اعمال حقوقى يك‏طرفه نمى‏شناسد.(33) با وجود اين، در فقه كه از منابع مهم قانون مدنى كشور ماست، تمايل به گسترش قلمرو ايقاع در نظريات عده‏اى از بزرگان ديده مى‏شود؛ تا جايى كه بعضى از فقها صرف‏نظر از جعاله و وصيت، بعضى از عقود شناخته شده، مانند ضمان، وكالت و وقف را نيز ايقاع مى‏دانند.(34)
بعضى از حقوق‏دانان، درباره ماهيّت حقوقى اذن نظر مشخصى ارائه نكرده و گاهى اذن را واقعه حقوقى و صرف رفع مانع‏(35) و گاهى آن را ايقاع دانسته‏اند.(36) ظاهراً مقصود ايشان آن است كه مصاديق اذن با يك‏ديگر مختلف مى‏باشد و غالب مصاديق آن عمل حقوقى نبوده، اباحه محض است؛ هر چند برخى از موارد آن ايقاع مى‏باشد.(37)
به نظر مى‏رسد، دليل موجّهى براى تفصيل بين موارد اذن موجود نيست. به ويژه آن‏كه حقوق‏دان مزبور در تأليفات مختلف خويش، نظريه ثابتى در مورد ماهيت حقوقى اذن ارائه نداده و حتى در برخى از آنها اذن را به طور مطلق ايقاع دانسته است. پس مى‏توان گفت اذن در تمامى موارد خود ايقاع است.
3 - مختصّات اذن

الف - يك‏طرفه بودن اذن
اذن به اراده اذن دهنده تحقق مى‏يابد و مأذون در وقوع يا استقرار اين عمل حقوقى نقشى ندارد. ازاين‏رو، نه تراضى دوطرف در وقوع اذن شرط است‏(38) و نه ردّ مأذون مى‏تواند مانع از پديد آمدن اثر اذن گردد. مثلاً، هنگامى كه شخصى به ديگرى اذن مى‏دهد كه از اتومبيل او استفاده كند يا از ميوه‏هاى باغ او بخورد، هر چند مأذون، آن را نپذيرد، اما اثر اذن كه همان اباحه تصرف در اتومبيل و يا ميوه‏هاست، واقع مى‏گردد و مأذون نمى‏تواند از وقوع اين اثر ممانعت نمايد. به همين جهت، پس از رد نيز تا زمانى كه اذن به حال خويش باقى است، مأذون مى‏تواند در موردى كه اذن داده شده است، تصرف كند.(39)
اراده مأذون در بقا يا زوال اذن نيز نقشى ندارد. ازاين‏رو، چنان‏چه مأذون پس از تصرف در مورد اذن از اباحه حاصل از اذن انصراف دهد، اذن مرتفع نمى‏گردد. در حالى كه در عقود - اعم از جايز و لازم - چنين نيست. مثلاً، اگر مستأجر به لحاظ حق فسخى كه داشته در اثناى اجاره از عين مستأجره صرف نظر كرده آن را تخليه نمايد، نمى‏تواند به عنوان اين‏كه مدت اجاره هنوز باقى است، هم‏چنان در عين مستأجره تصرف نمايد. زيرا او با اعمال فسخ، رابطه استيجارى خود را با موجر از بين برده‏است.

برخى از حقوق‏دانان در ذيل ماده 121 ق.م. كه مقرر مى‏دارد: «هرگاه كسى به اذن صاحب ديوار بر روى ديوار سرتيرى گذارده باشد وبعد آن را بردارد، نمى‏تواند مجدداً بگذارد، مگر به اذن جديد از صاحب ديوار و هم‏چنين است ساير تصرفات»، چنين اظهار نظر كرده است كه علت حكم قانون‏گذار، انصراف مأذون است. مأذون با برداشتن سرتير از روى ديوار از حق خود صرف نظر كرده و حق خويش را ابرا مى‏نمايد.(40)
به نظر مى‏رسد با گذاردن سرتير براى بار اول مورد اذن تحقق يافته و گذاردن مجدد آن امر ديگرى است كه به آن اذن داده نشده است؛ به بيان ديگر، در متعلق اذن دو احتمال است:
اگر متعلق اذن، فرد معينى از كلى وضع سرتير بوده است، كه با وضع سرتير، آن فرد تحقق يافته وديگر اذنى باقى نمانده است، وضع مجدد آن، فرد ديگرى از كلى است كه نياز به اذن جديدى دارد.
اگر متعلق اذن، ماهيّت - بدون توجه به فرد - بوده با وضع سرتير براى بار اول،ماهيّت وجود پيدا كرده و خاتمه يافته است و ديگر محلى براى ايجاد ثانوى‏آن نيست.
مانند اين‏كه مالك باغى به ديگرى بگويد: «هركدام از انارهاى باغ مرا مى‏خواهى، مى‏توانى بخورى». مأذون باخوردن يكى از انارهاى باغ، حق ندارد انار ديگرى بخورد؛ زيرا با خوردن يكى از آنها مورد اذن واقع شده و سپس معدوم گشته است و ديگر اذنى پابرجا نيست.
استدلال به استصحاب اذن براى اثبات اين‏كه مأذون مى‏تواند بار ديگر به وضع سرتير اقدام كند،(41) به نظر صحيح نمى‏رسد؛ زيرا همان گونه كه گذشت، اذنى كه از مالك صادر گرديده بود، اذنى مشخص و معين بود كه باگذاردن سرتير براى بار اول يقيناً مورد آن محقق گرديده و اذن از بين رفته‏است. در حقيقت، اركان استصحاب در اين‏جا ناتمام است، زيرا اساس استصحاب، شك در بقاى متيقن مى‏باشد و حال آن‏كه در انتفاى اذن متيقن، شكى نيست.
البته فرض مسئله در جايى است كه قرينه‏اى بر وجود اذن سابق يا عام بودن اذن موجود نباشد؛ در آن صورت طبق قرينه عمل مى‏شود. بنابراين نظر بعضى از فقها مبنى بر جواز گذاردن مجدد سرتير به لحاظ وجود قرينه، خارج از موضوع مورد بحث مى‏باشد.(42)
ناگفته نماند كه با توجه به ذيل ماده كه مى‏گويد: «و هم‏چنين است ساير تصرفات» مى‏توان حكم مذكور را به موارد مشابه نيز تسرّى داد. چنان كه اگر مالك زمين به كسى اذن دهد كه در زمين او درختى بكارد، يا زراعت كند، يا ساختمانى بسازد، در صورت كندن درخت يا زرع و يا خراب كردن ساختمان، مأذون نمى‏تواند بدون اذن مجدد، به كشت دوباره درخت يا زرع و يا ساختن مجدد بنا اقدام كند.

از آن‏چه گذشت مى‏توان دريافت كه در موارد ياد شده دو نظريه وجود دارد: بعضى اذن اول را خاتمه يافته تلقى مى‏كنند و تصرف دوباره را بر اذن مجدد متوقف مى‏كنند؛ برخى ديگر همان اذن سابق را باقى و كافى مى‏دانند.(43) قانون مدنى از نظريه اول كه با اصول وقواعد حقوقى، از جمله اصل «ممنوع بودن تصرّف در مال غير بدون اذن او»، سازگارتر مى‏باشد، پيروى نموده است.(44) برخى ازمذاهب اهل تسنن نيز از اين نظريه پيروى كرده‏اند.(45)

ب - قابل رجوع بودن اذن
در حقوق ما، اعمال حقوقى به دو گروه لازم و جايز تقسيم مى‏شود. عقد يا ايقاع لازم را، جز در موارد خاص و پيش بينى شده در قانون، نمى‏توان برهم زد. جايز بودن قرارداد خلاف اصل مى‏باشد، زيرا اصل بر لزوم قراردادهاست.(46)
شيوع ايقاع‏هاى لازم به اندازه‏اى است كه در ابتدا تصور مى‏شود، اذن نيز در زمره آنهاست؛ ولى باتحليل ايقاع‏هاى الزام‏آور به اين نتيجه مى‏رسيم كه در حقوق ما زمانى ايقاع الزام‏آور مى‏باشد كه هدف از آن ايجاد التزام، اسقاط حق يا انحلال عمل حقوقى باشد.
هنگامى كه شخصى با متعهد كردن خود در برابرى ديگرى، حقى به سود او ايجاد مى‏كند، ديگر نمى‏تواند آن حق را از بين ببرد. زيرا به جز در مواردى كه قانون تصريح كند، هيچ كس بر ديگرى ولايت ندارد. هم‏چنين موردى كه ايقاع به قصد انحلال عمل حقوقى انشا مى‏گردد، قابل رجوع بودن آن بدين معناست كه عمل حقوقى دوباره واقع گردد و آن هم از اختيار فسخ كننده خارج است. چون انجام دادن دوباره آن عمل حقوقى، امر ديگرى است كه قبلاً واقع نشده است، ازاين‏رو فسخ، ايقاعى است كه قابل رجوع نمى‏باشد. رد معامله فضولى نيز چنين است: مالك با رد معامله فضولى، آن را ابطال مى‏كند. در نتيجه، اجازه بعدى نمى‏تواند مؤثر افتد. به همين جهت ماده 250ق.م. مقرر مى‏دارد: «اجازه در صورتى مؤثر است كه مسبوق به رد نباشد و الاّ اثرى ندارد». هم‏چنين اسقاط حق ايقاعى غير قابل رجوع است و انشا كننده نمى‏تواند آن را بر هم‏زند. در ابرا، طلب‏كار به اختيار از حق خويش صرف نظر مى‏كند(47) و در اثر آن مديون، برى‏ء الذّمه مى‏گردد. در نتيجه، رجوع طلب‏كار نمى‏تواند در گذشته تأثير بگذارد. اسقاط خيار و اسقاط مرور زمان نيز از ايقاع‏هاى لازم مى‏باشد.

در ميان ايقاع‏ها به مواردى برمى‏خوريم كه هدف از ايقاع ايجاد تعهّد، اسقاط حق يا انحلال عمل حقوقى نيست، بلكه اثر ايقاع تنها اباحه مى‏باشد و انشا كننده نمى‏خواهد خود را به ايقاع پاى‏بند گرداند، يا تعهّدى بر دوش گيرد، و نيز قصد ندارد حقى به دارايى ديگرى بيفزايد، تنها مى‏خواهد اختيار و توان مأذون را فزونى بخشد. بديهى است، در اين‏گونه ايقاع‏ها انشا كننده ايقاع هرگاه بخواهد مى‏تواند از ايقاع خود رجوع كند.
اذن مصداق بارز اين نوع ايقاع است.(48) قانون مدنى در مواد گوناگونى به ويژگى جايز و قابل رجوع بودن اذن تصريح مى‏كند. ماده 108 ق.م. به عنوان قاعده‏اى كلى در مورد اذن مقرر مى‏دارد:
در تمام مواردى كه انتفاع كسى از ملك ديگرى به موجب اذن محض باشد، مالك مى‏تواند هر وفت بخواهد از اذن خود رجوع كند، مگر اين‏كه مانع قانونى موجود باشد.
هم‏چنين، قانون مدنى در موارد خاصى، مانند اذن شركا به يك‏ديگر و اذن در ارتفاق، بر قابل رجوع بودن اذن آشكارا صحه گذارده است.(49)
با اين همه، در پاره‏اى موارد، مانند شرط اذن يا عدم رجوع در ضمن عقد لازم يا ممنوعيّت رجوع از نظر قانون، لزوم بر اذن عارض مى‏شود. اين‏گونه موارد در بخش سوم مورد بررسى قرار مى‏گيرد.
ج - حق يا حكم بودن اذن
در حقوق اسلامى، بحث گسترده‏اى در زمينه حق و حكم مطرح گرديده است.(50) قلمرو اين موضوع به حقوق خصوصى محدود نشده، حقوق عمومى را نيز شامل مى‏شود. از اين رو، بحث مزبور با تقسيم قانون در حقوق خصوصى به دو قسم آمره و تفسيرى (تكميلى) در حقوق فرانسه تفاوت دارد و نبايد آن دو را به يك معنا دانست.(51)

در اين‏جا بحث بر سلطه و اختيار انسان است و اين‏كه آيا تا كجا براى انسان در زندگى حقوقى اختيار و سلطه وجود دارد و اين اختيار در كجا به پايان رسيده، جاى خود را به الزام مى‏دهد. به بيان ديگر، موضوع مورد بحث آن است كه آيا اذن از احكام امرى و مربوط به نظم عمومى است و يا آن‏كه حق است و با تراضى مى‏توان مفاد آن را تغيير داد، يا اختيارِ دادن اذن را ساقط يا به ديگرى سپرد.

به نظر مى‏رسد، در پاسخ به اين پرسش‏ها بايد بين موارد مختلف اذن قائل به تفصيل شويم. بعضى از موارد اذن مربوط به نظم عمومى بوده، حكم مى‏باشد. بنابراين كسى كه اختيارِ دادن اذن به او داده شده و اذن او معتبر شناخته شده است، نمى‏تواند اين اختيار را از خويش ساقط كند، يا آن را در برابر عوض يا بدون آن به ديگرى انتقال دهد. طبق قانون مدنى، اذن زن در ازدواج با دختر خواهر يا دختر برادر زن معتبر مى‏باشد. از اين رو، مردى كه همسر او عمّه يا خاله دخترى است، نمى‏تواند بدون اذن همسر خود با آن دختر ازدواج كند.(52) از آن‏جا كه حكم مزبور به نظم عمومى مرتبط مى‏باشد، زن نمى‏تواند اين اختيار خود را به ديگرى منتقل كند يا آن را از خود اسقاط نمايد. به همين جهت، مرد نمى‏تواند در ضمن ازدواج با عمّه و يا خاله، شرط كند كه اذن آنان معتبر نباشد، يا شرط كند كه اعتبار اذن ايشان ساقط گردد.(53) چنين شرطى به دليل آن‏كه شرطى نامشروع است، طبق ماده 232 ق.م. در شمار شروط باطل مى‏باشد.(54)

در صورتى كه مرد در نكاح عمه يا خاله، به صورت شرط فعل يا نتيجه، اذن آنان رابه ازدواج با دختر برادر يا دختر خواهر ايشان شرط كند، چنين شرطى نامشروع نيست، ولى به منزله اسقاط حقِ اذن نمى‏باشد. پس اگر با وجود چنين شرطى، عمه يا خاله به هنگام ازدواج، از دادن اذن خوددارى نمايند يا از اذن خويش رجوع كنند، ازدواج مرد با خواهرزاده يا برادرزاده ايشان صحيح نمى‏باشد. چنان چه مقصود از درج چنين شرطى آن باشد كه حتى در صورت رجوع عمّه ياخاله از اذن خويش، مرد مى‏تواند با دختر برادر يا دختر خواهر آنان ازدواج كند، به گونه‏اى كه درج شرط در حقيقت به اسقاط اذن برگردد، شرط مذكورباطل است.(55)
گروهى از فقها، در صورتى كه اذن به صورت شرط نتيجه در نكاح داده شود، حتى اگر عمّه يا خاله پس از نكاح از اذن خويش رجوع كنند، ازدواج با دختر خواهر يا دختر برادر آنان را صحيح و نافذ مى‏دانند و بر اظهار كراهت و رجوع ايشان از اذن پيشين خود ترتيب اثر نمى‏دهند.(56)

به نظر مى‏رسد، در مواردى كه شخصى مالك مال يا حقى مى‏باشد، و طبق قانون براى تصرّف در مال يا حق مذكور اذن مالك معتبر است، چنين اذنى حق به شمار مى‏آيد. از اين رو، مالك مى‏تواند اذن خويش يا حق رجوع از اذن خود را ساقط كند و يا حقِ دادن اذن را به ديگرى انتقال دهد.
اصل حاكم در مورد اذن مردد بين حق و حكم: مسئله‏اى كه در اين‏جا مطرح مى‏گردد، وضعيت موارد اختلافى است: آيا مواردى را كه حق يا حكم بودن اذن مورد ترديد است، در زمره حقوق به حساب آورده، قابل اسقاط و انتقال بدانيم، يا اين‏كه از مصاديق احكام بوده، اسقاط وانتقال آن ممنوع است؟
فقيهان در موارد مشكوك بين حق و حكم، ديدگاه‏هاى متفاوتى ابراز نموده‏اند:(57) بعضى جانب آزادى اراده را تقويت كرده، معتقدند در اين گونه موارد اراده نافذ است و اسقاط يا انتقال بدون اشكال است؛ در نتيجه مصاديق مشكوك را به حق ملحق نموده‏اند.(58) در مقابل، عده اى عرف را ملاك تشخيص دانسته‏اند. به نظر اين گروه اگر چيزى از نظر عرف قابل اسقاط باشد حق است، نه حكم.(59)

نظريات فوق از آن‏جا كه بدون بيان استدلالى مطرح گرديده است، از استحكام چندانى بر خوردار نمى‏باشد. گذشته از آن، درباره نظر اخير كه عرف را ملاك تشخيص قرار داده است، بايد گفت كه در بسيارى از موارد، عرف نسبت به موارد مشكوك ساكت مى‏باشد و يا نظر مشخص و روشنى ارائه نمى‏دهد.
طبق آن‏چه گذشت از آن‏جا كه، حق بودن اذن بر تحقق ملكيت نسبت به مال يا حق متوقف مى‏باشد و اصل بر عدم تحقق ملكيت است، ظاهراً اصل در مصاديق مشكوك، حكم مى‏كند كه اذن، حكم و غير قابل اسقاط يا انتقال باشد.
با توجه به قاعده‏اى كه براى تشخيص حق ياحكم بودن اذن بيان شد، مى‏توان در يافت كه غالب مصاديق اذن، حق و پاره‏اى از موارد آن حكم است. زيرا بسيارى از مواردى كه در عرف به ديگرى اذن داده مى‏شود، در حقيقت تصرّف در مال يا منفعت يا حق ديگرى براى مأذون مباح مى‏گردد. در اين گونه موارد، به دليل آن‏كه اذن دهنده، مالك يا نماينده او مى‏باشد، اذن. حق شمرده مى‏شود.
1- بقره(2) آيه 279.
2- نسا(4) آيه 24.
3- در صحاح و بعضى از كتاب‏هاى ديگر تنها دو معناى اول آمده است؛ صاحب صحاح مى‏نويسد: «أذن له فى الشى‏ء إذناً يقال: ائذن لى على الامير... و أذن بمعنى علم و منه قوله تعالى فأذنوا بحرب من اللَّه و رسوله... والاذان الاعلام». (اسماعيل بن حماد الجوهرى،الصحاح تاج اللغة و صحاح العربيه، ج 5، ص 2068).

4- بقره(2) آيه 97.
5 - نويسنده اصطلاحات الفنون تنها به ذكر معناى اعلام اكتفا كرده است. به عقيده وى، اذن گاهى به معناى اعلام (به طور اطلاق) به كار مى‏رود، گاهى نيز به معناى اعلام خاصى كه همان اعلام رخصت در تصرف است استعمال مى‏شود. وى مى‏نويسد: «الإذن بالكسر فى اللغة الاعلام مطلقاً و منه الأذان والاعلام بالاجازة فى التصرفات والرخصة فى الشى‏ء و الاطلاق عن أىّ شى‏ء كان». (عبدالنبى الاحمد نگرى، جامع العلوم فى اصطلاحات الفنون، ج 1، ص 8).

6- ر. ك: محمودبن عمر زمخشرى، اساس البلاغه، ص 4؛ عبدالرحيم بن عبد الكريم صفى پور، منتهى الارب، ج 1، ص 18؛ فخرالدين بن محمد طريحى، مجمع البحرين، ج 6، ص 20؛ محمد مرتضى زبيدى، تاج العروس، ج 9، ص 119؛ محمدبن مكرم ابن منظور، لسان العرب، ج‏13، ص 9 و 10؛ اسماعيل بن حماد الجوهرى، صحاح، ج 5، ص 2068؛ احمدبن محمد المقرى، مصباح المنير، ج 1، ص 15؛ محمدبن حسن طوسى، تفسير تبيان، ج 1، ص 380 و 381؛ فضل بن الحسن طبرسى، مجمع البيان، ج 1، ص 171 و خليل‏بن احمد، العين، ج 8، ص 200.

7- على اكبر قريشى، قاموس قرآن، ج 1، ص 56.
8- چنان كه اقرب الموارد اين‏گونه مى‏نويسد: «أذن بالشى‏ء إذناً و اذَناً و اذاناً و اذانةً: عَلِمَ به و أذن له فى الشى‏ء إذناً و اذيناً: أباحه له و أذن اليه أذَناً: استمع». (سعيد الخورى، اقرب الموارد، ج 1، ص 7)
9- معناى «اعلام»، در بسيارى از كتاب‏هاى لغت آمده است و بسيارى از آنها معناى علم و اعلام را به عنوان اولين معناى اذن ذكر كرده‏اند؛ مانند قاموس كه در اين باره مى‏گويد: «أذن بالشى‏ء كسمع إذناً بالكسر و يحرّك وأذاناً و أذانةً علم به فأذنوا بحربٍ اى كونوا على علم و آذنه الأمر و به أعلمه و أذّن تأذيناً اكثر الاعلام». (فيروزآبادى، القاموس المحيط، ج 4، ص 195)
10- نوشته هاى برخى از اهل لغت، اين نظر را تأييد مى‏كند؛ از جمله راغب مى‏نويسد: «الاذن فى الشى‏ء اعلام باجازته و الرخصة فيه». (الراغب الاصفهانى، المفردات، ص 14)
11- «استأذنه» سأله الاذن و عليه: طلب اذن الدخول اليه. و الاستئذان طلب الاذن. (سعيد الخورى، اقرب الموارد، ج 1، ص 8) و استأذنه: طلب منه الاذن. (محمدبن مكرم ابن منظور، لسان العرب، ج‏13،ص 10)

12- محمدجعفر جعفرى لنگرودى، حقوق اموال، ص 287.
13- «انّه فكّ الحجر مما رتّب عليه الشارع حكماً شرعياً مما يعدّ من الاسباب الشرعية». (جمال عبد الناصر، موسوعة فى الفقه الاسلامى، ج‏4، ص 222)
14- «الاذن حقيقته الترخيص و ارخاء العنان او اظهار الرّضا به». (محمدحسين غروى اصفهانى، حاشيه مكاسب، ج 1، ص 131)

15- محمدبن محمد ابوسعود، حاشيه بر منلا مسكين، ج 3، ص 299.
16- زيلعى، عثمان بن على، تبيين الحقايق فى شرح كنز الدقايق، ج 5، ص 203.
در دو تعريف اخير، اذن مسقط حق معرفى شده است كه البته اين تعريف مبتنى بر نظرى است كه عده‏اى از فقهاى اهل تسنن در زمينه اذن دادن به عبد در تجارت، بدان معتقدند. به نظرآنان، اگر مولا به بنده خويش اذن در تجارت بدهد، اين اذن همه انواع تجارت را شامل مى‏شود و به زمان يا مكان يا نوع خاصى از تجارت محدود نمى‏گردد. زيرا ممنوعيّت گذشته عبد از تجارت به دليل مراعات حق مولا مى‏باشد، ولى هنگامى كه او اذن دهد در حقيقت حق خويش را ساقط مى‏كند و عبد بر طبق اهليّت اصلى خويش در هرگونه تجارتى مجاز است.

به نظر مى‏رسد، مولا با اذن دادن، حق خويش راساقط نمى‏كند؛ زيرا حتى طبق نظر اين عده از فقها، مولا هرگاه بخواهد مى‏تواند از اذن خويش رجوع كند. بنابراين، تعريف اذن به «اسقاط حق» مناسب نمى‏باشد.
17- «الإذن فى الشرع فكّ الحجر و اطلاق التصرف لمن كان ممنوعاً شرعاً». (عبدالنبى الاحمد نگرى، جامع العلوم فى اصطلاحات الفنون، ج 1، ص 8)
18 - در فرهنگ بلك (Black) چنين آمده است:
"Permission A license to do a thing ;an authority. to do an act which ,without such authority would have been unlawful"Black Henry Law Dictionary ;P.594. 19 - در فرهنگ كُلين چنين آمده است:

"Authorize : To empower ;To give a right or authority to act to permit a thing to be done in the future Collin, P.H ; Law Dictionary;pp.20,21,202. 20- محمدجعفر جعفرى لنگرودى، ترمينولوژى حقوق، ش‏166.
21- تقسيم اذن به اذن قانونى و اذن اشخاص و نيز تقسيم آن به عام و خاص، در همين بخش خواهد آمد.

22- تصرّفى كه موجب استهلاك عرفى مال شود تصرف استعمالى، و تصرفى كه در منافع مال با بقاى آن صورت گيرد تصرف انتفاعى مى‏گويند. تصرف استعمالى، مثل قطع درخت و تبديل آن به ميز و صندلى و تصرف انتفاعى، مانند سكونت در خانه يا استفاده از ميوه‏هاى درختان.
23- عمل حقوقى، داراى معناى وسيع‏ترى است كه در اين‏جا مقصود نيست. در معناى عام، عمل حقوقى به هر عملى اطلاق مى‏شود كه از روى قصد بوده و داراى اثر حقوقى باشد، اعم از آن‏كه قصد مزبور انشا باشد مانند قصد بايع و مشترى در عقد بيع، يا نباشد مانند قصد اقرار كننده در هنگام اقرار. (ر. ك: محمدجعفر جعفرى لنگرودى، ترمينولوژى حقوق، ش 166)
24- از جمله كسانى كه صريحاً اظهار مى‏دارد كه اذن نه عقد است نه ايقاع، محقق اصفهانى مى‏باشد كه مى‏نويسد: «و اما فى غير العقود و الايقاعات كالاذن فى التصرف ...». (حاشيه مكاسب؛ ج 1، ص 177)

25- براى اطلاع بيش‏تر از اين نظريه، ر. ك: حسن امامى، حقوق مدنى، ج‏1، ص 108؛ محمدحسين غروى اصفهانى، حاشيه مكاسب، ج 1، ص 177 و احمد صدر حاج سيد جوادى، (وديگران)، دايرة المعارف تشيع، ج 2، ص 46.
26- محقق خوانسارى در اين باره مى‏نويسد: «و الاذن من الايقاعات لا يحتاج الى القبول». (جامع المدارك، ج 3، ص 476)
27- در تقريرات بيع امام خمينى در مقايسه اذن با عقود اذنيّه آمده است: «فانّ الاذن شى‏ء و العارية و الوديعة مثلاً شى‏ء آخر و الاوّل ايقاع و الثانى عقود». (محمد حسن قديرى، البيع، تقريرات دروس امام خمينى، ص‏239)

28- براى آگاهى از نظر كسانى كه به ايقاع بودن اذن تصريح كرده‏اند، ر. ك: احمد خوانسارى، جامع المدارك، ج‏3، ص 476؛ محمدجواد مغنيه، الفقه على المذاهب الخمسه، ج 4، ص 212؛ محمد حسن قديرى، البيع، تقريرات دروس امام خمينى، ص 239؛ ناصر كاتوزيان، ايقاع، ص 65؛ عليرضا فيض، مبادى فقه و اصول، ص 261؛ عبد الفتاح بن على مراغى حسينى، عناوين، ص‏184 و محمد جعفر جعفرى لنگرودى، دايرة المعارف حقوق مدنى و تجارت، ج 1، ص 389.
29- صاحب عناوين مى‏نويسد: «... و لا ريب انّ الايقاعات كالطلاق و الظهار و العتق و الاذن و نظاير ذلك التزامات لمقتضياتها فتدخل تحت العموم...». ( عبدالفتاح بن على مراغى حسينى، العناوين، ص 184)
30- عبارات صاحب جواهر در زمينه ماهيّت حقوقى اذن متفاوت است؛ برخى از عبارات او را مى‏توان بر ايقاع بودن اذن حمل كرد. وى در مقام مقايسه اذن با عاريه مى‏نويسد: «و على كل حال فهى عقد يعتبر فيه انشاء الربط بين الايجاب و القبول لا ايقاع يكفى فيه الاذن فى الانتفاع من المالك». (شيخ محمدحسن نجفى، جواهر الكلام، ج 27، ص 156)
31- محمد كاظم طباطبايى يزدى، سؤال و جواب، ص 141؛ محسن حكيم، مستمسك العروة الوثقى، ج 2، ص 431 و نيز ج 5، صص 141، 438 و 439.
32- براى مطالعه آراى فقيهان در اين باره ر. ك: حسن بن يوسف علامه حلى، مختلف الشيعه، ج‏2، صص 477 و 478؛ جعفر بن حسن محقق حلى، شرايع الاسلام، ج 2، ص 137؛ محمد جواد عاملى، مفتاح الكرامه، ج 6، ص 64 و محمد حسن نجفى؛ جواهر الكلام، ج 27، ص 181.
33- ر . ك: ماده 1/397 قانون مدنى آلمان.

34- ر . ك: محمد كاظم طباطبايى يزدى، عروة الوثقى، ج 2، ص 586 و 714.
35- محمد جعفر جعفرى لنگرودى، ترمينولوژى حقوق، ش 3779.
36- همان، دايرة المعارف مدنى و تجارت، ج 1، ص 389 و نيز حقوق اموال، ص 299.
37- همان، حقوق تعهدات، ش 189، صص 139 و 140.
الكلام،
38- صاحب جواهر در اين خصوص مى‏نويسد: «و لا اشكال فى اعتبار انشائيّة الربط بين الايجاب و القبول فى الوديعة مثلاً.... و غيرها من العقود، لا انّها من الاذن و الاباحة التى لم يلحظ فيها الربط بين القصدين و الرضا من الطرفين نحو اباحة الطعام». (جواهر ج 27، ص 156)
39- صاحب جواهر در مقام مقايسه وديعه با اذن گويد: «منها: انفساخ الوديعة بفسخ كل منهما فليس له الرجوع اليها بدون تجديد بخلاف الاذن فانّ له الرجوع اليها ما لم يظهر تقييدها و ان رفع يداً عنها اوّلاً، اذ لا فسخ بالنسبة اليها و لم يحصل ما يقتضى رفع الأثر الحاصل منها». (همان، ص 97)
40- محمد جعفر جعفرى لنگرودى، حقوق اموال، ش 428، ص 314.

41- حسن بن يوسف علامه حلى، تذكرة الفقها. (به نقل از: احمد بن محمد مقدس اردبيلى، مجمع الفائدة و البرهان، ج 10، ص 385)
42- احمد بن محمد مقدس اردبيلى، مجمع الفائدة و البرهان، ج 10، ص 387.
43- براى مطالعه نظريه مخالف قانون مدنى ر. ك: محمد حسن نجفى، جواهر الكلام، ج 27، ص 182.

فيه‏
44- علامه حلى در اين زمينه اين چنين مى‏نويسد: «فاذا زرع ثمّ أخذ زرعه لم يكن له ان يزرع ثانياً الاّ باذن مستأنف لأصالة عصمة مال الغير و كذا لو أعار للغرس فغرس ثمّ ماتت الشجرة او انقلعت لم يكن له غرس اخرى غيرها الاّ بإذن جديد و كذا فى البناء لو أذن له فبنى ثمّ انهدم او أذن له فى وضع جذع على حايطه فانكسر». (تذكرة الفقها، ج 2، كتاب عاريه، بخش دوم، مبحث اول) از اين عبارت آشكار مى‏گردد كه در مسئله تفاوتى ندارد كه مأذون خود، موضوع اذن را از بين ببرد؛ مثلاً، خود سرتير را از روى ديوار بردارد يا خود، درخت را از زمين بركند، و يا آن‏كه توسط شخص ثالث يا حوادث خارجى از بين رود؛ مثل اين‏كه، سرتير شكسته شود يا درخت به علت نامساعد بودن خاك يا هوا از زمين خارج گردد. درحالى‏كه ماده 121 قانون مدنى تنها نسبت در شكل اول ظهور دارد.
45- عبداللَّه بن محمد ابن قدامه، المغنى، به همراه شرح كبير، ج 5، ص 361.
46- صاحب عناوين در اين باره مى‏نويسد: «والحقّ انّ الاصل فى كلّ عقد و ايقاع عدم جواز رفع آثاره و فسخه الاّ بدليل...». ( عبد الفتاح بن على مراغى حسينى، العناوين، ص 183)
47- طبق ماده 289 ق.م. : «ابرا عبارت از اين است كه داين از حق خود به اختيار صرف نظر مى‏نمايد».
48- مهدى شهيدى، حقوق مدنى (6)، جزوه درسى، انتشارات دانشكده حقوق دانشگاه شهيد بهشتى، سال تحصيلى 58 - 1357، ص 32؛ حسين صفايى، حقوق مدنى (3)، جزوه درسى، انتشارات دانشكده حقوق دانشگاه شهيد بهشتى، سال تحصيلى 59 - 1358، ص 351.
49- ماده 98 ق.م. اشعار مى‏دارد: «اگر كسى حق عبور در ملك غير ندارد، ولى صاحب ملك اذن داده باشد كه از ملك او عبور كند، هر وقت بخواهد مى‏تواند از اذن خود رجوع كرده و مانع عبور او بشود و هم‏چنين است ساير ارتفاقات». هم‏چنين در زمينه اذن شركا به يك‏ديگر ماده 578 ق.م. اعلام مى‏كند: «شركا همه وقت مى‏توانند از اذن خود رجوع كنند مگر اين‏كه اذن در ضمن عقد لازم داده شده باشد كه در اين صورت مادام كه شركت باقى است حق رجوع ندارند».

50- در اين زمينه، ر. ك: محمد حسين غروى اصفهانى، رساله حق و حكم، (مندرج در حاشيه مكاسب، ابتداى ج 1)؛ محمد تقى مدرس اصفهانى، رساله حق و حكم، و محمد جعفر جعفرى لنگرودى، دايرة المعارف حقوق مدنى و تجارت.
51-Colin Capitan ;Cours elementaire de droit civil francis; p.9,10 ; 52- ماده 1049 ق.م. در اين مورد مقرر مى‏دارد: «هيچ كس نمى‏تواند دختر برادر زن و يا دختر خواهر زن خود را بگيرد مگر با اجازه زن خود».
53- سيد محمد كاظم يزدى مى‏نويسد: «الظاهر انّ اعتبار إذنهما من باب الحكم الشرعى لا أن يكون لحقّ منهما فلايسقط بالإسقاط». (عروة الوثقى، ج 2، ص 663، مسئله 18)
54- ماده 232 ق.م. گويد: «شرط مفصله ذيل باطل است ولى مفسد عقد نيست:
1- شرطى كه انجام آن غير مقدور باشد؛
2- شرطى كه در آن نفع و فايده نباشد؛
3- شرطى كه نامشروع باشد».
55- امام خمينى، تحرير الوسيله، ج 2، ص 279، مسئله 12.
56- محمد كاظم طباطبايى يزدى، العروة الوثقى، ج‏2، ص 663.
57- بعضى از فقها ملاك را در اين گونه موارد استصحاب دانسته و بر طبق مفاد استصحاب به قابليت يا عدم قابليت اسقاط يا انتقال حكم كرده‏اند. (موسى خوانسارى، منية الطالب، تقريرات محقق نايينى، ج 1، ص‏47، و محمدحسن آشتيانى، كتاب قضا، ص 15 و 16) دربرابر، برخى ديگر از آنجا كه قابليت اسقاط يا نقل و انتقال دليل قانونى لازم دارد، معتقدند اصل، آن است كه موارد مشكوك، حكم است نه حق. ( نراقى محمدبن احمد، مشارق الاحكام، ص 168)
58- محمد حسين اصفهانى (كمپانى)، غصب، ص 69، و محمدتقى اصفهانى، دلائل الاحكام، ص‏151.150.
59- محمد كاظم طباطبايى يزدى، حاشيه مكاسب، ص 54 و 55.

? صفايى، حقوق مدنى (3)، جزوه درسى، انتشارات دانشكده حقوق دانشگاه شهيد بهشتى، سال تحصيلى 59 - 1358، ص 351.

49- ماده 98 ق.م. اشعار مى‏دارد: «اگر كسى حق عبور در ملك غير ندارد، ولى صاحب ملك اذن داده باشد كه از ملك او عبور كند، هر وقت بخواهد مى‏تواند از اذن خود رجوع كرده و مانع عبور او بشود و هم‏چنين است ساير ارتفاقات». هم‏چنين در زمينه اذن شركا به يك‏ديگر ماده 578 ق.م. اعلام مى‏كند: «شركا همه وقت مى‏توانند از اذن خود رجوع كنند مگر اين‏كه اذن در ضمن عقد لازم داده شده باشد كه در اين صورت مادام كه شركت باقى است حق رجوع ندارند».

50- در اين زمينه، ر. ك: محمد حسين غروى اصفهانى، رساله حق و حكم، (مندرج در حاشيه مكاسب، ابتداى ج 1)؛ محمد تقى مدرس اصفهانى، رساله حق و حكم، و محمد جعفر جعفرى لنگرودى، دايرة المعارف حقوق مدنى و تجارت.
51-Colin Capitan ;Cours elementaire de droit civil francis; p.9,10 ; 52- ماده 1049 ق.م. در اين مورد مقرر مى‏دارد: «هيچ كس نمى‏تواند دختر برادر زن و يا دختر خواهر زن خود را بگيرد مگر با اجازه زن خود».
53- سيد محمد كاظم يزدى مى‏نويسد: «الظاهر انّ اعتبار إذنهما من باب الحكم الشرعى لا أن يكون لحقّ منهما فلايسقط بالإسقاط». (عروة الوثقى، ج 2، ص 663، مسئله 18)
54- ماده 232 ق.م. گويد: «شرط مفصله ذيل باطل است ولى مفسد عقد نيست:
1- شرطى كه انجام آن غير مقدور باشد؛
2- شرطى كه در آن نفع و فايده نباشد؛
3- شرطى كه نامشروع باشد».
55- امام خمينى، تحرير الوسيله، ج 2، ص 279، مسئله 12.
56- محمد كاظم طباطبايى يزدى، العروة الوثقى، ج‏2، ص 663.
57- بعضى از فقها ملاك را در اين گونه موارد استصحاب دانسته و بر طبق مفاد استصحاب به قابليت يا عدم قابليت اسقاط يا انتقال حكم كرده‏اند. (موسى خوانسارى، منية الطالب، تقريرات محقق نايينى، ج 1، ص‏47، و محمدحسن آشتيانى، كتاب قضا، ص 15 و 16) دربرابر، برخى ديگر از آنجا كه قابليت اسقاط يا نقل و انتقال دليل قانونى لازم دارد، معتقدند اصل، آن است كه موارد مشكوك، حكم است نه حق. ( نراقى محمدبن احمد، مشارق الاحكام، ص 168)

58- محمد حسين اصفهانى (كمپانى)، غصب، ص 69، و محمدتقى اصفهانى، دلائل الاحكام، ص‏151.150.
59- محمد كاظم طباطبايى يزدى، حاشيه مكاسب، ص 54 و 55.
مبحث دوم: تمييز اذن از مفاهيم و تأسيسات حقوقى مشابه
1 - اذن و رضايت
2 - اذن و اجازه
3 - اذن و حق انتفاع
4 - اذن و حق ارتفاق

5 - اذن و عقود اذنيه
آشنايى كامل با نهاد حقوقى اذن، مستلزم آن است كه اذن را با مفاهيم مشابه مقايسه نموده و از تأسيسات حقوقى مشابه جدا سازيم. مفاهيمى از قبيل رضايت باطنى، اجازه، حق انتفاع، وكالت، وديعه و عاريه اگر چه از جهاتى به اذن شباهت دارند، ولى با اذن متفاوت مى‏باشند. در مبحث حاضر به مقايسه اذن با اين مفاهيم مى‏پردازيم.
1 - اذن و رضايت

رضا يا رضايت در لغت به معناى موافقت و اختيار است. در اصطلاح، در معانى متعددى از جمله دو معناى زير به كار مى‏رود:
يك: ميل قلب به سوى يك عمل حقوقى كه در گذشته انجام گرفته، يا اكنون انجام مى‏شود و يا در آينده واقع خواهد شد. رضا به همين معنا در ماده 190 ق.م. به كار رفته است: «براى صحت هر معامله شرايط ذيل اساسى است:
1- قصد طرفين و رضاى آنها...».
رضا به اين معنا با قصد انشا كه تنها به زمان حال تعلّق مى‏يابد، تفاوت اساسى‏دارد.
دو: گاهى رضايت به معناى قصد انشا به كار مى‏رود. اين اصطلاح از حقوق فرانسه گرفته شده و بر خلاف اصطلاح نخست، منشأ فقهى ندارد. ماده 199 ق.م. كه با استفاده از حقوق مدنى فرانسه تدوين گرديده، رضا را در همين معناى به كار برده است. طبق ماده 199 ق.م.:
رضاى حاصل در نتيجه اشتباه يا اكراه موجب نفوذ معامله نيست.
اين ماده، تحقق رضا را با فرض اكراه ممكن دانسته است، در حالى كه اگر مقصود از رضا معناى اول باشد، چنين امرى باطل است. زيرا رضا در معناى اول مقابل اكراه است و با اكراه جمع نمى‏شود؛(1) چنان كه قانون مدنى نيز آن دو را مقابل يك‏ديگر قرار داده و در ماده 1070 مقرر مى‏دارد:
«رضاى زوجين شرط نفوذ عقد است و هرگاه مكره بعد از زوال كره، عقد را اجازه كند نافذ است؛ مگر اين كه اكراه به درجه‏اى بوده كه عاقد فاقد قصدباشد».

تفاوت اذن با رضا به معناى اخير، آشكار مى‏باشد و كم‏تر بين آن دو اشتباهى صورت مى‏گيرد. اما در مقايسه اذن با رضايت به معناى نخست مى‏توان گفت رضا تا زمانى كه اظهار نشده و به مرحله اظهار نرسيده است رضا يا رضاى باطنى گفته مى‏شود، ولى هنگامى كه به وسيله‏اى ابراز گردد و با قصد انشا همراه باشد، اذن خوانده مى‏شود. تا زمانى كه رضايت، خواه به وسيله قول يا فعل، اعلام نگردد، اراده چهره بيرونى پيدا نمى‏كند. در نتيجه، از نظر حقوقى تأثير و اعتبارى نداشته، نسبت به ديگران قابل استناد نمى‏باشد.(2)

2 - اذن و اجازه

در اذن و اجازه، شخص رضايت باطنى خويش را به گونه‏اى اعلام مى‏كند. هم اذن و هم اجازه مى‏تواند به صورت صريح يا ضمنى انشا شود. قانون مدنى با اشاره به تقسيم اذن به صريح و ضمنى در مورد وديعه در ماده 609 مقرر مى‏دارد:
«كسى مى‏تواند مالى را به وديعه بگذارد، كه مالك يا قائم‏مقام مالك باشد و يا از طرف مالك صراحتاً يا ضمناً مجاز باشد».
و در عقد وكالت به طور ضمنى، تقسيم اجازه را به صريح و ضمنى مورد توجه قرار داده، اعلام مى‏كند:
«... در مورد آن‏چه كه در خارج از حدود وكالت انجام داده شده است، موكل هيچ‏گونه تعهّد نخواهد داشت، مگر اين‏كه اعمال فضولى وكيل را صراحتاً يا ضمناً اجازه كند».(3)
با اين حال، اذن با اجازه تفاوت دارد: رضايت در صورتى كه قبل از تصرّف، خواه تصرّف حقوقى و خواه غيرحقوقى انشا شود، اذن است و چنان‏چه پس از انجام تصرّف انشا گردد، اجازه خوانده مى‏شود.(4)
در مقايسه اذن و اجازه، موارد ذيل را مى‏توان يادآور شد:
1 - تفاوت اساسى اذن و اجازه در آن است كه اذن دو جنبه دارد: رخصت دادن و رفع مانع كردن و نيز اعلام رضايت. ولى اجازه تنها جنبه اخير، يعنى اظهار رضايت به تصرّف را داراست. چرا كه رخصت دادن نسبت به تصرف و عملى كه قبلاً تحقق يافته است معقول نمى‏باشد. ازنظر اصطلاحى، به كار بردن واژه اجازه در مورد انشاى رضايت، پيش از واقع شدن عمل، استعمالى نابه جاست. در كتاب‏هاى فقهى و حقوقى به تفاوت آن دو از نظر مورد استعمال تصريح شده است.(5) از جمله امام خمينى مى‏نويسد: «الاجازة و الإذن يشتركان الاّ فى التقدم و التأخر».(6) و در حاشيه ابن عابدين آمده است: «انّ الإذن انّما يكون لما سيقع والاجازة انّما تكون لما وقع».(7) با اين حال، قوانين حقوقى ما بارها اين دو واژه را به جاى يك ديگر به كار برده است؛ مثلاً در مواد 115، 124، 503، 794 و 1043 ق.م. و نيز ماده 85 قانون امور حسبى واژه اجازه به جاى اذن به‏كار رفته است.(8)
2 - كسى كه به اذن ديگرى عمل حقوقى انجام دهد، در حقيقت از سمتى شبيه نمايندگى برخوردار است و همانند قائم‏مقام او تلقى مى‏شود. ولى شخصى كه بدون اذن ديگرى به انجام عمل حقوقى اقدام مى‏كند، قائم‏مقام او محسوب نمى‏گردد؛ هر چند اصل عمل او را اجازه كند. ماده 928 قانون مدنى عراق مقرر مى‏دارد: «الاذن و الأمر يعتبران توكيلاً إذا دلّت القرينة عليه...».

3 - اذن دهنده مى‏تواند پيش از انجام تصرّف توسط مأذون، از اذن خويش رجوع كرده، از تحقق آثار اذن جلوگيرى نمايد. از اين رو، اگر پس ازرجوع اذن دهنده، مأذون به عمل حقوقى اقدام كند، عمل او نافذ نمى‏باشد و چنان چه تصرّفى خارجى بنمايد، تصرّف او خلاف قانون محسوب مى‏شود. اما از آن‏جا كه اجازه به محض وقوع، آثارى را به دنبال خواهد داشت، رجوع از آن ممكن نيست؛ مثلاً پس از دادن اجازه به بيعى كه به صورت فضولى منعقد گرديده، بيع نافذ بوده و اجازه كننده نسبت به آن ملزم مى‏باشد. زيرا عقد نافذ را نمى‏توان بار ديگر به صورت غيرنافذ و موقوف درآورد.
واژه اجازه در دو مورد به كار مى‏رود: گاهى به معناى تنفيذ قراردادى است كه به صورت غير نافذ واقع گرديده است؛ مانند عقدى كه به صورت فضولى يا از روى اكراه و يا توسط صغير مميز يا غير رشيد منعقد گردد.(9) چنان كه، واژه اجازه در مواد 247 تا250 و ماده 209 ق.م. در همين معناى به كار رفته است.(10) و گاهى به معنى اسقاط خيار و لازم كردن عقد غير لازم به‏كار مى‏رود. مثلاً، در بيعى كه براى خريدار خيار شرط شده است، گويند: خريدار بيع را اجازه نمود؛ يعنى:با اسقاط خيار خويش عقد را امضا و لازم كرد.
3 - اذن و حق انتفاع

طبق ماده 40 ق.م.:
«حق انتفاع عبارت از حقى است كه به موجب آن شخص مى‏تواند از مالى كه عين آن ملك ديگرى است يا مالك خاصى ندارد، استفاده كند».
اذن و حق انتفاع، به ويژه اگر مورد اذن مال باشد، مشابه يك‏ديگرند.
با اين حال، اذن و حق انتفاع در موارد ذيل از يك‏ديگر متمايز مى‏گردند:
1 - حق انتفاع غالباً به وسيله عقد به وجود مى‏آيد و تا زمانى كه طرف عقد، آن را قبول نكند واقع نمى‏شود. درحالى‏كه اذن، ايقاع است و اراده اذن دهنده در وقوع آن كافى است و رد يا قبول مأذون در وقوع يا انحلال آن نقشى ندارد.

2 - پس از واگذارى حق انتفاع، منتفع نسبت به مال مورد حق انتفاع، صاحب حق مى‏گردد. درحالى‏كه با اذن، براى مأذون حقِ انتفاع پيدا نمى‏شود؛ بلكه انتفاع بروى مباح مى‏گردد و ديگر انتفاع از مال براى او، ممنوع و تجاوز به حق غير به شمار نمى‏آيد. از اين رو در حق انتفاع، به جز آن‏كه شرط خلاف شده باشد، منتفع مى‏تواند آن را به ديگرى واگذار نمايد. حتى اگر قيد مباشرت در حق انتفاع شده باشد، منتفع مى‏تواند با شرط آن‏كه تنها خود از آن استفاده كند، حق انتفاع را به ديگرى انتقال دهد. در مقابل، مأذون از چنين حقى بهره‏مند نمى‏باشد. چنان كه هرگاه كسى ديگرى را به منزل خويش دعوت كند، ميهمان مى‏تواند از آن‏چه براى او حاضرمى‏كنند بهره ببرد، از خوردنى‏ها بخورد و از نوشيدنى‏ها بنوشد، ولى حقى نسبت به آنها پيدانمى‏كند و نمى‏تواند آنها را با خود ببرد و يا به‏ديگرى اعطا كند.(11) بنابراين نمى‏توان منتفع را در حق انتفاع مالك انتفاع شناخت.

ماده 40 ق.م. اگر چه برگرفته از ماده 578 قانون مدنى فرانسه است، ولى قانون‏گذاران ايرانى با تغييرى در ترجمه آن نشان مى‏دهند كه منتفع را، مالك انتفاع نمى‏دانند. ازاين رو، يكى از تفاوت‏هاى حق انتفاع در قانون مدنى ما با قانون مدنى فرانسه در آن است كه بر خلاف قانون فرانسه، منتفع، مالك انتفاع نمى‏گردد، بلكه تنها حق استفاده و انتفاع براى او محفوظ است. ماده 578 قانون مدنى فرانسه مقررمى‏دارد:
«حق انتفاع عبارت است از حق استفاده از اشياء متعلق به ديگرى هم‏چون خود مالك، اما با تعهد به حفظ عين آن»(12)
قانون مدنى آلمان و اتيوپى نيز، حق انتفاع را به همين صورت تعريف كرده‏اند؛ در ماده 1039 ق.م. آلمان و ماده 1331 و 1332 ق.م. اتيوپى، منتفع مالك حق انتفاع معرفى شده است.
تفاوت حق انتفاع با مالكيت منافع در اجاره، آن است كه در اجاره، منافع در مدت اجاره به ملكيت مستأجر درمى‏آيد و ذرات منافع در ملكيت مستأجر توليد مى‏گردد. ولى در حق انتفاع، منافع در ملكيت مالك عين پديد مى‏آيد؛ ليكن منتفع از حق انحصارى بهره‏بردارى ازآن برخوردار است. از اين رو، در حق انتفاع، منتفع نمى‏تواند عين را به ديگرى اجاره دهد، زيرا اجاره، تمليك منفعت است‏(13) و منتفع مالك منافع نمى‏باشد تا آن را به ديگرى انتقال دهد(14)؛ بلكه داراى حقى است كه در اثر آن از منافع مال مورد حق انتفاع بهره‏مند مى‏گردد و مى‏تواند اين حق را مانند حقوق مالى ديگر به هر كس بخواهد واگذار كند.(15)
از آن‏جا كه در حقوق مدنى فرانسه، بين حق انتفاع و مالكيت منافع تفاوتى وجود ندارد، ماده 595 قانون مدنى فرانسه و به پيروى از آن، ماده 1331 قانون مدنى اتيوپى، به منتفع اجازه مى‏دهد كه مورد حق انتفاع را به شخص ثالث اجاره دهد. ماده 595 قانون مدنى فرانسه در اين باره تصريح مى‏كند:

«منتفع مى‏تواند خود از حقش استفاده كند، آن را به ديگر اجاره دهد يا هم‏چنين آن را بفروشد يا بلاعوض انتقال دهد».(16)
3 - حق انتفاع لازم است؛ يعنى مالك نمى‏تواند آن را برهم زند و از آن رجوع كند، مگر آن‏كه به علتى زايل گردد. درحالى‏كه طبيعت اذن قابل رجوع است و اذن دهنده هرگاه بخواهد مى‏تواند از اذن خويش رجوع كند، مگر آن‏كه اذن يا عدم رجوع آن ضمن عقد لازمى شرط شده باشد و يا رجوع از طرف قانون ممنوع گردد. به همين جهت، تعيين مدت - مگر آن‏كه ضمن عقد لازمى باشد - اذن را لازم نمى‏گرداند. درحالى‏كه در حق انتفاع، در صورتى كه مدت تعيين شود، تا پيش از انقضاى آن، حق انتفاع خاتمه نمى‏يابد. بدين ترتيب، در مورد رقبى‏ با انقضاى مدتى كه در عقد معين گرديده، حق انتفاع خاتمه نمى‏يابد و در عُمرى‏، با فوت كسى كه حق انتفاع به عمر او مقيد شده، حق انتفاع منتفى مى‏گردد.
در حبس مطلق كه مدت در عقد قيد نگرديده، حق انتفاع تا زمانى كه مالك باقى است از بين نمى‏رود. ولى ازآن‏جا كه حبس مطلق قابل رجوع مى‏باشد، مالك در هر زمان مى‏تواند از آن رجوع كند. از اين رو، ماده 44 ق.م. اعلام مى‏كند:

«در صورتى كه مالك براى حق انتفاع مدتى معين نكرده باشد، حبس مطلق بوده و حق مزبور تا فوت مالك خواهد بود، مگر اين‏كه قبل از فوت خودرجوع كند».
4 - مورد حق انتفاع، صرفاً مالى است كه با انتفاع از آن، عين باقى بماند. به بيان ديگر، انتفاع از آن بر هلاك شدن عين آن متوقف نباشد. مقصود آن نيست كه موضوع حق انتفاع نبايد قابل استهلاك باشد، بلكه مراد آن است كه موضوع حق انتفاع، نبايد مالى باشد كه مانند خوراكى و نوشيدنى با اولين استفاده معدوم گردد. از اين رو، چيزهايى مانند لباس و كتاب كه پس از مدتى استفاده، عين آن غيرقابل انتفاع مى‏گردد، مى‏تواند مورد حق انتفاع واقع شود. ماده 46 ق.م. دراين باره تصريح مى‏كند:
«حق انتفاع ممكن است فقط نسبت به مالى بر قرار شود كه استفاده از آن با بقاى عين ممكن باشد...».
هم‏چنين ماده 58 ق.م. در مورد وقف مقرر مى‏دارد:
«فقط وقف مالى جايز است كه با بقاى عين بتوان از آن منتفع شد...».
ليكن مورد اذن، نه تنها به چنين شرطى مقيد نمى‏باشد، بلكه حتى به مال نيز اختصاص ندارد. چنان كه موضوع اذن مى‏تواند عمل حقوقى يا تصرف غير حقوقى باشد؛ مانند اذن ولّى به غير رشيد در انجام معاملات و تصرّفات او(17) يا اذن شركا به يك ديگر در اداره اموال مشترك كه موجب نفوذ اعمال آنان مى‏گردد.(18)
با اين حال، از نظر حقوق مدنى فرانسه وجود چنين شرطى در مورد حق انتفاع لازم نمى‏باشد. ازاين رو ماده 587 قانون مدنى فرانسه در مورد اموالى كه انتفاع از آن مستلزم معدوم گرديدن عين مى‏باشد، نيز حق انتفاع را صحيح مى‏داند؛ هر چند منتفع بايد در پايان مدت حق انتفاع، مثل قيمت عين را بپردازد. ماده 587 قانون مدنى فرانسه در اين زمينه مقرر مى‏دارد:
«اگر حق انتفاع اشيائى را شامل شود كه استفاده از آن بدون زوال عين آن ممكن نيست؛ مانند پول، حبونات و مايعات، منتفع حق دارد از آنها استفاده كند، امّا متعهد است در پايان حق انتفاع مثل آنها را در كيفيت يا قيمت آنها را در زمان تلف بپردازد.»(19)

5 - قبض، شرط صحت حق انتفاع است؛ بر خلاف اذن كه به صرف اراده اذن دهنده و بدون توقف بر قبض، به طور صحيح واقع مى‏شود. فقيهان اماميه، در تأثير قبض بر يك عقيده نمى‏باشد؛ عده‏اى از آنها، قبض را شرط صحت عقد انتفاع مى‏دانند و برخى ديگر آن را شرط لزوم عقد مى‏شناسند. از اين رو، تازمانى كه قبض نشده است، مالك مى‏تواند عقد را فسخ كند. قانون مدنى ايران نظر اول رابرگزيده، در مورد حق انتفاع به معناى خاص، در ماده 47 مقرر مى‏دارد: «در حبس، اعم از عُمرى‏ و غيره، قبض شرط صحت است». و نيز ماده 59 ق.م. درمورد وقف اعلام مى‏دارد:
«اگر واقف عين موقوفه را به تصرف وقف ندهد، وقف محقق نمى‏شود و هر وقت به قبض داد، وقف تحقق پيدا مى‏كند».(20)
6 - موت مالك يا منتفع حق انتفاع را از بين نمى‏برد، مگر آن‏كه در ضمن عقد، حق انتفاع به عمر آنان مقيد شده باشد. درحالى‏كه اذن به محض فوت اذن دهنده، خاتمه مى‏يابد.(21)
4 - اذن و حق ارتفاق

حق ارتفاق در اصطلاح، حق كسى است در ملك ديگرى براى كمال استفاده از ملك خود؛ مانند آن‏كه باغى در مجاورت خانه ديگرى است و مالك باغ، براى سيراب نمودن درختان باغ خود، حق بردن آب از خانه همسايه داشته باشد. حق ارتفاق گاهى جنبه مثبت دارد؛ مانند حق شرب، حق عبور، حق فاضل‏آب، حق ناودان و حق پنجره، و گاه نيز جنبه منفى دارد؛ مانند حق عدم ساختمان و حق عدم بالا بردن بنا بيش از دو طبقه و... هر مالكى مى‏تواند آزادانه در ملك خود، هر گونه حق ارتفاقى را به طور رايگان و يا دربرابر عوض، براى مالك ملك ديگر قرار دهد؛(22) چنان كه مى‏تواند تنها اذن در استفاده از ارتفاق معينى را به ديگرى بدهد. مثلاً مى‏تواند بدون اين‏كه حق ارتفاق در ملك خود رابه ديگرى واگذار نمايد، به او اذن دهد كه از ارتفاق معينى مثل عبور از ملك، گذاردن ناودان، داشتن مجرا و گذاردن سرتير به روى ديوار استفاده كند.
حق ارتفاق، همانند حق انتفاع تفاوت‏هاى زير را با اذن دارد:
1 - حق ارتفاق از توافق اراده طرفين عقد حاصل مى‏شود و اراده مالك، به تنهايى در تحقق آن مؤثر نبوده، و قبول كسى كه از حق ارتفاق بهره مى‏برد نيز لازم است. در حالى كه اذن به اراده اذن دهنده واقع مى‏شود و قبول يا رد مأذون در حدوث يا بقاى آن نقشى ندارد.
2 - حق ارتفاق، دائمى و هميشگى است. بنابراين، مالك نمى‏تواند مانع استفاده ديگرى‏از ارتفاق خود شود. چنان كه ماده 95 ق.م. به صورت مثال، اعلام مى‏كند:
«هرگاه زمين يا خانه كسى، مجراى فاضل آب يا آب باران زمين ياخانه ديگرى بوده است، صاحب آن خانه يا زمين نمى‏تواند جلوگيرى از آن كند، مگر در صورتى كه عدم استحقاق او معلوم شود».
هم‏چنين، مالك نمى‏تواند با تصرف در ملك خود موجب تضييع حق ديگرى يا وقفه افتادن در استفاده او از ارتفاق گردد. ازاين رو، ماده 106 ق.م. تصريح مى‏كند:
«مالك ملكى كه مورد حق الارتفاق غيراست، نمى‏تواند در ملك خود تصرفاتى نمايد كه باعث تضييع ياتعطيل حق مزبور باشد، مگر با اجازه صاحب حق...».

در مقابل، اذن قابل رجوع است و كسى كه به ديگرى در استفاده از ارتفاق معينى اذن داده است، هرگاه بخواهد مى‏تواند از اذن خويش رجوع كند؛ به همين خاطر است كه ماده 98 ق.م. پس از بيان مطلب فوق، آن را در قالب يك اصل به تمامى ارتفاقات تسرى داده، مى‏گويد:
«اگر كسى حق عبور در ملك غير ندارد، ولى صاحب ملك اذن داده باشد كه از ملك او عبور كند، هر وقت بخواهد مى‏تواند از اذن خود رجوع كرده و مانع عبور او شود و هم‏چنين است ساير ارتفاقات».
و نيز ماده 108 ق.م. آن را به صورت قاعده، اين چنين بيان مى‏كند:
«در تمام مواردى كه انتفاع كسى ازملك ديگرى به موجب اذن محض باشد، مالك مى‏تواند هر وقت بخواهد از اذن خود رجوع كند، مگر اين‏كه مانع قانونى موجود باشد».(23)
3 - موضوع حق ارتفاق، فقط مال غير منقول است، در حالى‏كه موضوع اذن نه تنها به مال غيرمنقول اختصاص ندارد، بلكه غير مال را نيز شامل مى‏شود.
5 - اذن و عقود اذنيه

وكالت، عاريه و وديعه عقودى هستند كه ازجهات گوناگون به اذن شباهت دارند. اثر اصلى اين عقود اذن است؛ چنان كه اذن براى اذن دهنده تعهّد و الزامى در پى ندارد، در اين عقود نيز هريك از طرفين عقد، هرگاه اراده كند، مى‏تواند عقد را برهم زند. همان‏گونه كه اذن با فوت يا جنون اذن دهنده از بين مى‏رود، اين عقود نيز همانند عقود جايز ديگر با فوت ياجنون يكى ازطرفين منفسخ مى‏شوند. طبق ماده 954 ق.م.:
«كليه عقود جايزه به موت احد طرفين منفسخ مى‏شود و هم‏چنين به سفه، در مواردى كه رشد معتبر است».(24)
با وجود نقطه مشترك ميان اين عقود، هر كدام از جهتى با ديگرى متفاوت است. در وكالت، توجه اصلى بر استنابه وكيل متمركز مى‏گردد. به موجب ماده 656 ق.م.:
«وكالت عقدى است كه به موجب آن يكى از طرفين، طرف ديگر را براى انجام امرى نايب خود مى‏نمايد».
در عاريه، مصلحت معير وبهره‏مندى او از منفعت مال مورد نظر مى‏باشد. از اين رو، ماده 635 ق.م. در تعريف عاريه مقرر مى‏دارد:
«عاريه، عقدى است كه به موجب آن احد طرفين به طرف ديگر اجازه مى‏دهد كه از عين مال او مجاناً منتفع شود...».
سرانجام هدف از وديعه مصلحت مودع است نه مستودع. چنان كه، طبق ماده 607ق.م:
«وديعه، عقدى است كه به موجب آن، يك نفر مال خود را به ديگرى مى‏سپارد، براى آن‏كه آن را مجاناً نگاه دارد...».

به دليل شباهت اين عقود با اذن، بعضى از فقها عقود مزبور را از مصاديق اذن دانسته، بر اين باورند كه وكالت، وديعه و عاريه، عقد نمى‏باشند، بلكه همانند اذن بدون توقف بر قبول طرف مقابل تحقق مى‏يابند.(25) از اين رو، از اين عقود گاهى به عقود اذنيه ياد مى‏شود.(26) آنان در تأييد نظر خويش در مورد وكالت اين گونه استدلال مى‏كنند كه: هرگاه كسى به ديگرى بگويد تو را در فروش خانه‏ام وكيل نمودم و آن شخص خانه را بفروشد بيع صحيح است؛ اگرچه فروشنده از قصد نمايندگى و اين‏كه عمل مزبور قبول وكالت است، غافل باشد. حال آن‏كه اگر وكالت، عقد باشد، بيع مزبور غير نافذ خواهد بود، زيرا قبل از بيع، وكالت محقق نشده است.

اشكال علامه حلى به استدلال بالا مبنى بر اين‏كه «رضاى باطنى براى قبول وكالت كافى است و آن هم تحقق يافته است» با اصول حقوقى سازگار نمى‏باشد، زيرا ايجاب و قبول هر دو به قصد و چيزى كه بر قصد دلالت كند، محتاج مى‏باشد و رضاى باطنى بدون قصد و كاشف خارجى قبول شمرده نمى‏شود. از اين رو، مى‏توان گفت مقصود علامه آن است كه اصولاً در عقد وكالت، نيازى به قبول نيست.
در پاسخ به اشكال بالا به نظر مى‏رسد كه قصد وكيل به فروش خانه و اقدام او به اين امر، پيش ازفروش خانه مى‏تواند قبول فعلى به شمار آيد. اگرچه نمى‏توان خود فروش را به عنوان قبول فعلى به حساب آورد. زيرا در آن صورت لازم مى‏آيد كه وكالت، تنها پس از فروش تحقق يابد و فروشنده در زمان انجام معامله ازطرف مالك، وكالت نداشته باشد.
با اين حال، نظريه مشهور فقيهان و حقوق‏دانان قاطعانه بر عقد بودن وكالت، عاريه و وديعه استوار است.(27) و از همين جا امتياز اصلى اذن از وكالت، عاريه و وديعه آشكار مى‏گردد؛ زيرا اذن، ايقاع است ولى آن دو عقدند.(28) از اين رو، اذن به صرف انشاى اذن دهنده واقع مى‏شود، درحالى‏كه اين عقود، زمانى تحقق مى‏يابند كه مورد قبول طرف عقد قرار گيرند. اراده طرف مقابل نه تنها در تحقق، بلكه در بقاى آنها نيز مؤثر است. به همين جهت، چنان چه طرف ديگر اراده كند، عقود مذكور فسخ مى‏گردد. ولى، در اذن، رد يا قبول مأذون در وقوع يا بقاى آن نقشى ندارد و مأذون حتى در صورتى كه اذن را رد كند، ياپس از قبول آن، منصرف شود، تا زمانى كه اذن باقى است، مى‏تواند در مورد اذن تصرف نمايد.
قانون مدنى، به پيروى از نظريه مشهور فقها، در مواد 607، 635 و 656 به عقد بودن وديعه، عاريه و وكالت تصريح كرده است.
در ميان مذاهب اهل تسنن، اگر چه غالب فقها، وكالت را عقد دانسته و ايجاب و قبول را از اركان آن به شمار مى‏آورند، ولى براى وكالت دايره‏اى وسيع درنظر مى‏گيرند؛ تاجايى كه امر، اذن يا اجازه نسبت به تصرف را وكالت مى‏دانند.(29) چنان كه، در المجله در ماده 1452 آمده است: الإذن والإجازة توكيل.(30) به عقيده آنان، اگر شخص به ديگرى در فروش منزل اذن يا اجازه دهد، و يا وى را در قبض مال يا پرداخت دين مأذون سازد، اذن واجازه مزبور همان توكيل است و مأذون در حقيقت، وكيل اذن دهنده مى‏باشد.(31)

ليكن فقه اماميه - چنان كه گذشت - اذن به انجام كارى را، از توكيل در انجام آن تفكيك مى‏كند. و در صورتى كه اذن به انجام امرى، شرايط عقد را دارا نباشد، آن را از مصاديق وكالت به شمار نمى‏آورد. حتى برخى از فقيهان اماميه، براين باورند كه چنان‏چه ايجاب به صراحت بر وكالت دلالت نكند، وكالت تحقق نمى‏يابد، اگر چه اذن واقع مى‏شود. مثلاً، گفته شخص به ديگرى كه: تو در انجام امرى ازطرف من وكالت دارى، با اين سخن كه: به تو در انجام امرى اذن دادم، تفاوت دارد و كلام اخير، اگر چه اذن مى‏باشد، ولى وكالت شمرده نمى‏شود.(32)

تفاوت ديگرى كه ميان اذن و عقود اذنيّه مشاهده مى‏شود، در مورد موضوع آنهاست. موضوع ومورد اذن، اعم از مورد عقود ياد شده است. مورد عقد در عاريه و وديعه صرفاً مال مى‏باشد و حتى در عاريه، هر مالى نمى‏تواند موضوع عقد قرار گيرد، بلكه تنها مالى مى‏تواند مورد عاريه قرار گيرد كه انتفاع به نابودى عين نينجامد؛ به بيان ديگر، انتفاع ازمال متوقف بر از بين رفتن آن نباشد. چنان كه، ماده 637 ق.م. مى‏گويد:
«هر چيزى كه بتوان با بقاى اصلش از آن منتفع شد، مى‏تواند موضوع عقد عاريه گردد...».
درحالى‏كه مورد اذن، اعم ازمال و غيرمال است.
اما هم چنان جاى اين پرسش هست كه اگر مالى كه انتفاع از آن به تلف آن بينجامد. موضوع عاريه قرار گيرد، آيا عقد عاريه صحيح است يا نه؟ در پاسخ گفته مى‏شود كه مالك مى‏تواند به ديگرى اختيار دهد كه مال او را تلف كند، ازخوردنى يا آشاميدنى او بهره‏مند گردد، ولى اين امر، عاريه نمى‏باشد بلكه اذن در انتفاع است.

هر چند، موضوع وكالت از موضوع وديعه و عاريه وسيع‏تر است و تصرفات حقوقى و غيرحقوقى رانيز دربرمى‏گيرد، ولى با اين حال، موضوع اذن اعم از مورد وكالت است. زيرا انسان نمى‏تواند در امرى كه خود صلاحيت انجام آن را ندارد، به ديگرى وكالت دهد، و طبق ماده 662 ق.م.:
«وكالت بايد در امرى داده شود كه خود موكل بتواند آن را بجا آورد. وكيل‏هم‏بايد كسى باشد كه براى انجام آن امر اهليت داشته باشد».
و حال آن‏كه، در مورد اذن چنين شرطى وجود ندارد. چنان كه، ولىّ نمى‏تواند به صغير درانجام معامله اى وكالت دهد، اما مى‏تواند به او در اين مورد اذن دهد و يا عمه و خاله نمى‏توانند در ازدواج شوهر با دختر برادر يا دختر خواهر آنان به او وكالت دهند، اگر چه مى‏توانند وى را مأذون كنند.
1- سيد محمد رضا گلپايگانى در حاشيه عروة الوثقى، اجبار ديگرى را به دادن اذن به دليل آن كه اذن در حقيقت جنبه بيرونى رضايت مى‏باشد و رضايت با اكراه تنافى دارد، باطل مى‏شمرد: «لو كان المعتبر الإذن الكاشف عن الرّضا كما هو الظّاهر فلا يتحقّق بالإجبار». (محمد كاظم طباطبايى يزدى، عروة الوثقى، ج 2، ص 663)

2- شيخ محمد حسين غروى اصفهانى در بيان عدم كفايت «رضايت باطنى» در تنفيذ عقد فضولى عبارتى دارد كه در آن به تفاوت رضايت و اذن اشاره مى‏كند: «... الرّضا الباطنى ليست امضاء للعقد بل لابدّ من اظهاره بالإذن و الاجازة». (حاشيه مكاسب، ج 1، ص 131)
3- ماده 674 ق.م.
4- دراين باره ر. كه: سيد حسن امامى، حقوق مدنى، ج 1، ص 299؛ عبدالرزاق احمد سنهورى، الوسيط فى شرح القانون المدنى، ج 6، ص 528؛ جمال عبدالناصر، الموسوعة فى الفقه الاسلامى، ج 2، ص 332 و 333؛ حسن بن يوسف علامه حلى، مختلف الشيعه، ج 1، ص 348؛ شيخ مرتضى انصارى، مكاسب، ص 124 و 125، و حبيب اللَّه رشتى، الاجاره، ص‏159.

5- صاحب عناوين در بيان تفاوت اذن واجازه مى‏نويسد: «... و هو قد يكون قبل التصرف و هو المسمّى بالاذن و قد يكون بعد ذلك و يسمّى بالاجازة». ( عبدالفتاح بن على مراغى حسينى، العناوين، ص 339)
6- امام خمينى، كتاب البيع، ج 2، ص 104.
7- محمد امين بن عمر ابن عابدين، جامع الفصولين، ج 1، ص 231.
8- برخى از حقوق‏دانان و فقيهان نيز، اين دو واژه را در محل مناسب خود به كار نبرده و گاهى از اذن به اجازه تعبير كرده‏اند؛ از جمله موارد مزبور عبارتند از: عدل، مصطفى، حقوق مدنى، صص 78 و 379، كاتوزيان، ناصر، قواعد عمومى قراردادها، ج 2، ش 301، ص 23.
9- براى مطالعه در زمينه نقش اجازه در عقود غيرنافذ، ر. ك: محمد صامت، «اجازه و رد معاملات غير نافذ در حقوق اسلام و ايران»، پايان نامه فوق ليسانس، رشته حقوق خصوصى، دانشكده حقوق و علوم سياسى دانشگاه تهران.
10- ماده 248 ق.م. مقرر مى‏دارد: «اجازه مالك نسبت به معامله فضولى حاصل مى‏شود به لفظ يا فعلى كه دلالت بر امضاى عقد نمايد». و ماده 209 ق.م. اعلام مى‏كند: «امضاى معامله بعد از رفع اكراه، موجب نفوذ معامله است».
11- در منهاج اين گونه آمده است: «ولا يتصرف فيما قدّم له بغير الاكل لانّه المأذون فيه عرفاً فلايطعم منه سائلاً و لاهرة الاّ بإذن صاحبه او علم رضاه». محمد الخطيب الشربينى، مغنى المحتاج الى معرفة معانى الفاظ المنهاج، ج 3، ص 298. (به نقل از: جمال عبدالناصر، الموسوعة فى الفقه الاسلامى، ج 1، ص 170)
12- در قانون مدنى فرانسه اين‏گونه آمده است:
L'usufruit est la droit de jouir des choses un autre a la propriete comme le proprietaire lui meme mais a la charge d'en conserver la substance ." 13- طبق تعريفى كه ماده 466 ق.م. از اجاره ارائه مى‏دهد:
«اجاره، عقدى است كه به موجب آن، مستأجر مالك منافع عين مستأجره مى‏شود...».
14- ماده 473 ق.م. در زمينه لزوم مالكيت منافع توسط موجر مى‏گويد:
«لازم نيست كه موجر مالك عين مستأجره باشد، ولى بايد مالك منافع آن باشد».
15- منتفع نمى‏تواند حق انتفاع را براى بيش از مدتى كه خود دارا مى‏باشد، به ديگرى واگذار كند. بنابراين واگذارى حق انتفاع به بيش ازمدت، فضولى بوده و اعتبار آن منوط به اجازه مالك مى‏باشد.
16- در قانون مدنى فرانسه اين‏گونه آمده‏است:

L'usufruitier peut jouir par lui-meme,donner a bail a un autre ,meme vendre ou ceder son droit a titre gratuit,.... 17- ماده 1214 ق.م. مى‏گويد: «معاملات و تصرفات غير رشيد در اموال خود نافذ نيست، مگر با اجازه ولىّ يا قيّم او، اعم از اين‏كه اين اجازه قبلاً داده شده باشد يا بعد از انجام عمل...».
- طبق ماده 577 ق.م. «شريكى كه در ضمن عقد به اداره كردن اموال مشترك مأذون شده است، مى‏تواند هر عملى را كه لازمه اداره كردن است، انجام دهد و به هيچ وجه مسؤول خسارات حاصله از اعمال خود نخواهد بود، مگر در صورت 18تفريط يا تعدى».
19 - در قانون مدنى فرانسه چنين آمده است:

Si l' usufruit comprend des choses dont on ne peut faire usage sans les consomer comme l'argent les grains,les liqueurs,l'sufruitier a le droit de s'en servir, mais a la charge de rendre, ala finde Lusufrit, soit des choses de me'me quantite etqualite soit leur valeur estimee a la date de La restitution ماده 992 قانون مدنى مصر نيز در اين مورد تصريح مى‏كند: «و للمنتفع الّذى قوم الكفالة أن يستعمل الاشياء القابلة للاستهلاك و انّما عليه أن يردّ بدلها عند انتهاء حقّه فى الانتفاع.»
20- شعبه سوم ديوان عالى كشور در حكم شماره 1299 مورخ 16/7/1328 با استناد به ماده فوق اعلام مى‏كند: «بر طبق مستفاد از مواد 40 و 41 قانون مدنى، عمرى‏ حق انتفاعى است كه از طرف مالك به ديگرى واگذار مى‏شود و به موجب ماده 47 قانون مزبورد در اين موضوع قبض شرط صحت عقد است». (احمد متين، مجموعه رويه قضايى، قسمت حقوقى، ص 319)
21- براى مطالعه بيشتر در زمينه حق انتفاع ر. ك: احمد حاجى محمدپور،«بررسى عقد حق انتفاع در رابطه با عمرى‏، رقبى‏ و سكنى‏»، پايان نامه فوق ليسانس، رشته حقوق خصوصى، دانشكده حقوق و علوم سياسى دانشگاه تهران، سال تحصيلى 1369.
22- طبق ماده 30 ق.م.: «هر مالكى نسبت به مايملك خود حق هرگونه تصرف و انتفاع دارد، مگر در مواردى كه قانون استثناكرده باشد». و طبق ماده 94 ق.م.: «صاحبان املاك مى‏توانند در ملك خود هر حقى راكه بخواهند نسبت به ديگرى قرار دهند. دراين صورت كيفيت استحقاق تابع قرارداد و عقدى است كه مطابق آن حق داده شده است».

23- ماده 120 ق.م. در مورد حق رجوع از اذن در گذاردن سرتير مى‏گويد: «اگر صاحب ديوار به همسايه اذن دهد كه به روى ديوار او سرتير بگذارد يا روى آن بنا كند، هر وقت بخواهد مى‏تواند از اذن خود رجوع كند، مگر اين‏كه به وجه ملزمى اين حق را از خود سلب كرده باشد». در حالى كه در مورد حق ارتفاق نسبت به گذاردن سرتير ماده 124 ق.م. تصريح مى‏كند: «اگر، از قديم سرتير عمارتى روى ديوار مختص همسايه بوده و سابقه اين تصرّف معلوم نباشد، بايد به حال سابق باقى بماند و اگر به سبب خرابى عمارت و نحو آن سرتير برداشته شود، صاحب عمارت مى‏تواند آن را تجديد كند و همسايه حق ممانعت ندارد، مگر اين‏كه ثابت نمايد وضعيت سابق به صرف اجازه او ايجاد شده بوده است».

24- طبق ماده 611 ق.م.: «وديعه عقدى است جايز» و بر اساس ماده 628 ق.م.: «اگر در احوال شخص امانت‏گذار تغييرى حاصل گردد؛ مثلاً، اگر امانت‏گذار محجور شود، عقد وديعه منفسخ مى‏گردد و وديعه رانمى‏توان مسترد نمود، مگر به كسى كه حق اداره كردن اموال محجور را دارد». هم‏چنين در مورد عاريه ماده 638 ق.م. تصريح مى‏كند: «عاريه، عقدى است جايز و به موت هر يك از طرفين منفسخ مى‏شود». و نيز ماده 678 ق.م. در بيان طرق انقضاى وكالت گويد: «وكالت به طريق ذيل مرتفع مى‏شود:
1- به عزل موكل؛
2- به استعفاى وكيل؛
3- به موت يا به جنون وكيل ياموكل.»
25- محمد كاظم طباطبايى يزدى، تكمله عروة الوثقى، ج‏2، ص 120، مسئله 5.
26- حسينقلى حسينى نژاد، مسئوليت مدنى، ص 136؛ مصطفى محقق داماد، مقاله «اصل لزوم در عقود و مجارى آن در فقه اماميه»، مجله تحقيقات حقوقى، شماره 11 و 12، ص 55 و ناصر كاتوزيان، حقوق مدنى (6)، جزوه درسى، انتشارات دانشكده حقوق و علوم سياسى دانشگاه تهران، سال تحصيلى 1358-59، ص 12.
27- ر. ك: محمد بن احمد ابن ادريس، السرائر، ج‏2، ص 88؛ محمدحسن نجفى، جواهر الكلام، ج 27، ص‏156، و مهدى شهيدى، حقوق مدنى(6)، جزوه درسى، انتشارات دانشكده حقوق دانشگاه شهيد بهشتى، ص 46، 52، 53 و 64.
28- قديرى در تقريرات بيع امام خمينى مى‏نويسد: «فانّ الإذن شى‏ء والعارية والوديعة مثلاً شى‏ء آخر والأوّل ايقاع والثانى عقود». (محمد حسن قديرى، البيع، تقريرات دروس امام خمينى، ص 239)
29- ماده 1453 المجله چنين مى‏گويد: «الاجازة اللاحقه فى حكم الوكالة السابقة. فلو باع واحد مال الآخر بوجه الفضول ثمّ أخبر صاحبه فأجازه صار كما لو كان قد وكّله قبلا».
30- همان، ص 771.

31- رستم‏باز لبنانى در شرح ماده 1451 المجله: «ركن التوكيل، الايجاب والقبول وهو أن يقول الموكل وكّلتك بهذالامر...»، مى‏نويسد: «او يقول إفعل كذا او أذنت لك أن تفعل او سلّطتك على كذا او احببت أن تبيع عبدى هذا او شئت او أردت فهذا كلّه توكيل بالبيع». (همان، ص‏770)
32- علامه حلى دراين زمينه مى‏نويسد: «و لو قال بع و أعتق ونحوهما حصل الإذن و هذا لايكاد يسمّى ايجاباً بل هو أمر و إذن و انّما الإيجاب قوله وكّلتك او استنبتك... و قوله أذنت لك فى فعله ليس صريحاً فى الإيجاب بل إذن فى الفعل». (تذكرة الفقها؛ ج‏2، ص 114)

مبحث سوم: تقسيمات اذن
1 - اذن صريح و ضمنى (فحوا) و شاهد حال
2 - اذن عام و خاص
3 - اذن مطلق و مقيّد

4 - اذن موقّت و غير موقّت
5 - اذن ناشى از عقد و ايقاع
6 - اذن قانونى واذن اشخاص
الف - اذن قانونى:
ب - اذن اشخاص:
7 - اذن در عمل حقوقى و اذن در غير عمل حقوقى

با توجه به اوصاف، ويژگى‏ها و آثار مصاديق گوناگون اذن، مى‏توان آن را از ديدگاه‏هاى مختلف تقسيم نمود. هر چند جز در موارد نادرى، قانون مدنى به اقسام گوناگون اذن اشاره نكرده است، ولى به دليل لزوم طرح اين موضوع در رساله حاضر و ارتباط منطقى و نزديك مباحث ما با تقسيمات اذن، در اين مبحث به آن مى‏پردازيم.
اذن با توجه به ملاك‏ها و جهات متعدد، قابل تقسيم مى‏باشد. اذن از نظر كسى كه آن را صادر مى‏كند به اذن قانونى و اذن اشخاص و از جهت معين بودن يا نبودن مأذون، به اذن عام و خاص تقسيم مى‏گردد. صراحت يا عدم صراحت مورد اذن، مطلق يا مقيد بودن آن و دائمى يا موقت بودن مدت اذن، هر كدام مى‏تواند به عنوان ملاكى براى تقسيم‏هاى ديگر مورد توجه قرار گيرد. هم‏چنين مى‏توان اذن را از نظر منشأ پيدايش به عقدى و ايقاعى تقسيم كرد.

پاره‏اى از تقسيمات بالا، گرچه ممكن است كم‏تر مورد توجه محققان - اعم از فقيهان يا حقوق‏دانان - قرار گرفته باشد، ولى به لحاظ آشنايى بيشتر با اوصاف و آثار اذن و سهولت در بيان مطالب آينده، مناسب و مفيد به نظر مى‏رسد.
1 - اذن صريح و ضمنى (فحوا) و شاهد حال

مشهورترين تقسيم اذن، انقسام آن به صريح، ضمنى و شاهد حال است.(1) قانون مدنى در برخى از مواد خود به اين تقسيم اشاره نموده است. چنان كه در مورد وديعه گذار گويد:
«كسى مى‏تواند مالى را به وديعه بگذارد كه مالك يا قائم مقام مالك باشد و يا از طرف مالك صراحتاً يا ضمناً مجاز باشد».
در اين ماده، قانون‏گذار، وديعه گذاردن مال ديگرى را منوط به اذن صريح يا ضمنى مالك براى وديعه گذاردن مال نموده است. قانون مدنى مصر نيز تصرّف مستودع را در وديعه، منوط به اذن صريح يا اذن ضمنى مودع مى‏داند. بند2 ماده 719 قانون مدنى مصر مقرر مى‏دارد:
وليس له أن يستعملها دون أن يأذن له المودع فى ذلك صراحةً او ضمناً.(2)
فقها،در تأليفات خود از اذن ضمنى غالباً به اذن فحوا ياد كرده‏اند.(3) هم‏چنين در منابع فقهى از اذن صريح گاهى به اذن قولى يا اذن بالقول تعبير مى‏كنند.(4)

اذن صريح، اذنى است كه عبارت اذن دهنده صراحتاً برآن دلالت كند. به عقيده برخى از فقها، ملاك اذن صريح آن است كه الفاظ اذن‏دهنده به طور مطابقى براذن به شخص دلالت نمايد.(5) چنان كه كسى به ديگرى بگويد: «از اين غذايى كه به من تعلق دارد بخور» چنين عبارتى را كه جاى هيچ گونه ترديدى در دلالت بر اذن باقى نمى‏گذارد، اذن صريح مى‏نامند. ماده 1072 ق.م. اذن صريح موكل را براى صحت وكيل گرفتن توسط وكيل لازم شمرده، اعلام مى‏كند:
وكيل نمى‏تواند موكله را براى خود تزويج كند، مگر اين‏كه اين اذن صريحاً به او داده شده باشد.
اذن ضمنى يا اذن فحوا آن است كه لفظ اذن‏دهنده، به صراحت بر اذن دلالت نكند، ولى اذن از لوازم عبارت او باشد. يكى از موارد آن فحوا و مفهوم اولويت است؛

بدين معنا كه از عبارت اذن‏دهنده به طريق اولى اذن نسبت به امرى استنباط گردد. براى مثال، شخصى به ديگرى صريحاً اذن دهد كه براى سكونت خود و خانواده‏اش از منزل او استفاده كند؛ لازمه چنين اذنى، آن است كه به طريق اولى شخص مأذون مى‏تواند در منزل را بسته چند روزى به مسافرت برود. مثال ديگر آن‏كه شخصى منزل خود را به ديگرى اجاره مى‏دهد و به او در اجاره دادن يكى از اطاق‏ها به شخص ثالث اذن مى‏دهد، اين اذن به طور ضمنى دلالت مى‏كند، شخص نسبت به انجام اقداماتى كه براى اجاره دادن آن اطاق لازم است، مأذون است.

در مثال اخير، اذن ضمنى از مصاديق مفهوم موافقت نمى‏باشد و با ملاحظه اين گونه اذن‏ها روشن مى‏شود كه گفته برخى از فقها كه اذن فحوا را تنها از باب مفهوم موافقت مى‏دانند،(6) نقدپذير است.
اذن شاهد حال، اذنى است كه قراين و شواهد بر آن دلالت كند. هر چند در اين قسم از اذن، لفظى كه به طور صريح يا ضمنى بر رضايت باطنى فرد دلالت كند، به ميان نمى‏آيد، ولى اوضاع و احوال به گونه‏اى است كه به اذن در انجام امرى شهادت مى‏دهد؛ مانند آن‏كه ميان دونفر خويشاوندى و دوستى كاملى باشد، به گونه‏اى كه اين حالت دلالت كند كه هر يك به ديگرى در خوردن خوراكى از منزل خود، اذن داده است. از اين‏رو به دليل وجود قراين و شواهد، استفاده متعارف از آب چشمه و نهر ديگران‏(7) و يا تكيه دادن به ديوار خانه ديگرى به اذن شاهد حال مجاز است.(8)

اذن شاهد حال، زمانى داراى اثر حقوقى است كه كاشف از رضايت باطنى و واقعى شخص باشد. فرض كنيم، بين كسى باديگرى آن‏چنان رفاقت صميمانه باشد كه پى مى‏برد مى‏تواند از برخى از وسايل منزل او استفاده كند. ولى در عين حال نسبت به دوست خود، مخفيانه اعمالى ناپسند انجام داده است، به طورى كه مى‏داند، اگر دوست او از آن كارها آگاه شود، هيچ گاه به او اجازه استفاده از وسايل منزل خويش را نمى‏دهد. در اين صورت نمى‏توان گفت شخص در استفاده از وسايل منزل دوست خويش مأذون است، زيرا اين شاهد حال، كاشف از رضايت باطنى شخص نمى‏باشد.

به نظر مى‏رسد، اذن شاهد حال را نمى‏توان از مصاديق اذن دانست، زيرا انشا از عناصر اذن مى‏باشد و در شاهد حال، اذن دهنده، رضايت خويش را ابراز نكرده، رضايت او از طريقى غير از انشا و ابراز كسب شده است، اما جواز تصرف در اين گونه موارد با آن‏كه اذن واقع نشده، به دليل آن است كه متصرف به رضايت مالك، علم پيدا كرده است و چنان‏كه در بخش چهارم خواهد آمد، ملاك جواز تصرف احراز رضايت مالك مى‏باشد، اگر چه مالك، رضايت خود را ازطريق لفظ يا فعل ابراز نكند.
2 - اذن عام و خاص

اذن، به اعتبار مأذون به دو قسم اذن خاص و اذن عام تقسيم مى‏شود. ملاك تقسيم، معين بودن يا معين نبودن مأذون است. در صورتى كه مأذون يك ياچند نفر معين باشد، اذن را اذن خاص مى‏نامند؛ همان گونه كه اذن مورد بحث در مواد 98، 108، 120 و 121 ق.م. از اين نوع مى‏باشد، ولى چنان‏چه اذن، عموميت داشته باشد و به فرد يا افراد معينى منحصر نباشد، آن را اذن عام مى‏گويند.(9) ماده 160 ق.م. به طور عام به هر كس اذن مى‏دهد كه مال گم شده رابه مالك آن برگرداند. در اين ماده، فرد يا افراد معينى مخاطب اذن نمى‏باشند، بلكه اذن به صورت عام داده شده و هركسى را شامل مى‏شود.
از موارد ديگر اذن عام كه قانونى نبوده، بلكه ناشى از قصد اشخاص مى‏باشد، موردى است كه كسى از مال خويش اعراض مى‏كند؛ در اين صورت مى‏توان گفت اعراض كننده به طور ضمنى، اذن عام داده است كه هر كس بخواهد مى‏تواند آن مال را حيازت كند.

از مواردى كه در فقه مسئله اذن عام و خاص مطرح گرديده است، مبحث معاطات است. روشن‏است كه درباره معاطات دو نظريه عمده، ميان فقها وجود دارد: گروهى از فقها معتقدند معاطات همانند بيع افاده ملكيت مى‏كند؛ ولى مشهور فقيهان بر اين باورند كه معاطات، صرفاً موجب اباحه مى‏گردد، و طرفين اگر چه از طريق معاطات مالك مبيع يا ثمن نمى‏شوند، ولى مى‏توانند در آن تصرف نمايند. كاشف الغطا در موردى كه ولىّ به صغير اذن مى‏دهد كه از ديگرى مالى بخرد، بر اين عقيده است كه معامله صغير، افاده ملكيت مى‏كند نه صرف اباحه تصرّف. وى بر نظريه خود چنين استدلال مى‏كند:

«ولىّ با دادن اذن به صغير در حقيقت به فروشنده اذن داده است كه خود هم ايجاب و هم قبول را انشا كند. در نتيجه، اين مورد ديگر معاطات نبوده بلكه بيع است و بالطبع ملكيت آور مى‏باشد».(10)
از جمله دلايلى كه شيخ انصارى در رد اين نظريه مى‏آورد آن است كه در اين مورد ولىّ به فروشنده اذن نداده است، و اگر مقصود آن است كه فروشنده به رضايت ولىّ علم دارد، صرف علم به رضايت بدون تحقق اذن از طرف ولىّ، در نفوذ معامله كافى نمى‏باشد و در نتيجه معامله فضولى خواهد بود.(11)

بعضى از محققان، در تأييد نظريه مذكور و رد اشكال شيخ انصارى نوشته‏اند:
«اگر چه در مسئله موردبحث، اذن خاص و اذن شخصى موجود نيست؛ يعنى ولىّ به فروشنده خاص و معينى چنين اذنى نداده است، اما طبيعى است كه اوليا و پدر و مادرها كه كودكان خويش را به خريد و فروش امر مى‏كنند، به هر كس كه با آنها معامله مى‏كند، به نحو عام در تمام تصرفات اذن مى‏دهند و از جمله اين تصرفات انجام ايجاب از طرف ولىّ مى‏باشد و مسلّم است، اذن اگرچه به صورت اذن عام باشد اثر شرعى خود را خواهد داشت. در نتيجه در مسئله مذكور اذن عام موجود بوده و معامله فضولى نمى‏باشد».(12)
3 - اذن مطلق و مقيّد

اذنى كه شخص صادر مى‏كند، گاهى از جهت محدوده موضوع به مورد خاصى محدود نگرديده و به شرطى مشروط نشده است. چنين اذنى ر امى‏توان اذن مطلق ناميد. ولى گاهى اذن به مورد خاصى محدود و يا به شرطى، مشروط مى‏گردد كه آن را اذن مقيّد مى‏ناميم.
در قانون مدنى، وكالت از جهت مورد به دو قسم مطلق و مقيّد تقسيم شده است.(13) وكالتى، مطلق معرفى شده است كه متعلَّق آن، تمامى امور موكل باشد و وكالت، آن گاه مقيّد ناميده شده است، كه تنها نسبت به امر يا امور خاصى از امور موكل صادر گردد. به وحدت ملاك و به دليل شباهتى كه بين وكالت و اذن وجود دارد، آن تقسيم را در اين‏جا يادآور شديم.

4 - اذن موقّت و غير موقّت

اذن را مى‏توان از نظر مدت، به اذن موقّت و اذن دائم تقسيم كرد. گاهى اذن‏دهنده نسبت به امرى براى هميشه به ديگرى اذن مى‏دهد؛ چنين اذنى را اذن دائم گويند. هم‏چنين در موردى كه كسى بدون تعيين مدت به صورت مطلق به ديگرى اذن مى‏دهد، مى‏توان اذن او را دائم خواند. زيرا در اين گونه موارد تا زمانى كه اذن دهنده از اذن خود رجوع نكند، يا به علت ديگرى اذن مرتفع نگردد، اذن باقى است.
اگر اذن‏دهنده، اذن خويش را به زمان معيّنى محدود كند، آن را اذن موقت، نام مى‏نهيم؛ چنان كه كسى به ديگرى اذن دهد كه براى يك ماه در خانه او سكونت كند، يا از ميوه‏هاى باغ او استفاده كند.
نتيجه تعيين مدت در اذن آن است كه در پايان مدت، بدون آن‏كه نيازى به اعلام اراده اذن دهنده، مبنى بر رجوع باشد، اذن منتفى مى‏شود.(14) پس اگر كسى براى مدت معينى به ديگرى اذن در انتفاع از مالى بدهد، در پايان مدت، مأذون نمى‏تواند به انتظار مطالبه مالك و رجوع او بماند و بايد در اولين فرصت آن را به مالك برگرداند. زيرا با خاتمه اذن، مال ديگر نزد مأذون امانت‏مالكانه نبوده، بلكه امانت شرعى مى‏باشد.
پرسشى كه در اين‏جا مطرح مى‏شود آن است كه آيا در اذن موقت اذن‏دهنده مى‏تواند پيش از پايان يافتن مدت، از اذن خويش رجوع كند؛ به بيان ديگر، آيا اذن با تعيين مدت در آن لازم مى‏شود يا نه.
طبق اصول و قواعد، با توجه به اين‏كه اذن صرفاً رفع مانع و اباحه محض مى‏باشد، نمى‏توان معتقد شد كه با تعيين مدت، حق رجوع اذن دهنده از بين مى‏رود. بنابراين او هرگاه بخواهد مى‏تواند از اذن خويش رجوع كند. با اين وجود، به نظر مى‏رسد اگر از قراين و شواهد چنين برآيد كه مقصود اذن‏دهنده، پايبندى به مفاد اذن تا پايان مدت مى‏باشد، بايد اين اراده را محترم شمرد و مى‏توان گفت كه در اين گونه موارد اذن لازم مى‏شود. و دليلى نيز وجود ندارد كه اصل حاكميت اراده و ماده 10 ق.م. اين مورد را شامل نگردد.

البته، همان گونه كه خواهد آمد، شرط در ضمن عقد لازم، اذن را لازم مى‏گرداند. از اين رو، اگر مدت اذن در ضمن عقد لازم معيّن شده باشد، همان‏گونه كه با انقضاى آن مدت اذن منحل و مرتفع مى‏شود، اذن‏دهنده نيز با چنين شرطى، حق خويش را محدود نموده است؛ در نتيجه نمى‏تواند قبل از پايان مدت تعيين شده از اذن خود رجوع كند.
در صورتى كه اذن به صورت مطلق و بدون ذكر مدت معيّن، ضمن عقد لازم شرط شود، مدت آن نامحدود خواهد بود. چنين اذنى، به جز آن‏كه به علتى مرتفع شود، با قى خواهد ماند.(15) به همين جهت، اذنى را كه از نظر مدت مطلق مى‏باشد، يعنى دائمى بودن يا موقتى بودن آن معيّن نشده است، اذن دائم نام نهاديم. مى‏توان به جاى اصطلاح اذن موقت و دائم، اصطلاح اذن موقت و غير موقت را به كار برد.

5 - اذن ناشى از عقد و ايقاع

اذن از جهت منشأ، به دو قسم قابل تقسيم است: گاهى اذن از عقد ناشى مى‏شود كه آن را اذن عقدى مى‏گوييم و گاهى منشأ اذن، يك ايقاع است كه آن را اذن ايقاعى مى‏خوانيم. البته اين تقسيم به اذن اشخاص اختصاص دارد و شامل اذن قانونى نمى‏گردد.

در مورد اذن عقدى، گفتنى است كه ملاحظه هر يك از عقود، اعم از معوّض و غيرمعوّض، نشان مى‏دهد، در ضمن هر كدام از آنها اذنى نهفته است. مثلاً در عقد بيع، فروشنده موانع مالكيت مبيع را از سر راه خريدار بر مى‏دارد و به او اذن مى‏دهد كه با پرداخت ثمن، مبيع را به ملكيت خويش در آورد. خريدار نيز با هموار نمودن مسير تملك ثمن براى فروشنده، به او اذن مى‏دهد كه با تحويل مبيع، ثمن را تملك نمايد. بعضى از عقود مانند: عاريه، وكالت، وديعه و مضاربه به دليل آن‏كه اذن از اركان اساسى آنهاست، به طور اخص منشأ اذن مى‏باشند.(16)
ايقاعات نيز گاهى منشأ اذن مى‏گردند و يا از بعضى ايقاعات به طور ضمنى، اذن در امرى استنباط مى‏گردد. به عنوان مثال، فرد با اعراض‏(17) از مال خويش به هر كس اذن مى‏دهد كه آن مال را حيازت و تملك نمايد. يا طلب‏كار با ابراى طلب خويش به مديون، اذن مى‏دهد كه بدهى خود را به طلب‏كار تملك نمايد.

در پاره‏اى موارد، منشأ اذن براى ما روشن نيست: نمى‏دانيم اذن، ناشى از عقد است يا ناشى از ايقاع، و اگر ناشى از عقد است، آيا ناشى از عقد لازم است يا جايز. مثلاً، سرتير خانه كسى از قديم روى ديوار همسايه بوده، خانه مزبور خراب مى‏شود و مالك آن مى‏خواهد هنگام تجديد بنا، سرتير را بر جاى سابق بگذارد و همسايه از اين كار ممانعت مى‏كند. در اين مثال، ممكن است از قديم صرفاً به اذن مالك، سرتير روى ديوار خانه او نهاده شده باشد كه حتى كسانى كه اذن را صرفاً رفع مانع و نه ايقاع مى‏دانند، چنين اذنى را ايقاع شمرده اند.(18) و ممكن است ضمن عقد عاريه كه عقدى جايز است، اين اذن داده شده باشد. هم‏چنين احتمال مى‏رود، نهادن سرتير بر اساس اذنى باشد كه ضمن عقد لازمى داده شده‏است.ماده 124 ق.م.دراين‏باره مى‏گويد:
«اگر از قديم سرتير عمارتى روى ديوار مختص همسايه بوده و سابقه اين تصرّف معلوم نباشد، به حال سابق باقى مى‏ماند و اگر به سبب خرابى عمارت و نحوآن، سرتير برداشته‏شود، صاحب عمارت مى‏تواند آن را تجديد كند، مگر اين‏كه ثابت نمايد وضعيت سابق به صرف اجازه او ايجاد شده است».
با توجه به اين‏كه عارض شدن لزوم بر تعهد مالك نيازمند دليل است، به نظر مى‏رسد كه قانون‏گذار بر مبناى استصحاب، به بقاى حق سابق و تعهد مالك در برابر صاحب سرتير نظر داده است. ولى از آن‏جا كه معلوم نيست، منشأ تعهد صاحب ديوار از ابتدا با چه خصوصيتى به وجود آمده است، يعنى روشن نيست كه تعهد صاحب ديوار از اول لازم بوده است يا جايز. هيچ يك از آن دو متيقن نمى‏باشد و نمى‏توان هيچ كدام را استصحاب كرد. اگرچه استصحاب كلى در اين مورد صحيح مى‏باشد، ولى با استصحاب كلى تنها خصوصيات و آثار مشترك دو فرد ابقا مى‏گردد و با آن نمى‏توان ويژگى‏هاى خاص يكى از دو فرد را اثبات نمود. بنابراين با استصحاب كلى نمى‏توان تعهد را احراز كرد.(19)

اصطلاح اذن عقدى و اذن ايقاعى، گاهى در معنايى جز آن‏چه ياد شد، به كار مى‏رود: در اين مفهوم، اذن عقدى به عقودى اطلاق مى‏شود كه مانند عاريه و وكالت، يكى از اركان آن اذن مى‏باشد و اذن ايقاعى، در مورد اذنى به كار مى‏رود كه مستقل ازعقود ياد شده بوده، اذن صرف باشد.(20)
6 - اذن قانونى واذن اشخاص

از تقسيمات ديگرى كه براى اذن مطرح گرديده است، تقسيم آن به اعتبار اذن دهنده مى‏باشد. اذن به اعتبار اذن‏دهنده، به دو قسم اذن قانونى و اذن اشخاص تقسيم مى‏گردد:
الف - اذن قانونى:
اذن قانونى، كه گاه از آن به اذن شرعى و اذن الهى نيز ياد مى‏شود،(21) در مواردى به كار مى‏رود كه اذن توسط قانون‏گذار داده شود، و در حقيقت قانون‏گذار مانعى را كه در بين است از سر راه برداشته امرى را مباح گرداند. مثلاً، تصرّف درمال ديگران بدون مجوز روا نيست، ولى قانون‏گذار در ماده 163 ق.م. به يابنده اشياى پيدا شده، اذن مى‏دهد كه آن را بردارد و در آن تصرّف كند. در مورد حيوان گم شده نيز وضعيت چنين است. ماده 171 ق.م. به افرادى كه حيوان ضالّه را بيابند، اذن در تصرف داده است. اذن به تصرّف در مال پيدا شده يا حيوان ضالّه را، به دليل آن‏كه توسط قانون‏گذار داده شده، اذن قانونى مى‏خوانند. از آن‏جا كه مخاطب اذن قانونى غالباً عموم مردم مى‏باشد، برخى از فقيهان مالكى آن را اذن عام ناميده‏اند.

ب - اذن اشخاص:
اذن اشخاص كه در برابر اذن قانونى به كار مى‏رود، آن است كه توسط غير قانون‏گذار صادر شود. برخى از فقيهان عامه، از اذن مزبور با عنوان اذن مالك يا اذن‏خاص ياد كرده‏اند.(22)
به نظر مى‏رسد، عنوان اذن اشخاص يا اذن آدمى براى اين قسم از اذن مناسب‏تر باشد؛ زيرا اذن‏هايى كه توسط غير قانون صادر مى‏شود، به اذن مالك منحصر نمى‏باشد و مواردى را مانند اذن ولىّ يا قيّم در معاملات سفيه ياصغير مميز و اذن پدر در نكاح دختر باكره كه اذن‏دهنده، مالك موضوع اذن نمى‏باشد، شامل مى‏گردد. به علاوه، اين گروه از فقيهان عامه، خود نيز به هنگام بحث از مواردى كه اذن توسط غير قانون داده مى شود، اذن صادر شده توسط غير مالك را نيز مطرح كرده و اذن مالك رابه مواردى كه اذن‏دهنده، مالك مورد اذن نمى‏باشد نيز تسرّى داده‏اند.(23)
عنوان اذن اشخاص را جاى‏گزين اصطلاح اذن خاص كرديم، تا اذن ياد شده با عنوان اذن خاص در تقسيم گذشته - اذن به اعتبار مأذون - مشتبه نگردد.
7 - اذن در عمل حقوقى و اذن در غير عمل حقوقى

متعلَّق اذن مى‏تواند منشأ ديگرى براى تقسيم اذن به شمار آيد. آن‏چه اذن به آن تعلّق مى‏گيرد، گاهى عمل حقوقى است و گاهى تصرّف خارجى؛ خواه عمل حقوقى عقد باشد، مانند اذن مالك خانه به ديگرى نسبت به فروش يا اجاره آن، و خواه عمل حقوقى ايقاع باشد، مثل اذن صاحب خيار به ديگرى نسبت به اسقاط آن.
چنان كه خواهد آمد، عمل حقوقى مبتنى بر اذن، همانند عمل حقوقى مبتنى برعقد وكالت نافذ مى‏باشد و از مصاديق معامله فضولى نيست تا به اجازه موقوف‏گردد.(24)
در پاره‏اى از موارد، متعلَّق اذن، انجام عمل حقوقى نمى‏باشد؛(25) يعنى اذن به انجام عملى داده مى‏شود كه در تحقق آن قصد انشا لازم نيست. چنان كه كسى به ديگرى اذن دهد كه چند ساعت از اتومبيل او استفاده كند يا از باغ او به عنوان راه عبور، گذر كند.

در صورتى كه، كسى به ديگرى اذن دهد كه مال متعلِّق به او را تلف كند، اگرچه اذن مزبور موجب نمى‏گردد، عنوان تلف كننده بر اذن دهنده صدق كند، مأذون نسبت به تلف مال ضامن نمى‏باشد.(26)
1- ر. ك: محمد كاظم طباطبايى يزدى، عروة الوثقى، ص 119؛ عبد اللَّه مامقانى، مناهج المتقين، ص 286؛ امام خمينى، البيع، ج 2، ص 9؛ احمد نراقى، عوائد الايام، ص‏12؛ محمد حسن نجفى، جواهرالكلام، ج‏27، صص 156 و 157؛ محسن حكيم، مستمسك العروة الوثقى، ج 2، ص 431؛ ابوالقاسم ميرزاى قمى، جامع الشتات، ص 117، و عبد الرزاق احمد سنهورى، الوسيط فى شرح القانون المدنى، ج 7، ص‏714.
2 - اجازه نيز در قانون مدنى به صريح و ضمنى تقسيم شده

است. قانون مدنى، در ذيل ماده 674 گويد: «...در مورد آن‏چه كه در خارج از حدود وكالت انجام داده شده است، موكل هيچ گونه تعهد نخواهد داشت، مگر اين‏كه اعمال فضولى وكيل را صراحتاً يا ضمناً اجازه كند».
3- محمد كاظم طباطبايى يزدى، سؤال و جواب، ص 301؛ احمد نراقى، عوائد الايام، ص 12 به‏بعد.
4- محمد بن احمد ابن ادريس، السرائر، ج 2، ص 218.
5 - احمد بن محمد مهدى نراقى، عوائد الايام، ص 12.
6 - احمد نراقى، همان، ص 12.
7 - ميرزاى قمى، در زمينه استفاده از آب نهر و چشمه متعلِّق به ديگران مى‏گويد: «از جمعى از فقها بر مى‏آيد كه جواز اين عمل از باب اذن شاهد حال است. ولى عده‏اى ديگر از فقها، جواز آن را از باب حقى مى‏دانند كه خداوند در آن آب‏ها براى فقرا قرار داده است». و در پايان، نظريه دوم را به عنوان قول اظهر ياد مى‏كند. (ابوالقاسم ميرزاى قمى، جامع الشتات، ص 15، 116 و 117)

8 - احمد بن محمد مهدى نراقى، پيشين، ص 12؛ ميرزاى قمى، همان، جامع الشتات، ص 116 و 117؛ عبداللَّه مامقانى، اثنى عشريه، ص 3 و 5 و نيز مناهج المتقين، ص 212 و محمد ابن قيم جوزيه، الطرق الحكميه فى السياسة الشرعية، ص 24 و 27.
9- حسن بن يوسف علامه حلى، قواعد الاحكام، كتاب الاجاره و توابعها، المقصد الرابع فى الشركه، الفصل الثانى فى الاحكام.
10- به نقل از: شيخ مرتضى انصارى، مكاسب، ص 116.
11- همان، مكاسب، ص 116.
12- محمد حسين اصفهانى (كمپانى)، حاشيه مكاسب، ج 1، ص 118.
13- طبق ماده 660 ق.م.: «وكالت ممكن است به طور مطلق و براى تمام امور موكل باشد يا مقيّد و براى امر يا امور خاصى».
14- علامه، در مورد عبدى كه از طرف مالك خود در تجارت مأذون مى‏باشد، مى‏گويد: «اگر مولا به او يك روز اذن در تجارت دهد، تنها در همان يك روز مأذون خواهد بود و پس از آن ديگر مأذون در تجارت نيست، يا اگر براى يك ماه به او اذن در تجارت داده شود، پس از گذشت يك ماه، اذن مرتفع مى‏شود و حجر و ممنوعيت او از تصرف عود مى‏كند». (مختلف الشيعه، ج 1، ص 424)
15- علل و موارد ارتفاع و انحلال اذن در بخش سوم خواهد آمد.
16- به همين جهت، گاهى در تأليفات حقوقى و فقهى از عقود مزبور با عنوان «عقود اذنيه» ياد مى‏شود. (در اين زمينه به مبحث پيشين مراجعه شود)
17- در زمينه اوصاف و آثار اعراض ر. ك: سيد مصطفى محقق داماد، مقاله اعراض از ملك، مجله تحقيقات حقوقى، شماره 8، سال 1369، صفحه 9 به بعد.
18- محمد جعفر جعفرى لنگرودى، حقوق تعهدات، ش 189.
19- استصحاب كلى در موضوع مورد بحث، از موارد استصحاب كلى از قسم دوم مى‏باشد. در استصحاب مزبور شك در بقاى مستصحب كلى از آن ناشى مى‏شود كه فردى كه كلى در ضمن آن تحقق يافته است، بين مقطوع الارتفاع و مقطوع البقا مردد مى‏باشد. براى مطالعه بيش‏تر در زمينه اقسام سه گانه استصحاب كلى ر. ك: شيخ مرتضى انصارى، رسائل، ص 371 به بعد؛ محمد حسين نايينى، فوائد الاصول، ج 4، ص 434-411، و ضياء الدين عراقى، نهاية الافكار، قسم اول از ج 4، ص 114-113.
20- احمد خوانسارى، جامع المدارك، ج 3، ص 476.
21- احمدبن ادريس قرافى، الفروق، ج 1، ص 191.
22- قرافى در بعضى از تأليفات خويش در برابر اذن قانونى، «اذن مالك» را مطرح كرده، مى‏نويسد: «الفرق الثانى و الثلاثون بين قاعدة الإذن العام من قبل الشرع فى التصرّفات و بين الاذن الآدمى فى التصرفات فى انّ الاوّل لا يسقط الضمان و الثانى يسقطه». و در جاى ديگر از آن به «اذن خاص» ياد كرده تصريح مى‏كند: «الإذن العام الشرعى لايسقط الضمان و انما يسقطه الإذن الخاص من قبل الوديعه». (مأخذ پيشين، ج 1، ص 195 و 196)

23- جلال الدين سيوطى، قاعده‏اى را با عنوان «المتولّد من مأذون فيه لا أثر له» مورد بحث قرار مى دهد كه به مالك اختصاص نداشته و شامل موردى كه مثلاً، شخصى به ديگرى امر كند كه دست او را قطع نمايد نيز مى‏گردد. اما چنين اذنى، از مالك صادر نگرديده است، زيرا، روشن است كه انسان، مالك اعضا و جوارح خويش نمى‏باشد. ( جلال الدين سيوطى، الأشباه و النظائر فى قواعد و فروع فقه الشافعيه، ص‏141)
24- محمدحسن نجفى، جواهرالكلام، ج 27، ص 351 و 353؛ احمد بن محمد مقدس اردبيلى، مجمع الفايدة و البرهان فى شرح ارشاد الاذهان، ج 8، ص 160؛ شيخ مرتضى انصارى، مكاسب، ص 124 و 136، و محمدحسين اصفهانى، حاشيه مكاسب، ج 1، ص 118.
25- ابن ادريس حلى، سرائر، ج‏2، ص 434، و محمدجواد مغنيه، فقه الامام جعفر الصادق، ج‏2، ص‏212.
26- محمد حسين غروى اصفهانى، حاشيه مكاسب، ج 1، ص 131.
بخش دوم عناصر و اركان اذن
طرح مطالب
مبحث اول: اذن دهنده
1 - اهليّت اذن دهنده
الف - بلوغ
1 - صغير غيرمميز:
2 - صغير مميز:
اعمال حقوقى صغير مميز (مطالعه تطبيقى)
اذن صغير در ورود به خانه و دادن هديه
ب - رشد
1 - حدود حجر سفيه:
2 - اذن ولىّ يا قيّم در اعمال حقوقى سفيه:
3 - اذن سفيه:
ج - عقل
1 - اعمال حقوقى مجنون:
2 - اذن شخص مجنون:
2 - اختيار قانونى اذن دهنده
الف - مفهوم اختيار قانونى:
ب - انتقال يا اسقاط حقِ دادن اذن:
طرح مطالب

اذن براى صحت خود، نياز به عناصر و اركان ويژه‏اى دارد. روشن است كه اذن، بدون اذن‏دهنده تحقق نمى‏يابد، زيرا اذن‏دهنده كسى است كه اذن از او صادر مى‏گردد. بدين ترتيب يكى از اركان اذن، اذن دهنده مى‏باشد. هر چند، اذن از اعمال حقوقى يك‏طرفه است و تحقق آن به قبول مأذون موقوف نمى‏باشد، ولى از آن‏جا كه انشاى اذن، نيازمند به وجود م

خاطبى مى‏باشد، مى‏توان مخاطب اذن، يعنى مأذون را يكى ديگر از عناصر آن برشمرد.
از آن‏جا كه اذن در شمار ايقاعات است، يكى از اركان آن قصد انشا مى‏باشد. قصد انشا و اعلام اراده، توسط اذن‏دهنده انجام مى‏گيرد. ولى به دليل اهميت، قصد انشا و رضايت را به طور مستقل به عنوان ركن سوم اذن ذكر خواهيم كرد. هر اذنى به موضوعى تعلق مى‏گيرد كه موضوع اذن و عنصر چهارم آن مى‏باشد. بنابراين، مطالب بخش حاضر را در طى چهار مبحث پى مى‏گيريم:
مبحث اول، به بيان شرايط اذن‏دهنده، يعنى داشتن اهليّت و اختيار قانونى او مى‏پردازيم. در مبحث بعد، مأذون و شرايط او بررسى مى‏رود. بخش سوم نيز مورد اذن و شرايط آن را بيان مى‏كند. و سر انجام، مبحث آخر به بررسى قصد انشا، رضايت، سلامت اراده و ابراز اذن مى‏پردازد.
مبحث اول: اذن دهنده

1 - اهليّت اذن دهنده
يكى از شرايط اذن دهنده داشتن اهليّت است. اهليّت بر دو نوع است: اهليّت تمتّع و اهليّت استيفا.
اهليّت تمتع، كه همان شايستگى شخص براى دارا بودن حق مى‏باشد. طبق ماده 956 ق.م. با زنده متولد شدن، انسان آغاز و با مرگ او پايان مى‏پذيرد.
اهليّت استيفا، شايستگى براى اجراى حقوق مدنى است. ماده 958 ق.م. اهليّت تمتّع و استيفا را مورد توجه قرار داده، مقرر مى‏دارد:
«هر انسان، از حقوق مدنى متمتّع خواهد بود، ليكن هيچ‏كس نمى‏تواند حقوق خود را اجرا كند، مگر اين‏كه براى اين امر اهليّت قانونى داشته باشد».
اهليّت، از شرايط اساسى صحت اعمال حقوقى است و تحقق اهليّت نيز خود منوط به شرايطى مى‏باشد. طبق ماده 211 ق.م.:
«براى اين‏كه متعاملين اهل محسوب شوند بايد بالغ و عاقل و رشيد باشند».
شرايط سه گانه ياد شده در ماده فوق، در ذيل مورد بررسى قرار مى‏گيرد.
الف - بلوغ
بلوغ، در اصطلاح حقوقى، رسيدن شخص به سن معينى است كه در آن عادتاً از نظر جسمى و روحى به حد كمال مى‏رسد و مى‏تواند به طور مستقل در دارايى و حقوق مالى خويش تصرف كند. قانون مدنى، سن بلوغ را در پسر پانزده سال تمام قمرى و در دختر نه سال تمام قمرى ذكر كرده است.(1) تا پيش از رسيدن به سن بلوغ، قانون‏گذار، كودك را از انجام اعمال حقوقى بازداشته است و علت اين حَجْر چيزى جز حمايت از صغير نيست. عدم اهليّت صغير ناظر به مرحله اجراى حق مى‏باشد، نه برخوردارى از آن. به همين جهت ولىّ يا قيّم صغير مى‏تواند به نمايندگى از او با ديگران معامله كند.
از نظر رشد فكرى و درجه حجر، كودكان را مى‏توان به دو دسته صغير غيرمميز و صغيرمميز تقسيم كرد.
1 - صغير غيرمميز:
صغير غيرمميز، هنوز توانايى فهم معامله را ندارد و بدون ترديد، كودكى كه تصور درستى از مفهوم عمل حقوقى ندارد، توانايى قصد انشاى آن را نيز نخواهد داشت. از اين‏رو تمامى اعمال حقوقى و تصرفات صغير غيرمميز در اموال و حقوق مالى خود كأن لم يكن تلقى مى‏شود. طبق ماده 1212 ق.م.:
«اعمال و اقوال صغير، تا حدى كه مربوط به اموال و حقوق مالى او باشد باطل و بلااثر است...».(2)
بنابراين، صغير غيرمميز نمى‏تواند به ديگرى اذن دهد كه در اموال او تصرف نمايد، و چنين اذنى باطل مى‏باشد. بديهى است عدم اهليّت صغير غيرمميز، ناظر به اِعمال حقوق او مى‏باشد؛ وگرنه از جهت اهليّت تمتع ميان صغير وبالغ تفاوتى نيست.

ولىّ يا قيّم صغير، اداره اموال او را به عهده دارد. آنان، در اداره اموال و حقوق‏مالى صغير، بايد مصلحت او را نصب العين خويش قرار دهند. تصرفات ولىّ يا قيّم، در صورتى كه در حدود غبطه و مصلحت كودك نباشد، از درجه اعتبار ساقطاست.(3)
2 - صغير مميز:
برخى از نوجوانان با آن‏كه به حد بلوغ نرسيده‏اند، ولى به مرحله‏اى از نيروى تفكر و ادراك دست يافته‏اند كه مى‏توانند خوب را از بد و سود را از زيان تشخيص دهند. نوجوان، در اين مرحله از رشد، توانايى فهم معامله و قصد انشا را به دست آورده است. از اين‏رو قانون‏گذار، پاره‏اى از اعمال حقوقى را كه جنبه مالى نداشته يا به مصلحت صغير مى‏باشد، مباح گردانيده است.
اعمال حقوقى صغير مميز (مطالعه تطبيقى)
قانون مدنى، پس از بيان بطلان اعمال حقوقى صغير، در مورد صغير مميز استثنايى در نظر گرفته، مقرر مى‏دارد:
«... صغير مميز مى‏تواند تملك بلاعوض كند؛ مثل قبول هبه و صلح بلاعوض و حيازت مباحات».(4)
چنان‏كه از ظاهر ماده برمى‏آيد، ذكر عقودى مثل هبه و صلح بلاعوض براى مثال مى‏باشد. بنابراين صغير مميز اهليّت دارد، هر عقدى را كه مال يا حقى به رايگان به سود او ايجاد كند، مانند حق انتفاع، حق ارتفاق و وقف، قبول نمايد. قانون مدنى كشور مصر نيز به اين حكم تصريح كرده، در بند1 ماده 111 مقرر مى‏دارد:
«اذا كان الصبى مميزاً، كانت تصرّفاته المالية صحيحة متى كانت نافعة نفعاً محضاً».
صغير مميز، مى‏تواند به ديگرى اذن دهد كه به جاى او هبه و صلح مجانى را قبول كند. هم‏چنين مى‏تواند به ديگرى در قبول اين عقود وكالت دهد. وى مى‏تواند از طرف ديگران به عنوان وكيل عقود مذكور را بپذيرد، چرا كه طبق ماده 662 ق.م. در عقد وكالت اهليّت كامل لازم نمى‏باشد. همين كه موكل صلاحيت انجام كارى را داشته باشد، براى واگذارى آن كافى است و به صرف آن‏كه شخص در امر مورد وكالت اهليّت داشته باشد، مى‏تواند در آن امر از طرف ديگرى وكيل گردد؛ هر چند در انجام امور ديگر از اهليّت لازم برخوردار نباشد. قوانين مدنى در برخى از كشورهاى اسلامى نيز به اين موضوع تصريح مى‏كند. ماده 930 قانون مدنى عراق در اين باره مقرر مى‏دارد:
«و يشترط أن يكون الوكيل عاقلاً مميّزاً، و لا يشترط أن يكون بالغاً فيصحّ أن يكون الصبى المميّز وكيلاً و إن لم يكن مأذوناً».
هم‏چنين ماده 772 قانون موجبات و عقود لبنان، ميان اهليّت موكل و وكيل تفاوت گذارده است و صغير مميز را براى پذيرش وكالت از ديگرى داراى اهليّت مى‏داند. در اين ماده آمده است:
«و لا تصحّ الوكالة الاّ اذا كان الموكّل نفسه أهلاً للقيام بموضوعها و لا تطلب هذه الأهليّة من الوكيل، بل يكفى أن يكون من ذوى التمييز».
به نظر مى‏رسد، دايره اهليّت اذن دهنده نسبت به موكل وسعت بيش‏ترى دارد. گاهى با آن‏كه فرد به دليل عدم صلاحيت در انجام مورد وكالت نمى‏تواند به ديگرى در آن مورد وكالت دهد(5)، مى‏تواند به او اذن دهد. چنان‏كه، در ازدواج مرد با خواهرزاده يا برادرزاده همسر خويش، با آن‏كه زن نمى‏تواند به شوهر خود در امر نكاح وكالت دهد، قانون‏گذار اذن او را در صحت نكاح معتبر شناخته است.(6)
حكم ماده 1212 ق.م. بر اهليّت صغير مميز در انجام بعضى از معاملات، حاكى از آن است كه نوجوان توان طبيعى براى اداره اموال خويش را دارد، ولى به دليل نداشتن صلاحيت كافى در تمييز سود و زيان خود، قانون‏گذار به حمايت او شتافته، وى را در امورمالى محجور شناخته است. از اين رو اعمال حقوقى صغير مميز را كه بدون اذن ولىّ انجام مى‏گيرد، نبايد باطل شمرد.(7) جنبه حمايتى داشتن اين حجر و منطق عرف، حكم مى‏كند كه اعمال حقوقى صغير مميز غير نافذ باشد و در صورت اجازه ولىّ يا قيّم نافذ گردد.(8) هم‏چنين اعمال حقوقى را كه صغير مميز به اذن ولىّ يا قيّم خويش انجام مى‏دهد، بايد صحيح و نافذ دانست. ماده 86 قانون امورحسبى نيز، در اين راستا مقرر مى‏دارد:
«محجور مميز، مى‏تواند اموال و منافعى را كه به سعى خود او حاصل شده است، با اذن ولىّ يا قيّم اداره كند».

اذن صغير در ورود به خانه و دادن هديه
برخى از فقيهان اماميه، مواردى را از عدم اهليّت صغير استثنا كرده‏اند. علامه حلى در اين مورد مى‏نويسد:
«أذن صغير به ديگران در وارد شدن به منزل نافذ است و هم‏چنين تصرف در هديه‏اى كه او از طرف ديگرى مى‏آورد، جايز مى‏باشد».(9)
به نظر مى‏رسد، دليلى براى استثناى دو مورد فوق وجود ندارد. در مورد استثناى اول، توضيح اين نكته مناسب مى‏نمايد كه، اگر چه عرفاً ورود به خانه ديگرى به صرف باز كردن در و اذن به ورود توسط صغير، ممنوع نمى‏باشد، ولى نمى‏توان ادعا كرد منشأ جواز ورود به خانه، ناشى از آن است كه صغير در اين گونه موارد داراى اهليّت مى‏باشد. بلكه علت جواز، حصول اطمينان به اذن و رضايت مالك خانه يا قائم مقام اوست، و اين موضوع به نفوذ اذن صغير ارتباطى ندارد، زيرا از هر طريقى به اذن مالك يا قائم مقام او نسبت به تصرف در اموالش اطمينان حاصل شود، ممنوعيت تصرف برداشته مى‏شود. تا زمانى هم كه چنين اطمينانى حاصل نشود، تصرّف هم‏چنان ممنوع مى‏باشد. از اين‏رو، مشاهده مى‏كنيم حتى اگر فرد بالغى به ورود در خانه اذن دهد، ولى ديگرى از گفته او به اذن و رضايت مالك خانه يا قائم مقام او اطمينان حاصل نكند، ورود بدان خانه غير قانونى مى‏باشد.
در خصوص استثناى دوم نيز گفتنى است، اين‏كه عرف در مورد هديه‏اى كه ولىّ يا قيّم صغير توسط صغير ارسال مى‏كند، مسامحه روا مى‏دارد و تصرف در آن هديه را مباح مى‏داند، كه صغير در هبه و هديه اموال خود يا ديگران داراى اهليّت مى‏باشد. عرف، در اين مورد به عمل حقوقى صادر شده توسط ولىّ يا قيّم كودك نظر دارد و صغير را در اين ميان آلت و وسيله‏اى مى‏نگرد كه هديه مذكور را به دست موهوب‏له مى‏رساند؛ مانند جايى كه سگ تربيت شده يا اتومبيل بدون سرنشين - اما مجهز به كامپيوتر - هديه‏اى را به نزد فردى برساند.(10)
ب - رشد
از شرايط ديگر اذن دهنده براى دارا بودن اهليّت، آن است كه رشيد باشد. سفيه،(11) نمى‏تواند خردمندانه در اموال و حقوق مالى خويش تصميم بگيرد. او اگر چه توانايى قصد انشا را دارد و مفهوم عمل حقوقى و آثار آن را مى‏فهمد، ولى در امور مالى مصلحت و سود و زيان خود را به خوبى نمى‏شناسد؛ از اين‏رو نياز به حمايت قانون دارد.(12) قانون‏گذار، اعمال حقوقى او را تا حدى كه به اموال و حقوق مالى او مربوط مى‏شود، غير نافذ شمرده است. ولىّ يا قيّم بر اعمال و تصرفات مالى سفيه نظارت كرده، امور مالى او را اداره مى‏نمايد. به موجب ماده 1207 ق.م.:

«اشخاص ذيل محجور و ازتصرف در اموال و حقوق مالى خود ممنوع هستند:
1- صغار؛
2- اشخاص غير رشيد؛
3- مجانين».
و نيز طبق ماده 1214 ق.م.:
«معاملات و تصرفات غير رشيد در اموال خود نافذ نيست مگر با
اجازه ولىّ يا قيّم... ».(13)
1 - حدود حجر سفيه:
قانون‏گذار، سفيه را در تمامى تصرفات محجور نشناخته است. زيرا توجه به توانايى او در فهم اعمال حقوقى، قصد انشا و آثار آن و جنبه حمايتى داشتن حجر، اقتضا مى‏كند، سفيه در انجام تصرفاتى كه مفسده‏اى در پى ندارد، از اهليّت برخوردار باشد. بنابراين:
اولاً، سفيه در قبول عقودى كه بلاعوض به سود وى انشا مى‏گردد، يا انشاى ايقاعاتى كه تنها به سود اوست، اهليّت دارد. او مى‏تواند هبه و صلح بلاعوض را قبول كند يا در انجام آن به ديگرى اذن دهد، يا مباحات را حيازت كند.(14) ذيل ماده 1214ق.م. دراين باره مقرر مى‏دارد:
«... معذلك تملكات بلاعوض از هر قبيل كه باشد بدون اجازه هم نافذ است».
ثانياً، سفيه در انجام اعمال حقوقى كه جنبه مالى ندارند داراى اهليّت مى‏باشد. بدين ترتيب اقرار او در امور غيرمالى حتى قتل موجب قصاص‏(15) نافذ است، و در صورتى كه اقرار او مستلزم امور مالى نيز باشد، تنها همان بخشى از اقرار كه جنبه مالى ندارد نافذ معتبر است.(16) مثلاً، در اقرار به نسب، لوازم مالى آن مثل لزوم دادن نفقه اثبات نمى‏گردد، يا در اقرار به سرقت، تنها حد سرقت جارى مى‏شود و هم‏چنين در حقوق خانواده اعمال حقوقى او از قبيل نكاح، طلاق و ظهار معتبر مى‏باشد. چرا كه، قانون مدنى سفيه را تنها در امور مالى محجور شناخته، رشد را از شرايط صحت نكاح يا طلاق به حساب نياورده است.
به عقيده بسيارى از فقيهان اماميه ، نكاح سفيه بدون اذن يا اجازه ولىّ صحيح نمى‏باشد.(17) زيرا نكاح، پى‏آمدهاى مالى از قبيل مهر و نفقه دارد و سفيه در امور مالى فاقد اهليّت مى‏باشد. با وجود اين، قانون مدنى صحت نكاح سفيه را به اذن يا اجازه ولىّ يا قيّم، موقوف ننموده است.
به نظر مى‏رسد، بايد ميان عقد نكاح و توافق در مورد مهر تمايز قائل شويم. انتخاب همسر و انعقاد نكاح در محدوده صلاحيت سفيه است، ولى تراضى درباره ميزان مهر، موقوف به اذن يا اجازه ولىّ - يا قيّم - است.
برخى از فقها پا را از اين نيز فراتر نهاده معتقدند: چنان‏چه مرد بالغى كه در امور مالى رشيد مى‏باشد، در امر ازدواج و ويژگى‏هاى آن مانند انتخاب همسر و چگونگى مهر از رشد كافى برخوردار نباشد، همانند شخص سفيه كه در امور مالى محجور است، صحت نكاح او به اذن يا اجازه ولىّ موقوف مى‏باشد.(18) به نظر مى‏رسد اين نظر با قواعد و اصول حقوقى ناسازگار است و نمى‏توان رشيد را در انجام برخى تصرفات محجور دانست.

2 - اذن ولىّ يا قيّم در اعمال حقوقى سفيه:
اذن ولىّ يا قيّم در انجام اعمال حقوقى - اعم از عقد و ايقاع - تصرفات سفيه را در امور مالى معتبر و نافذ مى‏سازد. چنان كه خريد و فروش يا اجاره منزل به بهاى معين با اذن ولىّ يا قيّم از نظر حقوقى صحيح و نافذ مى‏باشد. با اين حال، اعمال حقوقى و تصرفات سفيه را كه بدون اذن ولىّ يا قيّم صورت گرفته است، نبايد باطل شمرد، بلكه اين گونه تصرفات، غير نافذ و موقوف به اجازه ولىّ يا قيّم است، و در صورت اجازه، نافذ و گرنه باطل است. قانون مدنى، به اين مطلب تصريح نموده، مى‏گويد:

«معاملات و تصرفات غير رشيد دراموال خود نافذ نيست مگر با اجازه ولىّ يا قيّم او، اعم از اين‏كه اين اجازه قبلاً داده شده باشد يا بعد از انجام عمل...».(19)
ولىّ يا قيّم، در دادن اذن يا اجازه نسبت به تصرفات مالى سفيه نبايد از حدود قانون تجاوز نمايد. هر چند ماده فوق مطلق مى‏باشد، ولى با عنايت به مواد ديگر قانون مدنى و با توجه به هدف قانون‏گذار از تعيين سرپرست براى سفيه، مبنى بر حفظ و اداره اموال او بر اساس مصلحت، و با بررسى آراى فقيهان اماميه به عنوان منبع مواد قانونى در اين مبحث، مى‏توان دريافت كه:
اولاً: اذن نبايد آن‏چنان گسترده باشد كه حجر سفيه را به كلى از ميان بردارد؛ مثلاًسرپرست سفيه نمى‏تواند به او در اداره تمام يا بخش مهمى از اموال خود اذن‏دهد.(20) به‏نظر مى‏رسد، چنين اذنى خارج از حدود صلاحيت ولىّ و قيّم بوده و باطل مى‏باشد.
ثانياً: همان‏گونه كه قيّم نمى‏تواند اموال سفيه را به ديگرى هبه يا صلح كند(21) يا مال غير منقول او را بدون اجازه دادستان بفروشد يا رهن گذارد،(22) نمى‏تواند در اين امور نيز به سفيه اذن دهد، يا چنين معاملاتى را اجازه كند. ولىِ‏ّ قهرى نيز، درصورتى مى‏تواند چنين اعمالى را اذن يا اجازه دهد كه مصلحت سفيه را اثبات نمايد.
3 - اذن سفيه:
چنان كه گذشت، عقود و ايقاعات فرد سفيه، به جز در مواردى كه استثنا شده است، غيرنافذ شناخته مى‏شود. در خصوص اذن، در ميان ايقاعات، مى‏توان نتيجه گرفت كه در موارد زير اذن سفيه نافذ است:
اول - سفيه مى‏تواند در اداره امور مالى كه خود اهليّت دارد به ديگران اذن يا وكالت دهد، و يا وكالت آنان را قبول كند. به بيان ديگر براى دادن اذن، لازم نيست اذن‏دهنده از اهليّت كامل برخوردار باشد، بلكه كافى است در انجام امرى كه به ديگرى اذن مى‏دهد خود داراى صلاحيت باشد.اين موضوع را به وحدت ملاك و شباهت ميان اذن و وكالت از ماده 662 ق.م. مى‏توان دريافت. طبق ماده مذكور:
«وكالت بايد در امرى داده شود كه خود موكل بتواند آن را به جا آورد...».
از اين رو، سفيه مى‏تواند در قبول تملكات بلاعوض كه به سود اوست به ديگران اذن دهد.
دوم - اذن سفيه، در امور غير مالى، همانند ساير اعمال حقوقى او نافذ و مؤثر است. وى همان‏گونه كه مى‏تواند خود به نكاح و طلاق مبادرت نمايد، مى‏تواند به ديگرى اذن دهد كه براى او عقد نكاح يا طلاق را جارى كند. سفيه مى‏تواند به شوهر خود در ازدواج با دختر برادر يا دختر خواهر خود و يا به زوجه خود در اشتغال به‏كار، اذن دهد و نيز اذن او در نكاح فرزند صغير يا دختر بالغ باكره‏اش نافذمى‏باشد.

سوم - در مورد اموالى كه ولىّ يا قيّم اداره آن را به سفيه واگذار نموده است، اذن سفيه، اعم از آن‏كه در مورد اعمال حقوقى باشد، مانند اذن به خريد و فروش يا ديگر تصرفات نافذ است. ماده 86 قانون امور حسبى، به محجور مميز اجازه مى‏دهد كه با اذن ولىّ يا قيّم خويش بخشى از اموال خود را اداره كند. طبق اين ماده:
«محجور مميز، مى‏تواند اموال منافعى را كه به سعى خود او حاصل شده است، با اذن ولىّ يا قيّم اداره كند».
بنابراين، اذنى كه سفيه در محدوده اداره اموال مذكور به ديگران مى‏دهد، نافذ مى‏باشد. هم‏چنين در صورتى كه ولىّ يا قيّم به سفيه در اشتغال به كار يا پيشه اذن دهد، سفيه در انجام آن كار يا امورى كه از لوازم آن كار يا پيشه مى‏باشد، مى‏تواند به ديگرى اذن دهد. ماده 85 قانون امور حسبى مى‏گويد:
«ولىّ يا قيّم مى‏تواند، در صورتى كه مقتضى بداند به محجور اجازه اشتغال به كار يا پيشه‏اى بدهد و در اين صورت، اجازه نام برده شامل لوازم آن كار يا پيشه هم خواهدبود».(23)
ج - عقل
از شرايط اوليه تحقق اهليّت درانجام اعمال حقوقى، داشتن عقل است. فرد عاقل، به كمك نيروى تفكر و شعور خويش، مى‏تواند رفتار و كردار و روابط اجتماعى و مالى خويش را بر مبناى صحيح و متعادل تنظيم نمايد. در برابر، جنون موجب حجر و بى‏اعتبارى اعمال حقوقى انسان مى‏گردد.
1 - اعمال حقوقى مجنون:
براى ابطال عمل حقوقى كه فرد مجنون انجام مى‏دهد، لازم نيست اثبات شود كه انشا كننده كاملاً از نيروى عقلى بى‏بهره است، بلكه صرف احراز اين‏كه نقص ادراك و اختلال روانى او مانع از فهم طبيعت و آثار معامله مى‏گردد، در بطلان آن كافى است. از اين رو، قانون مدنى مقرر مى‏دارد:
«جنون به هر درجه كه باشد، موجب حجر است».(24)
هر بيمارى، عارضه يا اعتيادى كه شعور و قوه ادراك انسان را از ميان ببرد، به دليل مختل نمودن توانايى قصد انشا و اراده، در حكم جنون است. مستى، بى‏هوشى و اعتياد شديد به مواد مخدر و مسكرات، در صورتى كه به زوال عقل و اراده نينجامد، همانند جنون، اهليّت فرد را زايل مى‏نمايد.(25) از اين رو قانون مدنى معامله فرد را در حال مستى، بى‏هوشى و خواب، به دليل فقدان قصد، باطل شمرده‏است.(26)
چنان‏چه جنون شخص، ادوارى بوده و او در حال افاقه عمل حقوقى را انشا نمايد، عمل او صحيح و نافذ است. مفاد ماده 1213 ق.م. از اين قرار است:
«مجنون دائمى مطلقاً و مجنون ادوارى در حال جنون، نمى‏تواند هيچ تصرّفى در اموال و حقوق مالى خود بنمايد ولو با اجازه ولىّ يا قيّم خود؛ لكن اعمال حقوقى كه مجنون ادوارى در حال افاقه مى‏نمايد، نافذ است، مشروط بر آن‏كه افاقه او مسلم‏باشد».

2 - اذن شخص مجنون:
جنون، آگاهى و شعور را از انسان سلب مى‏كند و فرد مجنون نمى‏تواند عمل ارادى را به طور صحيح انجام دهد. از اين رو اعمال حقوقى او، اعم از عقد يا ايقاع، حتى در صورت اذن يا اجازه ولىّ و قيّم باطل مى‏باشد.
اذن نيز همانند ساير ايقاعات، از كسى پذيرفته است كه داراى اهليّت باشد. اذن مجنون، همانند ساير عقود و ايقاعهاى وى باطل است.
در مواردى كه قانون اذن كسى را لازم شمارد و او مجنون يا صغير غير مميز باشد، به مقتضاى اصول و قواعد حقوقى، اعتبار اذن به ولىّ يا قيّم وى منتقل مى‏گردد و همانند ساير موارد، ولىّ يا قيّم در امور او تصميم مى‏گيرد. مثلاً، قانون مدنى ازدواج شوهر را با دختر برادر يا دختر خواهر همسر خويش به اذن همسر منوط كرده است؛ حال اگر همسر مرد، مجنون يا صغيرباشد، در مورد اعتبار اذن او در فقه سه احتمال وجود دارد:
1 - اعتبار اذن همسر ساقط مى‏گردد. زيرا وى اهليّت لازم را براى دادن اذن ندارد. بنابراين زوج مى‏تواند بدون اذن او ازدواج كند و ازدواج او صحيح است.
2 - عقد دوم باطل است. زيرا شرط صحت نكاح دوم آن است كه زن به اين امر اذن دهد و به علت عدم اهليّت او، چنين شرطى محقق نمى‏گردد.
3 - اذن ولىّ يا قيّم جاى‏گزين اذن زن مى‏گردد.(27)
احتمال اخير با اصول و قواعد حقوقى سازگارتر است. زيرا مطابق قانون در هر موردى كه صغير يا مجنون ممنوع از تصرف باشد، ولىّ يا قيّم جانشين او مى‏گردد.
2 - اختيار قانونى اذن دهنده
در مباحث گذشته، مسئله اهليّت اذن‏دهنده مورد بررسى قرارگرفت و توضيح داده شد كه چنان‏چه اذن دهنده، صلاحيت حقوقى لازم را براى اذن فاقد باشد، اذن او نافذ نمى‏باشد. با اين حال، داشتن اهليّت شرط كافى براى اعتبار اذن نمى‏باشد، بلكه اذن دهنده افزون بر اهليّت، بايد از اختيار قانونى در انشاى اذن نيز برخوردارباشد.
الف - مفهوم اختيار قانونى:
مقصود از اختيار در اين‏جا، آزادى در تصميم‏گيرى در برابر اجبار و اكراه نمى‏باشد؛(28) هر چند براى اعتبار اذن، لازم است اذن‏دهنده به معناى فوق نيز مختار باشد. هم‏چنين، واژه اختيار به معناى اهليّت انجام عمل حقوقى نيست؛ هر چند براى نفوذ اذن اهليّت اذن دهنده شرط لازم مى‏باشد.
مفهوم مورد نظر از اختيار در اين‏جا، عبارت از داشتن سمت و توان انجام عمل حقوقى براى ديگرى است. به بيان ديگر، كسى كه مى‏خواهد در موردى اذن دهد، بايد از نظر قانون براى آن امر داراى سمت باشد، اعم از آن‏كه قانون او را بالاصاله براى دادن اذن صالح بداند يا آن‏كه به عنوان نماينده چنين اختيارى را بدو اعطا كند؛ يعنى از نظر قانون صاحب اختيار بالاصاله نسبت به اموال، مالك آن مى‏باشد.(29) بنابراين مالك در اداره اموال خويش مختار بوده، مى‏تواند به ديگرى نسبت به تصرف حقوقى يا خارجى در آن اذن دهد. ولى، فرد حتى اگر داراى اهليّت باشد، نمى‏تواند به اداره اموال ديگرى پرداخته و نسبت به تصرف در مال ديگرى به اشخاص ثالث اذن دهد، مگر آن‏كه از نظر قانون اين سمت و اختيار به او تفويض شده باشد. هم‏چنين در مورد منافع اموال، كسى كه بالاصاله صاحب اختيار مى‏باشد مالك منافع است. مثلاً، موصى‏له يا مستأجرى كه مالك منفعت باغى است، مى‏تواند به ديگرى در مورد تصرف در منافع آن باغ اذن دهد، ولى كسى كه مالك منافع نمى‏باشد، حتى اگر همانند موجر مالك عين آن باغ باشد، از چنين اختيارى برخوردار نيست؛ مگر آن‏كه به نمايندگى از مالك منافع، چنين اختيارى به او عارض شود. در مورد حقوق، اعم از مالى يا غير مالى، نيز صاحب بالاصاله حق داراى اختيار مى‏باشد. مثلاً، صاحب حق انتفاع يا حق ارتفاق مى‏تواند به ديگرى در استفاده از منفعت يا ارتفاق معين نسبت به مورد حق خود، اذن دهد و اين اذن نافذ مى‏باشد. زيرا اذن دهنده در اين امر از اختيار قانونى برخوردار است.

ب - انتقال يا اسقاط حقِ دادن اذن:
در مواردى كه شخصى مالك مال، منفعت و يا حقى است.(30) و در نتيجه طبق قانون در دادن اذن به تصرف در مال، منفعت يا حق خويش به ديگران بالاصاله داراى اختيار باشد، مى‏توان پذيرفت كه او حق دارد اختيار خويش را در دادن اذن محدود سازد. مثلاً، اداره بخش معينى از دارايى خويش را براى مدت معينى در ضمن قراردادى به ديگرى واگذارد و حق خويش را در اين مورد ساقط كند. در اين صورت مالك، حق خود - در دادن اذن به ديگران يا منع ايشان از تصرف در مال خود - به ديگرى انتقال داده است و منتقل‏اليه در دادن اذن، صاحب حق مى‏باشد، بدون اين‏كه مالك بتواند از حق خويش استفاده كند يا اين حق را از او سلب نمايد.
با وجود اين، انتقال حق اذن يا منع به ديگرى، نبايد به گونه‏اى صورت گيرد كه مخالف قانون باشد. بدين معنا كه لازم است با تعيين بخشى از دارايى يامشخص كردن مدت براى سلب حق يا انتقال آن به ديگرى، حق را به صورت جزيى درآورد، وگرنه كسى نمى‏تواند به طور كلى حق دادن اذن به تصرف در اموال خود را به ديگرى انتقال دهد و يا از خويش سلب نمايد. زيرا، طبق ماده 959 ق.م.:
«هيچ‏كس نمى‏تواند به طور كلى حق تمتع و يا اجراى تمام يا قسمتى از حقوق مدنى را از خود سلب كند».
هر چند اسقاط حق اذن يا انتقال آن نسبت به اموال و منافع، ممكن مى‏باشد، ولى گاهى با آن‏كه قانون‏گذار اختيار قانونى را در دادن اذن به شخص حقيقى يا حقوقى واگذار نموده و اذن يا رد او را مؤثر دانسته است، اين اختيار حقى را براى اذن‏دهنده ايجاد نمى‏كند و وى نمى‏تواند اختيار خويش را ساقط نمايد يا آن را در برابر شرط عوض يا بدون آن به ديگرى انتقال دهد. در حقيقت اعتبار اذن شخص در اين گونه موارد از مصاديق حكم است نه حق. به بيان ديگر، معتبر دانستن اذن در چنين مواردى، از قواعد امرى بوده كه بر اساس نظم عمومى و و مصالح اجتماعى توسط قانون‏گذار وضع گرديده است. بنابراين اذن يا رد، حق شخص نمى‏باشد تا صاحب حق بتواند آن را به ديگرى انتقال دهد يا از خود ساقط نمايد.
از جمله موارد بالا، معتبر بودن اذن دولت در ازدواج زن ايرانى با تبعه خارجى است.(31) اعتبار اذن دولت، حقى را براى او ايجاد نمى‏كند تا بتواند هرگاه بخواهد از حق خويش صرف نظر نمايد و يا آن را از خود سلب نموده، به ديگرى منتقل كند. هم‏چنين طبق قانون، ازدواج مرد با دختر برادر يا دختر خواهر همسر خويش موقوف به اذن زن مى‏باشد.(32) ولى از آن‏جا كه با توجه به مبانى فقهى،(33) اين حكم قانون‏گذار از قواعد آمره مى‏باشدو حقى را براى زن ايجاد نمى‏كند، زن نمى‏تواند در ضمن ازدواج خود يا عقد ديگرى، اعتبار اذن خويش را ساقط كند يا آن را به ديگرى انتقال دهد. اختيار اذن يا رد ازدواج دختر باكره توسط ولىّ نيز، از همين قبيل است. بنابراين، در صورتى كه ولىّ از اختيار خويش سوء استفاده كند و مصلحتى را كه اين قاعده آمره براى تأمين آن وضع شده است، در نظر نگيرد، قانون‏گذار مى‏تواند اعتبار اذن او را ساقط كند.(34)

1- تبصره 1، ماده 1210ق.م.
2- شيخ انصارى، به نقل از ابن ادريس در خصوص بى‏اعتبارى اعمال حقوقى صغير مى‏نويسد: «فما يصدر منها عن الصبى قصداً بمنزلة الصادر عن غيره بلاقصد، فعقد الصبى وايقاعه مع القصد كعقد الهازل و الغالط و الخاطى...». (مكاسب، ص 115)
3- علامه حلى، در مورد لزوم مراعات مصلحت صغير به هنگام تصرف در اموال و حقوق مالى او توسط ولىّ مى‏گويد: «ليس للولىّ ان يطلّق زوجة الصبى لامجّاناً و لابعوض، لانّ المصلحة بقاء الزوجية... ». (تذكرة الفقها، ج 2، كتاب حجر)
4- ماده 1212 ق.م.
5- كسى مى تواند در امرى به ديگرى وكالت دهد يا در آن امر وكيل گردد كه خود اهليّت انجام آن را داشته باشد. سيوطى اين مطلب را به عنوان قاعده بيان مى‏كند: «من صحّت منه مباشرة الشيى‏ء صحّ توكيله فيه غيره و توكّله فيه عن غيره و من لا فلا». (الأشباه و النظائر، ص 463)
6- ماده 1049 ق.م.
7- عده‏اى از حقوق‏دانان به تبعيت از نظريه برخى فقيهان، اعمال حقوقى صغير مميز را جز در مواردى كه استثنا شده است، باطل شمرده‏اند. در اين مورد ر. كه: مصطفى عدل، حقوق مدنى، ش‏243؛ عبدالمجيد اميرى قائم مقامى، حقوق تعهدات، ج 2 ص 144 و 145؛ على شايگان، حقوق مدنى، ج 1، ش 456 و 466 ونيز براى مطالعه بيش‏تر آراى طرف‏داران اين نظريه در فقه، ر. ك: شيخ مرتضى انصارى، مكاسب، ص 114 و 115؛ حسن بن يوسف علامه حلى، تذكرة الفقها، ج 2، ص 79؛ عبدالفتاح بن على مراغى حسينى، العناوين، ص 350 و اسداللَّه شوشترى، مقابس الانوار و نفائس الاسرار، ج 2، ص 8-6.
8- براى مطالعه بيش‏تر نظر فقيهانى كه اعمال حقوقى صغير مميز را غير نافذ مى‏دانند نه باطل، رجوع شود به: فخر المحققين، محمد بن حسن، ايضاح الفوائد، ج 4، ص 55؛ محمد كاظم طباطبايى يزدى، حاشيه مكاسب، ص 113 و 115 و محسن حكيم، نهج الفقاهه، ص 184-180.
9- حسن بن يوسف علامه حلى، تذكرة الفقها. (به نقل از: يوسف بن احمد البحرانى، الحدائق الناضرة، ج‏20، ص 343)
10- استثناى موارد مزبور در برخى از تأليفات فقهاى اهل تسنن نيز آمده است. ر. ك: يحيى بن شرف نووى، منهاج الطالبين و عمدة المفتين، ص 56.
11- قانون مدنى، در مقام تعريف سفيه در ماده 1208 مقرر مى‏دارد: «غير رشيد كسى است كه تصرفات او در اموال و حقوق مالى خود عقلايى نباشد».

12- در تحريرالوسيله در مورد ويژگى‏هاى سفيه اين‏چنين آمده است: «السفيه هو الذى ليس له حالة باعثة على حفظ ماله و الاعتناء بحاله يصرفه فى غير موقعه ويتلفه بغيرمحله و ليست معاملاته مبنية على المكايسة و التحفظ عن المغابنة، لايبالى بالانخداع فيها». (تحريرالوسيله، ج 2 ص 115)
13- قانون مجازات اسلامى نيز در دعاويى كه جنبه مالى نيز دارد، سفيه نبودن مدعى را لازم شمرده است. ماده 227 قانون مجازات اسلامى، در مورد شرايط مدعى در دعواى قتل مقرر مى‏دارد: «مدعى بايد حين اقامه دعوى عاقل و بالغ باشد و چنان چه دعوى مستلزم امر مالى گردد، رشد نيز شرط است...».

14- در صورتى كه در هبه يا صلح بلاعوض شرط عوض شده باشد - همانند ساير عقود معوض - براى معتبر بودن انشاى سفيه اذن يا اجازه ولىّ يا قيّم لازم مى‏باشد. حيازت مباحات نيز در صورتى بدون اذن سرپرست نافذ است كه به صرف هزينه‏اى براى سفيه نينجامد. بنابراين سفيه نمى‏تواند براى صيد ماهى وصدف يا احداث نهر و مجرا جهت حيازت آب‏هاى مباح، دارايى خود را در معرض خطر قرار دهد.
15- ماده 234 قانون مجازات اسلامى در اين مورد اشعار مى‏دارد: «اقرار به قتل عمد از كسى كه به سبب سفاهت يا افلاس محجور باشد، نافذ و موجب قصاص است».
16- ماده 1263 ق.م. تصريح مى‏كند: «اقرار سفيه در امور مالى مؤثر نيست».
17- براى مطالعه بيش‏تر رجوع كنيد به: محمد بن حسن فخر المحققين، ايضاح الفوائد، ج 3، ص 18؛ محمد حسن نجفى، جواهر الكلام، ج 29، ص 193؛ امام خمينى، تحريرالوسيله، ج‏2، ص 16 و محمد كاظم طباطبايى يزدى، عروة الوثقى، ج 2، ص 702، مسئله 7.
18- محمد كاظم طباطبايى يزدى، العروة الوثقى، ج 2، ص 702، مسئله 7.
19- 1214 ق.م.
20- علامه حلى در اين مورد مى‏نويسد: «لو أذن الولىّ للسفيه فى التصرف فان أطلق كان لغواً و ان عيّن له نوعاً من التصرف و قدّر العوض فالأقرب الجواز كمالو أذن له فى النكاح...». (تذكرة الفقها، ج 2، ص 77)
21- طبق ماده 1242 ق.م.: «قيّم نمى‏تواند دعوى مربوط به مولّى‏عليه را به صلح خاتمه دهد، مگر با تصويب مدعى العموم».
22- ماده 1241 ق.م. در اين مورد مقرر مى‏دارد: «قيّم نمى‏تواند اموال غير منقول مولّى‏عليه را بفروشد و يا رهن گذارد يا معامله كند كه در نتيجه خود مديون مولّى عليه شود، مگر با لحاظ غبطه مولّى‏ عليه و تصويب مدعى العموم. در صورت اخير، شرط حتمى تصويب مدعى العموم ملائت قيّم مى‏باشد. و نيز نمى‏تواند براى مولّى‏ عليه بدون ضرورت و احتياج قرض كند، مگر با تصويب مدعى العموم».
23- ماده ياد شده، اذن در اشتغال به كار يا پيشه را مستلزم اذن به لوازم آن كار يا پيشه مى‏داند. مبناى ماده، قاعده «الإذن فى الشيى‏ء إذن فى لوازمه» مى‏باشد كه در بخش چهارم مورد بررسى قرار مى‏گيرد.

24- ماده 1211ق.م.
25- شيخ اسداللَّه شوشترى در اين مورد مى‏گويد: «و يلحق بالمجنون كلّ مسلوب العقل بالفعل لسكر او اغماء او شرب مرقد او كبر او دهشة لتساوى الجميع فى انتفاء العقل و القصد على خلاف مقتضى الطبيعة و ان اختلف من بعض الوجوه الاخر». (مقابس الانوار و نفايس الاسرار، ج 2، ص 11)
26- ماده 195 ق.م. چنين است: «اگر كسى در حال مستى يا بى‏هوشى يا در خواب معامله نمايد، آن معامله به واسطه فقدان قصد باطل است».

27- مصطفى محقق داماد، حقوق خانواده، ص 96 به بعد.
28- ماده 1136 ق.م. اصطلاح «اختيار» را در همين معنا به كار برده و مقرر مى‏دارد: «طلاق دهنده بايد بالغ و عاقل و قاصد و مختار باشد».
29- طبق ماده 30 ق.م.: «هر مالكى نسبت به مايملك خود حق همه‏گونه تصرف و انتفاع دارد، مگر در مواردى كه قانون استثنا كرده باشد».
30- ارتباط افراد با اموال مختلف مى‏تواند به سه گونه مالكيت عين يا منفعت و دارا بودن حق روى دهد. ماده 29 ق.م. مقرر مى‏دارد: «ممكن است اشخاص نسبت به اموال علاقه‏هاى ذيل را دارا باشند:
1- مالكيت؛ (اعم از عين يا منفعت)
2- حق انتفاع؛
3- حق ارتفاق به ملك غير».

31- ماده 1060ق.م.
32- همان، ماده 1049.
33- محمد كاظم طباطبايى يزدى، عروة الوثقى، ج 2، ص 663، مسئله 18 و امام‏خمينى، تحرير الوسيله، ج‏2، ص 279، مسئله 12.
34 - ماده 1043 ق.م.
مبحث دوم: مأذون
1 - لزوم وجود مأذون

2 - شرايط مأذون
مبحث سوم: مورد اذن
1 - تعريف
2 - شرايط مورد اذن
الف - لزوم وجود موضوع هنگام انشاى اذن:
ب - معلوم و معين بودن مورد اذن:
1 - لزوم وجود مأذون

يكى از عناصر و اركان اذن، مأذون است. اين‏كه مأذون به عنوان يكى از عناصر اذن در اين‏جا مطرح مى‏گردد، بدان معنا نيست كه مأذون نيز همانند اذن دهنده در انشاى اذن دخالت مى‏كند و يا قبول او در تحقق يا دوام اذن مؤثر مى‏افتد، زيرا همان گونه كه گذشت، اذن از اعمال حقوقى يك طرفه (ايقاع) مى‏باشد و صرف اراده و قصد انشاى اذن‏دهنده در ايجاد آن كافى است و قبول يا ردّ طرف اذن در حدوث يا بقاى آن نقشى ندارد. مقصود آن است كه براى تحقق اذن وجود شخص مأذون ضرورى به نظر مى‏رسد. زيرا انشاى اذن، بدون در نظر گرفتن مخاطب نمى‏تواند واقعى تلقى گردد. البته ضرورت وجود مخاطب در اذن با ضرورت آن در انشاى عقود تفاوت دارد. براى روشن‏تر شدن مطلب، توضيح زير را مى‏افزاييم.

در هر عقدى، ايجاب كننده با انشاى ايجاب، ديگرى را مورد خطاب قرار مى‏دهد. از اين رو در انشاى عقد، لازم است كه عاقد مخاطب معينى را در نظر بگيرد و قبول كننده نيز با آگاهى از پيشنهاد موجب، آن را قبول كند. مثلاً اگر شخصى بدون در نظر گرفتن مخاطب يا مخاطب معينى، پيشنهاد بيع دهد و ديگرى پيشنهاد او را بپذيرد، نمى‏توان چنين بيعى را صحيح دانست. هم‏چنين در صورتى كه عاقد فرد معينى را در نظر بگيرد، ولى شخص ديگرى پيشنهاد او را قبول كند و يا بالعكس فردى بدون آگاهى از انشاى بيع آن را قبول نمايد، بيع باطل مى‏باشد. البته، در بعضى از عقود، مانند جعاله، معين بودن طرف عقد و يا آگاهى او از ايجاب لازم نيست، و جاعل مى‏تواند بدون در نظر گرفتن شخص معينى، براى هر كس كه مثلاً مال گم‏شده او را بازگرداند، جايزه‏اى تعيين كند. در اين صورت هر كس پس از آگاهى از جعاله، مال مزبور را برگرداند، مستحق جايزه تعيين شده مى‏باشد. با اين حال، عدم اشتراط مخاطب معين يا آگاهى او از ايجاب در جعاله، جنبه استثنايى دارد.

در انشاى اذن، همانند عقد وجود مخاطب ضرورى است، زيرا ابراز اذن به قول يا فعل در صورتى حقيقى است كه اذن‏دهنده، ديگرى را مخاطب قراردهد. و ابراز بدون وجود مخاطب و توجه خطاب به او لغو بوده، در حقيقت آن دخيل نيست. با وجود اين، تعيين مخاطب لازم نمى‏باشد و چنان كه گذشت، اذن مى‏تواند به صورت عام داده شود. در اذن عام، اذن‏دهنده فرد معينى را مخاطب قرار نمى‏دهد، بلكه نسبت به تمامى مردم يا گروهى نامعين اذن را انشا مى‏كند. مثلاً، صاحب باغ مى‏تواند اعلام كند كه هر كس در مسير خود از كنار باغ من بگذرد، مى‏تواند از ميوه‏هاى آن بخورد يا شخص مى‏تواند با گذاردن منبعى آب خنك در مقابل فروشگاه خود به عابران اذن دهد كه از آن بنوشند، بدون آن‏كه صاحب باغ يا فروشگاه آگاه باشد كه چه كسانى از مورد اذن بهره مى‏برند.
حال كه وجود مأذون براى انشاى واقعى و ابراز غير صورى اذن لازم مى‏باشد، مناسب است به شرايطى كه مأذون بايد دارا باشد، بپردازيم.
2 - شرايط مأذون

از آن‏جا كه اذن از اعمال حقوقى يك طرفه مى‏باشد، قصد و رضاى اذن‏دهنده در تحقق آن كافى است و تحقق آن به قصد انشا يا رضايت مأذون وابسته نيست. از اين رو، شرايطى كه براى سلامت قصد و رضاى اذن دهنده مطرح گرديده، مانند جدّى بودن اراده و فقدان اشتباه يا اكراه، در مأذون لازم نمى‏باشد.
اما در مورد اهليّت اجراى حقوق مدنى، آيا لازم است مأذون از اهليّت برخوردار باشد. به بيان ديگر، آيا اذنى كه به شخص صغير يا مجنون داده مى شود، نافذ و معتبر مى‏باشد يا چنين اذنى بى‏اثر خواهد بود.
به نظر مى‏رسد، دليلى بر لزوم اهليّت مأذون وجود ندارد. قانون مدنى در مورد ايقاع‏هاى گوناگونى كه از آن ذكرى به ميان آورده، اهليّت شخصى را كه در ايقاع ذى‏نفع مى‏باشد، معتبر ندانسته است. مثلاً، ماده 1140 ق.م. با آن‏كه در مقام بيان شرايط مطلَّقه مى‏باشد، از اهليّت او سخنى به ميان نياورده است. هم‏چنين، ماده 291 ق.م. در صحت ابرا حتى زنده بودن مديون را لازم نشمرده و ابراى ذمه ميّت را از دين، صحيح دانسته است.
بنابراين، ماهيت ايقاعات از جمله اذن، اقتضا دارد كه اهليّت يا قصد و رضاى مخاطبِ ايقاع در وقوع يا بقاى آن نقشى نداشته باشد.
مبحث سوم: مورد اذن

1 - تعريف
مورد اذن، غير از مال و حقوق مالى اعمال حقوقى را نيز شامل مى‏شود. به همين جهت، پيش از اين اذن را از نظر مورد به دو قسم اذن در عمل حقوقى و اذن در غير عمل حقوقى تقسيم كرديم.
به طور كلى، هر كس كه از مال و يا حقى برخوردار باشد، مى‏تواند نسبت به انجام هرگونه تصرفى در آن، اعم از تصرف حقوقى يا غير حقوقى (تصرف خارجى) به ديگران اذن دهد. او مى‏تواند بدون واگذارى حق انتفاع يا حق ارتفاق، ديگرى را براى تصرف در مال خود، مأذون دارد. مثلاً، از باغ يا ملك يا اتومبيل او استفاده كند؛ در ملك او به زراعت بپردازد؛

سر تير بر روى ديوار او گذارد، و يا از ارتفاقات مختلف از قبيل عبور، آب بردن، پنجره گذاردن در ملك او بهره‏مند گردد. فرد مى‏تواند به اذن ديگرى، مال او را بفروشد، اجاره يا عاريه دهد و يا به وديعه گذارد. هم‏چنين دين ديگرى را تأديه كند، و يا از آن ضمانت نمايد. از اين رو مى‏توان گفت در ميان اعمال حقوقى، خواه عقد يا ايقاع، مورد اذن از وسعت و شمول بيش‏ترى برخوردار است.

2 - شرايط مورد اذن
هرچند، قانون مدنى به بيان شرايطى كه موضوع ايقاع بايد دارا باشد، نپرداخته است، ولى از موادى كه در بيان شرايط موضوع قرارداد ذكر گرديده، مى‏توان دريافت كه موضوع ايقاع بايد داراى شرايطى باشد.(1) زيرا بعضى از شرايط مطرح شده در قانون مدنى - با توجه به مبانى آنها - به عقد اختصاص نداشته بلكه هر عمل حقوقى از جمله ايقاعات را شامل مى‏گردد.
اينك با توجه به مواد قانون مدنى در زمينه موضوع معامله و مبانى فقهى و اصول و قواعد حاكم بر قانون مدنى، شرايط موضوع اذن را مورد بررسى قرار مى‏دهيم.
الف - لزوم وجود موضوع هنگام انشاى اذن:
براى تحقق اعمال حقوقى، اعم از عقد يا ايقاع، وجود موضوع آن به هنگام انشا ضرورى است. مثلاً، براى وقوع بيع بايد در زمان انشاى بيع، مبيع در خارج موجود باشد، يا براى وقوع اجاره يا ساير اعمال حقوقى كه موضوع آن تمليك يا اباحه منفعت مى‏باشد، لازم است به هنگام انشاى عقد يا ايقاع، منفعت در خارج تحقق يابد. در صورتى كه به هنگام تمليك يا مباح گردانيدن عين يا منفعت، موضوع عمل حقوقى، يعنى عين يا منفعت وجود خارجى نداشته باشد، چنين عقد يا ايقاعى باطل است. اين بدان خاطر است كه تمليك عين يا منفعتى كه وجود خارجى ندارد، اساساً لغو و غير معقول است. چنان كه در عقد نكاح اگر شخصى بدون آن‏كه فرزندى داشته‏باشد، و يا پس از فوت فرزند خود، او را به عقد ديگرى درآورد نكاح باطل‏است.
در ايقاعات نيز وضعيت چنين است. مثلاً، نمى‏توان دينى را كه هنوز به وجود نيامده ابرا كرد؛ عقدى كه بسته نشده فسخ نمود؛ معامله‏اى را كه فضولى انجام نداده اجازه داد، و يا پيش از مرگ مورّث، تركه را قبول يا رد كرد. هم‏چنين طلاق دادن زنى كه وجود خارجى ندارد، يا پيش از انشاى طلاق مرده است باطل مى‏باشد. در اخذ به شفعه، هر چند به دليل آن‏كه موضوع آن املاك مى‏باشد و كم‏تر در معرض تلف قرار مى‏گيرد، موضوع غالباً موجود است، ولى در مواردى كه تصور تلف موضوع ممكن است - مانند خرابى ساختمان و قنات، يا از بين رفتن اراضى به دليل پيش‏رفت دريا - اخذ به شفعه به علت عدم وجود موضوع باطل است.
در اذن نيز همانند ساير ايقاعات، وجود موضوع به هنگام انشا ضرورى است. عدم وجود موضوع در زمان انشا، اذن را باطل مى‏سازد؛ اگر چه موضوع قبلاً وجود داشته و پيش از انشا تلف شده است و يا پس از انشا موجود گردد، زيرا اثر اذن مباح گرديدن موضوع اذن براى شخص مأذون مى‏باشد، و اذن دهنده مباح گرديدن مورد اذن را براى مأذون انشا مى‏كند. به همين خاطر براى آن‏كه اذن نافذ و مؤثر واقع شود، مى‏بايست مورد اذن در زمان انشاى اذن موجود باشد. بنابراين اگر شخصى نسبت به خانه‏اى كه در آينده مى‏سازد، به ديگرى اذن در سكونت يا استفاده از ارتفاق يا انتفاع معينى را بدهد، نمى‏توان اذن او را صحيح پنداشت، زيرا، انشا به امرى تعلق گرفته است كه وجود خارجى ندارد.

هم‏چنين اگر كسى بدون آگاهى از آن‏كه اتومبيل او به دليل سقوط از پرتگاه يا غرق شدن در دريا تلف شده است، به ديگرى اذن دهد كه با اتومبيل او به مسافرت برود، يا آن را به ديگرى بفروشد، اذن او باطل و كأن لم يكن تلقى مى‏شود، زيرا در زمان صدور اذن، موضوع آن وجود خارجى نداشته است.
اگر شخصى نسبت به مال متعلق به ديگرى به شخص ثالث اذن دهد كه در آن تصرف خارجى نمايد، يا عمل حقوقى انجام دهد، اذن مزبور باطل است. ممكن است تصور شود علت بطلان چنين اذنى آن است كه مورد اذن در اختيار اذن دهنده نيست و در حقيقت در حكم تلف مى‏باشد،

بنابراين اذن به علت عدم وجود موضوع آن باطل است، ليكن به نظر مى‏رسد منشأ بطلان چنين اذنى آن است كه اذن‏دهنده در دادن اذن صلاحيت لازم را ندارد؛ بدين معنا كه اذن‏دهنده نه مالك مورد اذن است و نه از طرف وى نمايندگى دارد. مقصود از نمايندگى، معناى عام آن است كه وكيل، مأذون، ولىّ و قيّم را نيز شامل مى‏گردد. در حقيقت، اذن دهنده براى دادن اذن سمتى ندارد و چون اذن نمى‏تواند به صورت فضولى داده شود، چنين اذنى باطل و بى‏اثر است.

ب - معلوم و معين بودن مورد اذن:
يكى از شرايطى كه قانون مدنى براى مورد معامله لازم شمرده است، مبهم نبودن آن مى‏باشد. قانون مدنى اين شرط را نه تنها در مباحث مربوط به قواعد عمومى قراردادها آورده،(2) در عقود معين نيز بارها بر آن تأكيد نموده است. در عقد بيع، معلوم بودن مبيع را لازم شمرده و در ماده 342 مقرر مى‏دارد:
«مقدار و جنس و وصف مبيع بايد معلوم باشد...
و حتى در مورد شخص نابينا نيز آگاهى از مبيع را لازم مى‏شمرد و اعلام مى‏كند:
شخص كور مى‏تواند خريد و فروش نمايد، مشروط بر اين‏كه شخصاً به طريقى غير از معاينه يا به وسيله كس ديگر ولو طرف معامله، جهل خود را مرتفع نمايد...».(3)
در عقد اجاره نيز، در ماده 472 به اين شرط تصريح مى‏كند:
«عين مستأجره بايد معين باشد واجاره عين مجهول يا مردد باطل است.
هم‏چنين در زمينه معلوم بودن مورد عقد نكاح مى‏گويد:
تعيين زن و شوهر به نحوى كه براى هيچ يك از طرفين در شخص طرف ديگر شبهه نباشد، شرط صحت نكاح است».(4)
بنابراين، مورد نكاح نمى‏تواند مجهول يا مردد باشد.
معلوم و معين بودن مورد عمل حقوقى به عقد اختصاص ندارد و ايقاعات را نيز شامل مى‏شود. چنان كه طلاق زن مجهول الهويه و يا طلاق يكى از دو زن به صورت مردد باطل است، و يا ابراى يكى از دو مديون يا ابراى بخش مجهولى از يك دين يا ابراى يكى از چند دين به صورت مردد باطل است؛ همان گونه كه ضمانت دين به صورت مردد بلااثر مى‏باشد. ماده 694 ق.م. اعلام مى‏كند:
«... ضمانت يكى از چند دين به نحو ترديد باطل است».

قانون مدنى، در پاره‏اى از عقود يا ايقاعات كه بر پايه مسامحه استوار است و هدف از آنها احسان مى‏باشد، علم اجمالى به وجود موضوع را كافى دانسته است. طبق ماده 216 ق.م.:
«مورد معامله بايد مبهم نباشد، مگر در موارد خاصه كه علم اجمالى به آن كافى‏است».
از اين رو در ضمان،(5) جعاله،(6) وصيت‏(7) و ابرا علم اجمالى به موضوع كافى مى‏باشد. مثلاً، در ابرا اگر طلب‏كار همين اندازه بداند كه بر ديگرى حقى دارد، مى‏تواند او را ابرا كند، هر چند به ميزان دين و چگونگى تعهد مديون آگاه نباشد. با وجود اين، نمى‏توان ابرا مردد را صحيح دانست.

اگر چه، از مطالب بالا چنين برمى‏آيد كه موضوع اذن بايد معلوم و معين باشد، اما از آن‏جا كه اذن نيز مانند ابرا بر پايه مسامحه مى‏باشد و پاره‏اى از شرايط كه در اعمال حقوقى ديگر لازم شمرده شده در اذن اعتبار نشده است، علم اجمالى به مورد اذن براى نفوذ آن كافى است. بنابراين مالك باغ بدون آن‏كه از نوع درختان و انواع ميوه‏ها و منافع گوناگون باغ اطلاع كافى داشته باشد، مى‏تواند به ديگرى اذن دهد كه از منافع آن استفاده كند و علم اجمالى به موضوع براى نفوذ اذن در اين‏جا كافى است. هم‏چنين مرد مى‏تواند به ديگرى اذن دهد كه زنى را به عقد نكاح او درآورد، بدون آن‏كه ويژگى‏هاى آن زن را تعيين كند.
اين اشكال كه اذن ولىّ به نكاح صغير يا دختر بالغ باكره در صورتى صحيح و معتبر است كه وى نسبت به طرف عقد نكاح آگاهى داشته باشد و اگر ولىّ بدون هيچ گونه شناختى از طرف عقد به ازدواج اذن دهد، اذن او نافذ نمى‏باشد، با توجه به اين نكته كه ولىّ و قيّم بايد در تصرفات خويش مصلحت مولّى‏عليه را مد نظر قرار دهند، برطرف مى‏گردد. در حقيقت، علت بطلان اذن در اين گونه موارد آن است كه ولىّ يا قيّم بايد با بررسى ويژگى‏هاى فردى كه مى‏خواهد با دختر بالغ باكره يا مولّى‏ عليه صغير ايشان ازدواج كند و با عنايت به مصالح او و هم كفو بودن آنان با يك‏ديگر، در مورد ازدواج تصميم بگيرد. بديهى است، بدون آگاهى از اين امور ولىّ يا قيّم نمى‏تواند مصلحت مولّى‏ عليه را تأمين نمايد. از اين رو، تصميمات او از جمله اذن داده شده خارج از حدود صلاحيت بوده نافذ نخواهد بود.
لزوم آگاهى اجمالى از مورد اذن، مانع از آن نيست كه اذن دهنده به صورت مطلق به ديگرى اذن دهد. آذن، مى‏تواند به ديگرى در انجام تمامى تصرفات خارجى و حقوقى بدون تعيين مصاديق آنها اذن دهد؛ همان گونه كه مى‏تواند اداره امور مالى خويش را بدون سلب حق خود، از طريق وكالت به ديگرى واگذار نمايد.
اگر چه معلوم بودن موضوع به صورت اجمالى در دادن اذن كافى است، ليكن نمى‏توان صحت اذنى را كه مورد آن مردد است پذيرفت. مثلاً، اگر شخصى بدون آن‏كه تعيين نمايد، استفاده از يكى از دو اتومبيل خود را براى ديگرى با دادن اذن مباح گرداند، اذن او به سبب معين نبودن و مردد بودن مورد اذن باطل است. همان گونه كه اگر كسى به صورت غير معين به ديگرى اذن دهد كه يكى از دو همسر او را طلاق دهد، اذن او مؤثر نخواهد بود. در ايقاعات ديگر نيز مردد بودن موضوع مانع صحت مى‏باشد. مثلاً، ابراى يكى از دو دين به صورت مردد يا طلاق يكى از دو زن، بدون تعيين هيچ يك از آن دو، و يا فسخ يكى از عقود بدون تعيين باطل مى‏باشد.

1- مواد 214 تا 216 ق.م. به بيان شرايط مورد معامله پرداخته است. ماده 214 ق.م. مقرر مى‏دارد: «مورد معامله بايد مال يا عملى باشد كه هر يك از متعاملين تعهد تسليم يا ايفاى آن را مى‏كنند». طبق ماده 216ق.م. : «مورد معامله بايد ماليت داشته و متضمن منفعت عقلايى مشروع باشد». و سرانجام، ماده 216 ق.م. اعلام مى‏كند: «مورد معامله بايد مبهم نباشد، مگر در موارد خاصه كه علم اجمالى به آن كافى است».

2- ماده 216 ق.م.
3- ماده 347 ق.م.
4- ماده 1067 ق.م.
5- ماده 694 ق.م.
6- مواد 563 و 564 ق.م.
7- با استنباط از روح ماده 845 ق.م.
مبحث چهارم: قصد انشا و رضايت
1- انشاى اذن
الف - سلامت قصد و رضا
ب - اشتباه
اشتباه در سمت:
اشتباه در شخصيت مأذون:
ج - اكراه
د - تعليق در اذن
2 - ابراز اذن
الف - نقش اعلام اراده در ايقاع
ب - لزوم ابراز اذن از ديدگاه فقيهان
ج - وسايل ابراز اذن
1 - لفظ:
2 - عمل:
3 - سكوت:
1- انشاى اذن

قصد با رضا تفاوت دارد. اذن دهنده از نظر روانى پيش از آن‏كه قصد انشا نمايد و ماهيت حقوقى اذن را به وجود اعتبارى ايجاد كند، مراحلى را طى مى‏كند؛ مثلاً، مورد اذن را تصور مى‏كند، سپس سود و زيان خويش را مى‏سنجد تا به مرحله رضايت به دادن اذن مى‏رسد. پس از آن، آخرين مرحله تصميم، يعنى قصد انشا پديد مى‏آيد.
الف - سلامت قصد و رضا

انشاى اذن همانند انشاهاى ديگر بايد بر پايه اراده سالم باشد. بنابراين اگر كسى قصد جدى به دادن اذن نداشته باشد و هدف او شوخى، ياوه‏گويى، تشويق و يا تهديد ديگرى باشد، در حقيقت اذن نداده است. هم‏چنين اذنى كه از شخص ديوانه، غافل، مست و بى‏هوش صادر مى‏شود صحيح نمى‏باشد. نيز اذنى كه به طور صورى داده مى‏شود و شخص وانمود مى‏كند كه قصد دارد، ولى در حقيقت هدف ديگرى داشته باشد، معتبر نيست. قانون مدنى در مقام بيان سلامت قصد و رضا در مورد عقد اعلام مى‏كند:
«اگر كسى در حال مستى يا بى‏هوشى يا در خواب معامله نمايد، آن معامله به واسطه فقدان قصد باطل است».(1)
هم‏چنين در مورد بعضى از ايقاعات مثل طلاق صريحاً مى‏گويد: طلاق دهنده بايد... قاصد و مختار باشد.(2)
ب - اشتباه
از قانون مدنى در مواد مربوط به اشتباه در قراردادها، اشتباه در جهات گوناگون را مى‏توان استنباط كرد. برخى از آنها مانند اشتباه در نوع عقد و تراضى، در اذن كه از شمار ايقاعات است مورد بحث نمى‏باشد. ولى از آن‏جا كه اشتباه در مأذون يا مورد اذن مى‏تواند به انگيزه‏اى كه قصد اذن دهنده از آن ناشى شده است، خلل وارد كند و در نتيجه سالم بودن قصد او را مورد ترديد قرار دهد. مى‏توان عقيده داشت: چنين اذنى فاقد اعتبار است.
اشتباه در سمت:
قانون مدنى، اجازه‏اى را كه به علت اشتباه در داشتن سمت انجام گيرد، معتبر نمى‏شناسد و معامله‏اى را كه شخص مالك يا نماينده او از روى اشتباه با عنوان فضولى انجام داده است، متوقف به اجازه بعدى او مى‏كند. در حقيقت، قانون مدنى اجازه ضمنى فرد را كه از اقدام به معامله ناشى مى‏شود، در نفوذ آن كافى نمى‏داند.(3) بى‏ترديد از نظر قانون بى‏اعتبارى اين اجازه از اشتباه در عنوان و انگيزه ناشى مى‏شود. زيرا رضايت او به انجام اين معامله مبتنى بر عنوان فضول مى‏باشد كه ممكن است در صورت اطلاع از عنوان واقعى خود، اعم از مالك يا نماينده بودن، به چنين معامله‏اى رضايت ندهد.
بنابراين اگر غاصب به جهتى مانند ارث، مالك مال مغصوب گردد، ولى بدون آگاهى از اين موضوع به ديگرى اذن در تصرف در آن مال را بدهد، نمى‏توان چنين اذنى را تلقى به قبول كرد. زيرا وى او در عنوان خويش اشتباه كرده و اراده او بر چنين اشتباهى استوار گرديده است. از اين‏رو معلوم نيست در صورت آگاهى از عنوان مالكيت نسبت به مورد اذن، باز به چنين امرى اقدام مى‏نمود.(4)
اشتباه در شخصيت مأذون:
از اشتباهات ديگر كه اذن را بى‏اعتبار مى‏سازد، اشتباه اذن دهنده در شخصيت مأذون است. مثلاً، شخصى به اعتقاد اين‏كه ديگرى از دوستان اوست، به او اذن در استفاده از خانه يا باغ خويش يا انجام عمل حقوقى مى‏دهد، در صورتى كه در واقع مخاطب دوست او نمى‏باشد، آيا در اين صورت، اذن واقع شده است و تصرف مخاطب در خانه يا باغ مورد اذن، مباح و قانونى است؟ يا مخاطب از تصرف در آن ممنوع است؟ و نيز آيا معامله انجام شده صحيح و نافذ است يا فضولى و موقوف بر اجازه مى‏باشد؟

به نظر مى‏رسد اين گونه موارد را بتوان بر دو دسته تقسيم كرد: گاهى متعلق اذن عنوان مى‏باشد و در مواردى اذن به اشخاص خارجى تعلق مى‏گيرد. در صورت اول، اذن واقع نشده و مخاطب در تصرّف مأذون نيست، ولى در صورت اخير اذن محقق شده است. مثلاً، مالك باغى كه به ديگرى اذن در استفاده از باغ خود را مى‏دهد، به دو صورت ممكن است اذن دهد: گاهى، مأذون را فردى از عنوان معينى تلقى مى‏كند و بر اين اساس به او اذن مى‏دهد؛ مثلاً، او را با عنوان دوست مخاطب قرار داده، مى‏گويد: «دوست من، از ميوه‏هاى باغم بخور.» و در پاره‏اى موارد شخص مأذون را مخاطب قرار داده، مى‏گويد: «فلانى! از ميوه‏هاى باغم استفاده كن.» در فرض نخست، مخاطب در تصرف مأذون نمى‏باشد، در حالى كه در گونه اخير، مخاطب مى‏تواند در ميوه‏هاى باغ تصرف كند.
سرّ مسئله در اين است كه در فرض اخير اراده اذن دهنده به شخص مخاطب تعلق گرفته است، اگر چه اراده او از اين پندار ناصواب ناشى گرديده كه مخاطب دوست او مى‏باشد، در حالى كه در فرض اول اذن به عنوان تعلق گرفته و عنوان هم بر مخاطب صدق نمى‏كند. بنابراين مخاطب هم به لحاظ عدم انطباق عنوان بر وى و هم به جهت عدم تعلّق اذن به شخص او، مجاز به تصرف در باغ نيست.
ج - اكراه

قانون مدنى، عقد از روى اكراه را نافذ نمى‏داند.(5) زيرا در عقد اكراهى قصد مبتنى بر رضايت مغشوش است و انگيزه شخص در اقدام به معامله، ترس از انجام تهديد مى‏باشد. همين مبنا، موجب مى‏شود كه نفوذ ايقاعى كه ناشى از اكراه است، نپذيريم.
جاى اين پرسش هست كه: آيا ايقاع ناشى از اكراه به كلى باطل است يا آن‏كه صحيح است، ولى غير نافذ و متوقف بر اجازه بعدى مكره مى‏باشد؟ فقه اماميه، از بطلان ايقاع اكراهى طرف‏دارى مى‏كند. قانون مدنى نيز در برخى از ايقاعات، مثل طلاق‏(6) و ابرا،(7) اختيار انشا كننده ايقاع را شرط دانسته است كه اين خود، تمايل قانونى مدنى را به نظر مشهور فقيهان اماميه نشان مى‏دهد. به نظر مى‏رسد، حكم به عدم نفوذ معامله ناشى از اكراه و نافذ دانستن آن پس از الحاق رضايت مكره، حكمى استثنايى است كه قانون مدنى در مورد عقود بيان كرده و نمى‏توان آن را به ايقاعات تسرّى داد.
حتى اگر ايقاع ناشى از اكراه را باطل ندانسته و با اجازه بعدى مكره نافذ بشماريم، به نظر مى‏رسد، اذن ناشى از اكراه باطل است. و رضايت بعدى نمى‏تواند اذن اكراهى پيشين را مؤثر گرداند؛ زيرا در نظر عرف انشايى اذن محسوب مى‏شود كه بر رضايت غير مشوب و به دور از اكراه استوار باشد و عرف، در حقيقت اذن مبتنى بر اكراه را اذن نمى‏داند. از اين‏رو، اذن اكراهى از آغاز باطل است و اجازه بعدى نمى‏تواند امر باطل و معدوم را دوباره زنده كند.

د - تعليق در اذن
قانون مدنى عقد را به دو قسم منجَّز و معلَّق تقسيم كرده است، در تعريف عقد منجّز و معلّق مى‏گويد:
«عقد منجّز آن است كه تأثير آن بر حسب انشاء موقوف به امر ديگرى نباشد والاّ معلق خواهد بود».(8)
با توجه به تقسيم مذكور و با عنايت به اصل صحت در عقود و اين‏كه قانون مدنى از عقد معلق منعى نكرده است، مى‏توان نتيجه گرفت كه جز در مواردى كه قانون صريحاً عقد معلقى را باطل مى‏داند، عقود معلق صحيح و نافذند.(9)
در ايقاعات نيز - همانند عقود - دليلى بر بطلان قانونى نداريم و به نظر مى‏رسد جواز تعليق در عقود، ترديد در صحت ايقاع معلّق را از ميان برمى‏دارد. چرا كه هر دو، عملِ حقوقى بوده و در نوشته‏هاى فقهى نيز بحث از تعليق در عقد و ايقاع با يك عنوان مطرح گرديده است؛ به طورى كه دليلى بر تفكيك آن دو از هم وجود ندارد. بنابراين جز در مواردى كه قانون به صراحت ايقاع معلق را باطل اعلام كرده است، ايقاع معلق صحيح و معتبر است.(10)
بسيارى از فقيهان اماميه عقد و ايقاع معلق را باطل مى‏دانند(11) و برخى از آنان ميان تعليق در انشا با تعليق در منشأ قايل به تفصيل شده، تعليق در منشأ را صحيح مى‏دانند.(12) طبق نظر برخى ديگر از صاحب نظران پاره‏اى از عقود و ايقاعات معلق صحيح مى‏باشد.(13)
اذن معلق نه تنها بر اساس قانون مدنى صحيح است، بلكه از نظر فقيهان نيز نافذ مى‏باشد.(14) در حقيقت، معلق بودن اذن در نوشته‏هاى فقهى مسلم و مفروغ عنه انگاشته شده است. از اين‏رو گاهى براى اثبات جواز تعليق در وكالت به شباهت آن با اذن استدلال مى‏شود.(15) بنابراين حتى اگر ايقاع معلق را باطل بشماريم، نبايد در صحت اذن معلق ترديد كنيم.(16)

از مطالب پيشين مى‏توان دريافت كه اقسام گوناگون اذن ممكن است به صورت معلق صادر شود؛ مثلاً، مالك يا نماينده او مى‏تواند به ديگرى اذن دهد كه خانه وى را بفروشد يا به ديگرى اجاره دهد، ولى اذن خود را به امورى مانند افزايش قيمت يا مال الاجاره خانه، معلق سازد. يا پدر مى‏تواند به فرزند خود اين گونه بگويد: «در صورتى كه در امتحانات آخر سال موفق شدى، در استفاده از اتومبيل من مأذونى».

2 - ابراز اذن

ابراز اراده از لوازم غير قابل ترديد در عقود است. تراضى، هنگامى واقع مى‏شود كه بين دو طرف قرارداد، ارتباط برقرار شود؛ آنان بايد مقصود يك‏ديگر را دريابند و پس از تأمل در آن به توافق برسند و رسيدن به اين نتيجه، بدون ابراز و اعلام اراده ممكن نيست.
الف - نقش اعلام اراده در ايقاع
از آن‏جا كه در ايقاع تنها يك اراده مؤثر است و تحقق اثر ايقاع به اراده ديگرى موقوف نمى‏باشد، عده‏اى از حقوق‏دانان تصور كرده‏اند كه در ايقاع اعلام اراده لازم نيست.(17) به عقيده آنان، ايقاع از اراده واحد تولد مى‏يابد و همان اراده حقيقى براى ايجاد آن كافى است و كاشف خارجى در تحقق آن تأثيرى ندارد، مگر آن‏كه قانون در مورد خاصى به لزوم كاشف تصريح كند. بنابراين آن‏چه در عقد، طرفين را به اعلام اراده ملزم مى‏نمايد، همانا آگاهى يافتن آنان از اراده يك ديگر و رسيدن به توافق و نيز توانايى براى اثبات آن در صورت لزوم است، و اين امر در ايقاع ضرورتى ندارد.(18)
چنين به نظر مى‏رسد كه ابراز و اعلام اراده تنها به دليل آگاه نمودن طرف قرارداد و يا اثبات انشاى درونى ضرورت ندارد، بلكه در تحقق خود عقد نيز مؤثر است. به همين خاطر است كه عقد به مجرد قبول محقق مى‏گردد، هر چند ايجاب كننده از آن آگاهى نيابد.
افزون بر آن، ايقاع همانند عقد با حقوق ديگران پيوند مى‏خورد؛ گاهى حقى به سود ديگرى ايجاد مى‏كند، يا امتيازى به نفع ايقاع كننده به وجود مى‏آورد و يا قراردادى را برهم مى‏زند، در نتيجه بايد در برابر ديگران اثبات و اجرا گردد. براى اجرا، لازم است ديگران از مفاد آن آگاه شوند تا آن را رعايت كنند و در مقام اثبات نيز، بايد اراده ابراز شود تا بتوان آن را احراز كرد.(19)

بررسى مواد قانونى ناظر به ايقاعات حاكى از آن است كه از نظر قانون مدنى اعلام اراده در ايقاع ضرورى است. ماده 247 ق.م. رضاى باطنى مالك را بدون آن‏كه به وسيله ابراز، به صورت اذن يا اجازه تحقق يابد در تنفيذ معامله فضولى كافى نمى‏داند و ماده 248 ق.م. در مورد اجازه عقد فضولى، ابراز از طريق لفظ يا فعل را لازم مى‏شمرد. در مورد فسخ، ماده 449 ق.م. مقرر مى‏دارد:
«فسخ، به هر لفظ يا فعلى كه دلالت بر آن نمايد، حاصل مى‏شود».
و در زمينه اسقاط حق نيز ماده 822 ق.م. مى‏گويد:
«حق شفعه قابل اسقاط است و اسقاط آن به هر چيزى كه دلالت بر صرف نظر كردن از حق مزبور نمايد واقع مى‏شود».

هم‏چنين در مورد طلاق، قانون مدنى به ضرورت اجراى صيغه طلاق و حضور دو نفر مرد عادل كه طلاق را بشنوند، تصريح كرده‏(20) و در رجوع از طلاق نيز كاشف‏خارجى را لازم شمرده است.(21) قبول و رد تركه نيز، بايد صريحاً يا ضمناً با كاشف خارجى همراه باشد و قبول يا رد آن به صرف رضا و قصد درونى يا كراهت باطنى واقع نمى‏شود.(22)
ب - لزوم ابراز اذن از ديدگاه فقيهان
بررسى نظريات فقيهان اماميه نيز، لزوم اظهار اراده را در اعمال حقوقى يك طرفه از جمله اذن تأييد مى‏كند.(23) به جهت رعايت اختصار تنها به بيان نظر عده‏اى از آنان در مورد اذن اكتفا مى‏كنيم.
شيخ انصارى، با آن‏كه در مواردى به نظريه كفايت رضاى باطنى در تنفيذ معامله فضولى مايل شده است، تصريح مى‏كند:
ى‏تا زمانى كه رضاى باطنى از طريق مظهر و كاشف خارجى ابراز نگردد اذن محقق نمى‏شود».(24)
امام خمينى، در اين باره اعلام مى‏كند كه ابراز و اظهار در وقوع اذن، مؤثر مى‏باشد و بدون آن اذن واقع نمى‏شود.(25) سيد محمد كاظم يزدى در پاسخ اين پرسش كه آيا اعمال حقوقى واقع بر مال ديگرى تنها به استناد رضاى باطنى او، نافذ است يا نه مى‏گويد:

«مجرد رضاى باطنى، كافى در خروج تصرفات مذكوره از حد فضوليت نيست بلكه لابدّ است از مبرز و مظهرى از قول صريحاً يا فحوا يا فعلى كه كاشف از رضا باشد؛ به نحوى كه صدق اذن كند...».(26)
و محقق اصفهانى صريحاً اين نظريه را كه اعلام در تحقق اذن تأثير و نقشى ندارد باطل مى‏شمرد.(27)
اما هم‏چنان جاى اين پرسش مهم هست كه آيا اعلام بايد در حضور مأذون صورت گيرد، يا اصولاً حضور مخاطب اعم از مأذون يا ديگرى در تحقق اذن نقشى ندارد.

به نظر چنين مى‏رسد كه حضور شخصى كه به او اذن داده مى‏شود، براى تحقق اعلام و در نتيجه وقوع اذن مدخليتى ندارد. بنابراين فرد مى‏تواند در برابر عده‏اى به شخصى كه در آن جمع حضور ندارد، به امرى اذن دهد، كه اعلام به طور حقيقى واقع شده و اذن تحقق يافته است، ولى نمى‏توان انتظار داشت كه اذنى بدون حضور هيچ مخاطبى به نفع فرد يا افرادى تحقق يابد. زيرا قصد جدى و واقعى شخص براى اظهار و اعلام اراده در هر عمل حقوقى از جمله اذن، زمانى تحقق مى‏يابد كه در برابر او فردى حاضر باشد كه بتوان نسبت به او اراده را اظهار نمود، وگرنه شخص عاقل هيچ‏گاه اراده جدى براى ابراز نخواهد داشت و چنين لفظ يا فعلى در واقع نمى‏تواند به معناى ابراز و اعلام اراده باشد.
بنابراين، آگاهى ديگران در تحقق ايقاع نقشى ندارد و اعلام اراده به معناى اطلاع ديگران از وقوع ايقاع نمى‏باشد، بلكه حضور مخاطب تنها براى تحقق اعلام لازم است. از اين‏رو با اعلام اراده، ايقاع به وقوع مى‏پيوندد، هر چند كسى كه در ايقاع ذى‏نفع مى‏باشد از آن آگاهى نيابد. اين نكته از بررسى مواد قانونى ياد شده قائل دريافت است. زيرا هيچ‏يك از مواد مزبور براى آگاهى ديگران در وقوع ايقاع نقشى قايل نشده است. در نتيجه حكم ماده 680 ق.م. كه عزل وكيل را قبل از رسيدن به او مؤثر نمى‏داند، استثنايى و ويژه مى‏باشد.

در حقوق فرانسه، بعضى از نويسندگان ايقاعات را به دو دسته تقسيم كرده‏اند: ايقاعاتى كه اعلام اراده واقع كننده در وقوع آن كافى است، و ايقاعاتى كه به صرف اعلام اراده تحقق نمى‏يابد و بايد به اطلاع ديگرى برسد.(28)
گفتنى است در حقوق كشورهايى مانند مصر،(29) سوريه، ليبى‏(30) و عراق‏(31) بعضى از ايقاعات مانند ابرا تا زمانى كه به اطلاع ديگرى (مديون) نرسد، مؤثر نمى‏باشد.
ج - وسايل ابراز اذن
قصد انشا به تنهايى براى تحقق اذن كفايت نمى‏كند و بايد به وسيله‏اى ابراز گردد.(32) قانون مدنى نيز براى اعتبار عقد، مقرون بودن قصد انشا را به امرى كه كاشف از قصد باشد لازم مى‏داند.(33) لفظ، اشاره، فعل و نوشته وسايلى هستند كه از طريق آن قصد انشاى اذن اعلام مى‏گردد. اين تصور كه اذن تنها از طريق لفظ ابراز مى‏گردد، بر خلاف فقه و قانون مدنى است و برخى از فقيهان، ضمن رد اين نظر، تصريح مى‏كنند كه اذن مى‏تواند از طرق ديگر نيز ابراز گردد.(34)
سكوت نيز با توجه به قراين و شواهد، گاهى حاكى از انشاى رضايت است. از اين رو، وسايل ابراز اذن را ذيل عناوين: لفظ، عمل و سكوت در پى مى‏آوريم:
1 - لفظ:
آن‏چه معمولاً در اعمال حقوقى، از جمله اذن، در اعلام قصد انشا به كار مى‏رود، لفظ است. زيرا لفظ رساترين چيزى است كه انسان از طريق آن مى‏تواند مقصود خويش را به ديگران بفهماند. به اين ترتيب، براى ابراز اراده انشايى در اذن، به الفاظ يا كلمات ويژه‏اى نياز نيست‏(35) و هر لفظى كه بر قصد انشاى اذن دهنده دلالت كند براى ابراز اراده كافى است.(36)

لفظ، ممكن است به صورت صريح يا ضمنى بر اذن دلالت كند. مثلاً، اگر پدر به دختر دوشيزه خويش بگويد: «به تو در ازدواج با فلان خواستگار اذن مى‏دهم»، لفظ مزبور در اذن به نكاح صراحت دارد. چنان‏چه مالك به كسى اذن دهد كه براى چند ماه در منزل او سكونت كند، گفته وى به طور ضمنى دلالت دارد: او مأذون است كه در منزل را بسته و چند روزى به مسافرت رود. هم‏چنين اگر كسى به ديگرى اذن در فروش خانه خود بدهد، به طور ضمنى نسبت به انجام مقدماتى كه براى فروش آن خانه لازم است، به او اذن داده است.
در صورتى كه كسى قادر به تلفظ نباشد، عرفاً اشاره او قائم‏مقام لفظ مى‏گردد. اين موضوع به اذن اختصاص ندارد و در تمامى اعمال حقوقى و مواردى كه در آن لفظ معتبر است - در صورت عدم امكان لفظ - اشاره جانشين آن مى‏گردد.(37) اين است كه قانون مدنى به تبعيت از عرف در مورد عقود، در صورت عدم تمكن طرفين از تلفظ، اشاره را قائم‏مقام آن مى‏داند:

«در مواردى كه براى طرفين، يا يكى از آنها تلفظ ممكن نباشد، اشاره كه مبين قصد و رضا باشد كافى خواهد بود».(38)
با اين حال، طبق اين ماده اشاره‏اى كه مجمل باشد و با صراحت بر قصد و رضاى انشا كننده دلالت نكند، براى ابراز اراده كافى نيست.
2 - عمل:
فعل نيز همانند لفظ براى اعلام قصد كاربرد دارد. سيره مسلمانان از گذشته تا به حال بر اين بوده كه در ايقاعاتى، هم چون اذن، اخذ به شفعه، اسقاط، فسخ، اجازه و مانند آن، افعال نيز مانند الفاظ مى‏توانند وسيله ابراز قصد انشا گردند. شيوع سيره مزبور در ساليان دراز و عدم منع شارع مقدس از آن، حاكى از موافقت او و معتبر بودن فعل در مقام انشاست، زيرا با توجه به اهميت موضوع و نياز به راهنمايى در اين امر مهم، اگر نظر شارع با آن مخالف بود، حتماً مخالفت خويش را ابراز مى‏كرد و ما قطعاً از آن اطلاع مى‏يافتيم.

به علاوه‏لفظ دراعمال حقوقى جنبه طريقيت داردو فقط براى تفهيم مقصود انشا كننده به كار مى‏رود و هر عملى كه بتواند همانند لفظ مقصود فاعل را تفهيم كند براى اعلام اراده كافى مى‏باشد، مگر آن كه قانون‏گذار در موردى براى لفظ خصوصيتى در نظر گرفته و اعلام اراده را از طريق لفظ لازم شمرده باشد كه در اين صورت فعل نمى‏تواند جاى‏گزين لفظ گردد. از اين رو قانون مدنى در زمينه اعلام اراده در عقود به وسيله فعل مى‏گويد:
«انشاى معامله ممكن است به وسيله عملى كه مبين قصد و رضا باشد، مثل قبض و اقباض حاصل گردد، مگر در مواردى كه قانون استثنا كرده باشد».(39)
در ايقاعات نيز قانون مدنى فعل را كاشف از اراده دانسته، آن را براى اعلام قصد كافى مى‏داند. مثلاً در مورد فسخ كه از ايقاعات است تصريح مى‏كند:
«فسخ به هر لفظ يا فعلى كه دلالت بر آن نمايد، حاصل مى‏شود».(40)
در مورد اجازه نيز كه در ميان اعمال حقوقى به اذن شباهت بسيارى دارد مقرر مى‏دارد:
«اجازه مالك نسبت به معامله فضولى حاصل مى‏شود به لفظ يا فعلى كه دلالت بر امضاى عقد نمايد».(41)
بنابراين اذن‏دهنده همان‏گونه كه مى‏تواند اذن خويش را با تلفظ اعلام كند، قادر است به وسيله فعلى كه كاشف از قصد اوست، اراده خود را ابراز نمايد. مثلاً، مالك خانه با گشودن در به روى ميهمان عملاً به او اذنِ ورود مى‏دهد و يا با آوردن خوردنى‏ها و آشاميدنى‏ها و گذاردن آن در مقابل ميهمان به صورت فعلى در خوردن خوراكى‏ها او را رخصت برخوردارى مى‏دهد.

نوشته نيز مانند لفظ مى‏تواند مقصود را به طور صريح بيان كند. بنابراين حتى با قدرت بر تلفظ، مى‏توان از طريق نوشته به ديگرى در انجام تصرفى - اعم از حقوقى يا مادى - اذن داد، زيرا قانون مدنى هر چيزى را كه كاشف از قصد باشد در ابراز اراده كافى مى‏داند و نوشته به خوبى مى‏تواند از قصد و رضايت اذن‏دهنده پرده بردارد.
با اين حال، در مواردى كه ابراز از طريق اشاره، نوشته و فعل صورت مى‏گيرد، همانند ساير موارد، ابراز كننده بايد داراى قصد انشا و رضايت باشد و عمل او - بدون ابهام و اجمال - بر قصد انشاى او دلالت كند. از اين رو اگر نوشته‏اى يافت شود كه طبق آن مالك باغى به ديگرى در تصرف مادى يا حقوقى در آن اذن داده باشد، چنان‏چه در قصد انشاى نويسنده ترديد باشد - مثلاً، محتمل باشد كه نويسنده بدون قصد يا براى تمرين خط خويش چنين چيزى را نوشته است - نمى‏توان نوشته مزبور را كاشف از قصد انشاى نويسنده قلمداد كرد.
3 - سكوت:
سكوت، به خودى خود بر امرى دلالت نمى‏كند و نمى‏توان آن را به عنوان مبرز و كاشف خارجى به شمار آورد.(42) از اين‏رو در صورتى كه در حضور مالك، ديگرى مال او را مورد معامله قرار دهد و مالك سكوت كند،معامله از فضولى بودن خارج نمى‏شود. چرا كه سكوت با اذن و اجازه كه نوعى ابراز مافى‏الضمير است متفاوت مى‏باشد.(43)
به علاوه، سكوت مالك ممكن است از عوامل گوناگونى ناشى شود: گاهى مالك به معامله توجه ندارد و گاهى از انجام آن ناراضى است، ولى به علتى نمى‏تواند عدم موافقت خود را ابراز كند. اين است كه ماده 249 ق.م. تصريح مى‏كند:
«سكوت مالك ولو با حضور در مجلس عقد، اجازه محسوب نمى‏شود».(44)
در صورتى كه قراين و اوضاع و احوال ضميمه گردد، ممكن است سكوت خود نوعى اعلام رضايت باشد. مثلاً، اگر شخصى كه به عنوان غير در ملكى متصرف باشد، مدعى مالكيت آن گردد و مالك اولى در برابر ادعاى او سكوت نمايد، از نظر قانون چنين سكوتى بى‏تأثير نمى‏باشد و موجب مى‏گردد كه متصرف بتواند از حق مرور زمان استفاده كند.(45)

از موارد ديگرى كه سكوت دليل بر رضايت شناخته شده، سكوت دختر پس از پرسش و وكالت خواهى از او در امر ازدواج است.(46) فتواى مشهور فقيهان، آن است كه سكوت دختر در اين مورد، اذن به شمار مى‏آيد، زيرا دخترى كه هنوز شوهر نكرده است،(47) از سخن گفتن شرم دارد.از اين رو، سكوت او را بايد نوعى اعلام رضايت تلقى كرد.(48)

به نظر مى‏رسد، با توجه به اين‏كه در زمان ما غالباً دختران بدون آن‏كه حيا مانع شود، رضايت خويش را صريحاً اعلام مى‏كنند و با عنايت به اين‏كه دلالت سكوت بر اذن و رضايت در مواردى كه پذيرفته شده است، استثناى بر قواعد عمومى قراردادها مى‏باشد، در صورتى كه قراين و اوضاع و احوال حكايت نكند كه سكوت دختر از روى شرم مى‏باشد و يا قرينه بر عدم رضايت موجود باشد، نبايد سكوت دختر را اذن به حساب آورد.(49)

اين‏كه سكوت به خودى خود نوعى ابراز شمرده نمى‏شود و نمى‏توان آن را همانند قول و فعل حاكى از قصد انشا دانست، گاهى به صورت قاعده لا ينسب لساكت قول بيان مى‏شود(50) كه قاعده «تأخير بيان از وقت حاجت قبيح است»، استثنايى بر آن به شمار مى‏آيد. سكوت باكره نيز از آن‏جا كه مشمول قاعده اخير مى‏باشد از قاعده بالا استثنا شده است.

اكثر فقيهان اهل تسنن، به طور مطلق سكوت دختر باكره را اذن مى‏انگارند. به نظر ايشان، اجراى عقد نكاح نسبت به مردان و زنان ثيّبه از يك طرف و دختران باكره از طرف ديگر تفاوت دارد. رضايت گروه نخست بايد به وسيله لفظ ابراز شود؛ در حالى كه، در مورد دختران باكره رضايت به وسيله سكوت و رد به وسيله لفظ اعلام مى‏شود.(51)

گذشته از استثناهاى ذكر شده، در فقه عامه موارد بسيارى آمده است كه در آن سكوت، برخلاف قاعده، اذن و اجازه به شمار آمده است. تا جايى كه در برخى از كتاب‏ها، چهل و پنج مورد از قاعده بالا استثنا شده است.(52)
به نظر مى‏رسد، با عنايت به استثنايى بودن حكم به دلالت سكوت بر اذن، به جز در مواردى كه قرينه دلالت كند، خروج از قاعده وجهى ندارد.