مقاله بررسی نهی در معاملات و تأثیر آن در قراردادها

بخشی از مقاله

بررسی نهی در معاملات و تأثیر آن در قراردادها
چکیده
صاحب نظران علم اصول در زمینه اثر نهی در معاملات کاملاً اتفاقنظر ندارند اما کمتر معتقد به عدم تأثیر نهی بر معامله میباشند. اکثر آنان معتقدند، هنگامی که نهی بر نتیجه و یا به مسبب تعلق گیرد، موجب بطلان و فساد معامله میشود. از نظر حقوقی گاهی مقنن ضمانت اجرای نهی را بطلان یا عدم نفوذ تعیین مینماید و گاهی هم با بیان عبارتی مانند »ممنوع است، مجاز نیست، نباید، مکلفند...« مخالفت خویش را اعلام میدارد، ولی از تصریح دقیق ضمانت اجرا و اثر نهی امتناع میورزد. در این موارد با این پرسش مهم روبرو میگردیم که آیا باید صرف ورود نهی بر معامله، حکم آن را بر بطلان معامله حمل نمود و اثری بر عقد و توافق طرفین بار نکرد؟ یا بر اساس اصل صحت، به جهت عدم اتخاذ تصمیم صریح مقنن باید، نسبت به نهی بیتوجه ماند و معامله نهی شده را صحیح و واجد اثر پنداشت؟ در این مقاله بررسی خواهیم نمود که، شدت و ضعف و فلسفه وجودی نهی در تمامی موارد یکسان نیست. بین اثر نهی، هنگامی که متعلق آن شرایط اساسی و ارکان معامله میباشد با مواردی که متعلق نهی، شرایطی غیر از ارکان و یا به طور اطلاق وارد میگردد قائل به تفکیک میباشیم و خواهیم دید که گاه ضمانت اجرای نهی بطلان و گاهی هم ضمانت اجراهای دیگری خواهد داشت.
واژه های کلیدی: نهی، مقنن، صحت، فساد، قرارداد.

-1 مقدمه
ممکن است نسبت به عبادات یا معاملات از سوی شارع مقدس یا مقنن، حسب مورد نهی وارد گردد، اثر این نهی چه خواهد بود؟ حکم نهی و اثـر آن در معاملات و عبادات کاملاً یکسان نیست. اکثر اصولین نسبت به اثر نهی در عبادات اتفاقنظر داشته و بر آن هستند که هرگاه نهـی در عبـادات متوجـه خـود عبادات باشد موجب فساد خواهد شد. (حیدری، 1413 هـ .ق، ص 115؛ میرزای قمی، 1378 هـ .ق. ج 1، ص 142 و 143؛ محقق خراسـانی، 1409، ص 151 به بعد ...) در معاملات این اختلاف عقیده هم در بین اصولین و هم بین حقوقدانان مشهود است. با این تفاوت که در مباحث اصولی، معیاری بـر اساس تقسیمبندی انجام شده، راجع به اثر نهی در معاملات دیده میشود. لیکن در حقوق موضوعه ایران دستیابی به معیار و شناسـایی آن در قالـب قاعـده حقوقی آسان نمیباشد و نمیتوان به طور دقیق اراده مقنن، در مواردی که اثر نهی را پیشبینی و تعیین نکرده است را، تحصیل نمـود تـا مقـرر داشـت اثـر نهی مقنن در معاملات موجب فساد و بطلان عقد است یا نهی دارای ضمانت اجرایی نبوده و حکمت نهی در امر دیگـری، نهفتـه اسـت. علـت ایـن امـر از آنجا ناشی میگردد که مقنن نیز تنها در برخی از موارد ضمانت اجرای نهی را صراحتاً بطلان یا عدم نفوذ معامله قرار داده اسـت و در سـایر مـوارد گـاهی ضمانت اجرای آن را به سکوت واگذار نموده و گاهی هم ضمانت اجرای غیر حقوقی تعیین نمود. حال در این فروض آیا به صرف وجـود نهـی، بایـد بنـا بر بطلان و بلا اثر بودن معامله نهاد و یا آنکه چون مقنن تصریحی به دست نداده است به حکم اصل اصاله الصحه، معامله انجام شده را صحیح تلقـی نمـود و لزومی بر کنکاش اراده مقنن طبق اصل اخیر نمیباشد؟ طی مباحث آتی، ضمن اعتقـاد بـه آثـار مثبـت اصـل اصـاله الصـحه، بـدین موضـوعات خـواهیم پرداخت و با دستهبندی مطالب بیان خواهیم داشت که در فرض بروز نهی، ناچار از کنکاش نسبت به اراده مقنن میباشـیم. زیـرا اثـر نهـی دارای شـدت و ضعف میباشد و در جملگی موارد، دارای اثر یکسان نیست. پیامد نهی و منع بر اساس حکمت مورد نظر مقنن، در دستهبندیهای خاص و متفـاوتی قـرار میگیرد و الزاماً در تمام موارد بطلان نیست.
-2 مفهوم و اثر نهی از دیدگاه اصولین
خاستگاه نهی، در مباحث اصولی میباشد. از این جهت شناختن مفهوم نهی در علم اصول در مباحث حقوقی نیز مـوثر اسـت و مقدمـهای بـرای تعیـین اثـر نهی در معاملات، از دیدگاه حقوقدانان و اصولیین خواهد بود. اثر نهی در حقوق موضوعه و علم اصول هر چند کاملاً منطبق و یکسـان نخواهـد بـود ولـی دارای اشتراکاتی میباشند. از این رو به ترتیب به مفهوم و اثر نهی خواهیم پرداخت.
-1-2 مفهوم نهی
از لحاظ لغوی و ریشهای، واژه »نهی« یا »لا تفعل« همان دستور بر عدم انجام امر و امتناع از ارتکاب فعل را تداعی مینماید و مخاطب را بر حـذر مـیدارد تا از انجام آن عمل خودداری ورزد. در اصول برای نهی معانی متعددی قایل میباشند. برخی از صاحبنظران (حیدری، منبع پیشین، ص (109 برای نهـی هم معنای کراهت و هم معنای حرمت را قابل تصور میدانند و حرمت را شدیدترین فرد نهی میانگارند. به طوریکه، در صورت به کار رفتن عبارت نهـی بدون هیچ قرینهای، معنای حرمت به ذهن متبادر میگردد. از سوی دیگر برخی نیز قایل بر این هستند در مواردی که به همراه نهی قرینهای دال بر کراهـت وجود نداشته باشد، بر اساس حکم عقل حرمت برداشت میگردد. (سبحانی تبریزی، 1380، ص (104 اساس این نظر میتواند بـر آن اسـتوار باشـد کـه یقیناً مولی به دلیل وجود مفسده در آن امر، ترک آن عمل را مصلحت دانسته است. برخی دیگر از بزرگان علم اصول دلالت نهـی بـر فسـاد را امـر عقلـی دانستهاند. (انصاری، بیتا، ص 103 و 158؛ مظفر، 1405 هـ .ق، ص (306 از این رو بین فساد و بطلان ملازمه قایل بوده و نتیجهاش آنست، در صورتی که چنین ملازمه عقلی باشد قطعاً هر حرمتی بطلان را هم در پی خواهد داشت. در فرضی که ملازمهای در بین نباشد، با وجود آنکه حرمـت از نهـی ناشـی میشود ولی الزاماً به بطلان منتج نخواهد شد. برخی از اصولیین، این موضوع را در مبحث الفاظ مطرح نمودند (محقق حلی، 1403، ص (77 اما بـه زعـم دیگر اصولیین این امر نمیتواند از ملازمه عقلی آن بکاهد. (محقق خراسانی، همان، ص (180 زیرا ملازمه بین نهی بـا حرمـت و بطـلان بـا دلالـت عقلـی رابطه بیشتری دارد تا با دلالت لفظی. (زارعت، 1385، ص (77 در خصوص اینکه آیا دلالت نهی بر حرمت و فساد به طور حقیقت است یا مجاز نیز اصولیین نظرات یکسـانی ندارنـد، زیـرا برخـی از آنـان (امـام خمینـی 1382 هـ .ق، ج 1، ص (297 قائل بر این هستند که صیغه به طور حقیقت مطلوب و مورد نظر است نه به صورت مجاز، زیرا وقتـی شـارع دسـتور تـرک شرب خمر را میدهد این حکم به طور عقلایی، ترک آن از لزوم برخوردار میباشد و طبیعت نهی اقتضاء آنرا خواهد داشـت. صـاحبنظران دیگـر دلالـت نهی بر حرمت را مبتنی بر مجاز دانسته و به صورت نهی توجه داشتهاند. آنان مستند قول خویش را بر نهی بـاری تعـالی نسـبت بـه دوری جسـتن (حضـرت آدم) از درخت ممنوعه قرار دادهاند، بیآنکه به تناول محصول آن، که به طریق اولی مورد نهی واقع گردید، به عنوان ماهیـت نهـی تـوجهی داشـته باشـند. بنابراین، حقیقت نیازمند دلیل خواهد بود. (شیخ طوسی، 1417، ج1، ص (255 به هر حال اگر دلالت نهی بر حرمت و فساد ناشی از یک ملازمه عقلی باشد نه وضعی و طبیعت امر اقتضاء چنین حرمت و فسادی را به حکم عقـل داشـته باشد در آن صورت بعید نخواهد بود که این دلالت، به طور حقیقی واقع گردد و مجاز در آن راهی نداشته باشد. زیرا بین مجاز بودن معنی نهی بـا طبیعـت عقلی بودن آن سازگاری وجود ندارد.
برخی از بزرگان (محقق خراسانی، همان منبع، ص 181؛ مظفر، همان منبع، ص 348؛ حائری، بیتا، ج 1، ص (153 دامنه نهی را از جهت بطلان و فساد به همه نوع آن، ارشادی، مولوی و شقوق مربوطه (تحریمی، تنزیهی) تعمیم داده و برخی از اصولین دیگر، صرفاً به نهـی تحریمـی نفسـی، توجـه داشـتهاند (نائینی 1417، ج 2، ص 421 و (420 و ما در قسمت اثر نهی به جزئیات این موارد اشاره خواهیم داشت.
-2-2 اثر نهی از دیدگاه اصولیین
در نظر اکثر فقها نهی اگر از نوع ارشادی باشد، آن را مبین فساد میدانند. (مظفر، همان، ص 354؛ خویی، 1417 هـ .ق، ج 2، ص 212، نـائینی، همـان، ص 472 و (471 زیرا محل اعمال نهی ارشادی معطوف به مواردی است که، معامله واجد شرایط لازم نباشد. به عنوان مثال طرفین معامله، عدم معامله بـا محجورین، فقدان وجود غرر در معامله، در این موارد شارع یا مقنن ارشاد لازم مبنی بر رعایت شرایطی را مورد تاکید قرار میدهد و عـدم رعایـت آن بـه منزله عدم انطباق عمل انجام شده با قواعد و شرایطی میباشد. در نتیجه همین اختلال بطلان و فساد را به عنوان ضمانت اجرا در پی خواهد داشت.

نوع دیگر از نهی، تکلیفی یا مولوی نامیده میشود. مجرای اعمال این نهی در مواردی است که، بنا بر دلایل خاصی، مصلحت بر تـرک و امتنـاع از انجـام فعل یا معاملهای مورد تاکید واقع میشود، تا از مفسدهای جلوگیری شود. حالا نهی در کدام یک از این موارد میتواند سبب فساد شود و در چه مـواردی صرفاً حرمت واقع، لیکن فساد و بطلانی بر معامله عارض نخواهد شد؟ به عنوان مثال نهی از خواستگاری از زنی که در عده دیگری است، با نهی از معاملـه قیم با خود و نهی در معامله مصحف با کافر، ضمانت اجراهای آنها در نظر اصولین متفـاوت میباشـد. عـدهای از اصـولیین نهـی تکلیفـی یـا مولـوی را بـه تحریمی و تنزیهی (مظفر، همان، ص ( 352 نهی به معنای مصدری و اسم مصدری (موسوی بجنوردی، 1385، ج 1، ص (127 و یا نفسی و غیری (امام خمینی، همان، ص 326؛ محقق قمی، 1378ق، ج 156 و (157 مورد دستهبندی قرار دادهاند. از جملـه صـاحب کفایـه الاصـول نسـبت بـه اثـر نهـی در معاملات، تقسیمبندی ویژهای را ارائه نموده است. (محقق خراسانی، همان، ص 188 و (187 و به دنبال ایشان برخی از نویسندگان متأخر هم تا حـدودی از آن روش تأسی نمودهاند. (فاضل لنکرانی، 1385، ج 3، ص (227 -231 بر اساس دستهبندی صاحب کفایه، آنچه که نهی بدان تعلق میگیرد ممکن اسـت، سـبب، مسـبب تسـبﱡب و یـا اثـر معاملـه باشـد. وقتـی متعلـق نهـی سـبب میباشد، حرمت به ایجاب و قبول که همان سبب علقه برای ملکیت است، تعلق خواهد گرفت و نظر شارع آن است، ایجاب و قبول یا انعقاد قرارداد مورد رضایت و خشنودی او نبوده و بلکه گناه هم تلقی میگردد. پس یکی از افعال شخص مورد نهی واقع شد نه اصل تملیک یا تملک، در ایـن صـورت نهـی دلالت بر بطلان عقد ندارد. مانند انجام معامله هنگام نداء برای نماز جمعه، معامله کننده مرتکب حرام میگردد اما نقل و انتقال واقع میشود.
در مواردی که نهی به مسبب تعلق میگیرد اصل تملیک و نقل و انتقال مورد منع واقع میگردد. همانند فروش قرآن و یا عبد مسلمان به خریدار کـافر، در این صورت هر چند این حرمت و مغبوضیت متوجه تملیک و انتقال مالکیت است، لیکن معامله همچنان صحیح میباشد. چون، همـین کـه مسـبب مقـدور مکلف باشد ملازمه با صحت معامله خواهد داشت. از سوی دیگر ممکن است نهی، به تَسَبّب تعلق گیرد، یعنی چیزی وسیله بـرای رسـیدن بـه هـدفی قـرار گیرد. مانند تملک زیاده در بیع ربوی. چون در بیع ربوی نه خود بیع باطل و حرام است و نه تملک مال زیاده حـرام میباشـد. آنچـه دارای حرمـت اسـت، تملک زیاده از راه بیع ربوی خواهد بود. زیرا تملک مقدار اضافی فی نفسه حرام نیست بلکه با تمسک به بیع ربوی، این مقصـود حاصـل گردیـد. حرمـت متوجه سبب و دریافت زیاده میباشد، اما دلالتی بر بطلان خود معامله نخواهد داشت و حتی اگر زیاده از طریق هبه حاصل میشد، به نظر یا فسادی هرگـز وارد نبود. نهایت آنکه اگر نهی بر اثر معامله تعلق گیرد، نتیجه متفاوت از فروض پیشین خواهد بود. زیرا، در این فرض شارع تحصیل نتیجـه معاملـه را منـع نموده است مانند نهی از تصرف در ثمن بیع خمر، یا خنزیر، که بایع نمیتواند در ثمـن تصـرف و بهرهبـرداری کنـد و معنـایش بـر بطـلان دلالـت خواهـد داشت. بنوعی نتیجه مخالفت بر وقوع معامله میباشد. مثالهای ارائه شده در کتب اصولی مانند منع تصرف در ثمن معامله به عنوان اثر معامله صحیح نبـوده، زیرا مفهوم اثر همان اصل انتقال مالکیت در بیع میباشد اما نظر برخی از شارحین کـه تصـرف در ثمـن را، اثـر معاملـه دانسـتهاند، میتوانـد صـحیح باشـد. (صالحی مازندرانی، 1385، ج 3، ص (303 صاحب کفایه تنها فرض اخیر از نهی مولـوی را موجـب بطـلان معاملـه میدانـد و سـایر مـوارد را هـر چنـد میتواند سبب حرمت شود لیکن نهی را دلالتی بر بطلان نمیداند. فساد در مقابل صحت است و صحت و فساد بـه حسـب امـور مختلـف، معـانی متفـاوت دارند؛ بنابراین، عمل صحیح در عبادات، عملی است که از لحاظ دارا بودن اجزا و شرایط لازم با مأمور به مطابقت کنـد، و فسـاد بـه معنـای مطـابق نبـودن مأمور به با عمل انجام شده است. همچنین در عبادات، عمل فاسد به عملی می گویند که با مأمور به از نظر اجزا و شـرایط لازم مطابقـت نکنـد، و فسـاد بـه معنای مطابق نبودن مأمور به با ماتی به است. لازمه فساد عبادت، مجزی نبودن و لزوم اعاده آن است ـ چه به صورت " ادا " در داخل وقت و چه به شـکل " قضا " در خارج وقت ـ. صحت در معاملات وصف عملی است که همه اجزا و شرایط معتبر را دارا باشد و معامله فاسـد، معاملـه ای اسـت کـه برخـی از اجزا و شرایط را نداشته باشد. لازمه صحت معامله، ترتب اثر است؛ یعنی اگر بیع است، نقـل و انتقـال دارد؛ اگـر نکـاح اسـت، علقـه زوجیـت مـی آورد و لازمه فساد آن، عدم ترتب این آثار است. بزرگان دیگر علم اصول (نائینی، 1368 ش، ج 1، ص (349 تعلق نهی به مسبب را موجب بطلان، و تعلق نهـی به سبب را بیتأثیر دانستهاند. دیگر صاحبنظران (مظفر، همان، ص (356 که قایل بر دستهبندی اخیر میباشند، معتقدند که هیچ یک از دو نهی یـاد شـده دلالت بر بطلان نخواهند داشت. دستهبندی اخیر را عدهای دیگر (موسوی بجنوردی، همان) با تعبیر نهی به معنی مصدری و اسم مصدری، ارائـه نمودهانـد در واقع قائل بر نظریه نائینی میباشند. چون نهی به معنی مصدری را که همان تعلق نهی به سبب است را موجب فساد نمیدانند، بالعکس نهـی بـه معنـای اسم مصدری، معطوف به تعلق نهی بر مسبب است موجب بطلان میدانند. در برابر این نظریات، صاحبنظران به نام دیگری (میرزای قمی، همان، ص 161 (160 عقیده دارند، نهی به طور مطلق و به هیچ شکل دلالت برسادف نخواهد نمود، مگر اینکه دلیل خارجی بـر فسـاد معاملـه بـر اسـاس اجمـاع یـا نـصّ خاص وجود داشته باشد. بنابراین بیشتر اصولیین پیرو نظریهای میباشند که به موجب آن نظریـه در نهـی تکلیفـی یـا مولـوی، نهـی دلالـت بـر بطـلان دارد وانگهی جملگی پیروان این نظریه نیز در خصوص فرض خاص اتفاقنظر ندارند. البته به نظر میرسد، پیروان نظریه عدم دلالت نهی بر بطـلان نیـز بـه طـور کلی با این موضوع مخالفت نورزیدهاند بلکه بسیاری از طرفداران این نظریه نیز (نائینی و محقق حلی، همان منابع) معتقدند، با دلیل یا قرائن خـارجی، نهـی میتواند دلالت بر بطلان نماید زیرا این حد اقتضاء نهی بر بطلان، انکارناپذیر است.
-3 اثر نهی مقنن در حقوق موضوعه
در قوانین موضوعه، مقنن با عبارات متفاوت عقیدهاش بر منع را ابراز میدارد و عدم انجام آنچه که نهی کرده را خواستار اسـت. نهـی مـورد نظـر مقـنن از ابعاد گوناگون قابل تامل میباشد. زیرا امروزه قوانین عدیدهای وضع و به منظور رعایت مصالح یا دفع مفاسدی تأکید بـر نهـی، از انجـام عمـل حقـوقی یـا مادی میگردد. گاهی نیز مقنن به جای نهی، انجام تکالیفی را بر اشخاص در زمان وقوع معامله و یا وجـود شـرایطی را پیشبینـی مینمایـد. از یـک منظـر عدم رعایت همین شرایط و تکالیف ایجابی، به دلیل اهمیت آن موارد با مخالفت و نهی مقنن روبرو خواهـد شـد. امـا اینکـه، تـأثیر نهـی اعلامـی از حیـث حقوقی از چه وضعیتی برخوردار است به آسانی ممکن نیست. زیرا گاهی نهی منجر به بطلان و گاهی نیز همچنین صحت معامله ادامه خواهد یافـت، و بـه نظر تعیین معیار برای هر یک از این آثار و دستهبندی آنها ضروریست. برخی از حقوقدانان قائل بر آن هسـتند کـه هـیچ قاعـدهای در ایـن راسـتا نمیتـوان بدست داد بلکه باید در هر مورد خاص، حکم آن را دادرس بر اساس اوضاع و احوال تعیین نماید (جعفری لنگرودی، 1376، ص (217 و بـه نـوعی، از ارائه دستهبندی یا گرایش به تعیین ضابطه برای نهی امتناع نمودند. این در حـالی اسـت کـه در فـرض پـذیرای همـین نظـر نیـز باشـیم دادگـاه بـا شناسـایی معیارهای هر دسته، راحتتر خواهد توانست به مراد مقنن دست یابد.
-1-3 قلمرو و مفهوم اثر نهی
نهی مقنن میتواند هم معاملات به معنای اعمال حقوقی، که خود اعم از عقود و ایقاعاتاند، (کانوزیان، 1381، ص (10 و هم وقـایع حقـوقی یـا اعمـال مادی صرف را در برگیرد. اثر نهی نسبت به اعمال غیر حقوقی، میتواند ایجاد مسئولیت و ضمان باشد. به عنـوان مثـال در مـاده 616 قـانون مـدنی امتنـاع امین از رد مال مورد ودیعه و در ماده 617 همان قانون تصرف امین در موضوع ودیعه ضمانآور شناخته شد و موجب میگردد ید امانی امـین بـه ضـمانی تبدیل گردد. در ماد 132 ق.م و اصل 40 قانون اساسی مقنن اعمال حقی را که وسیله اضرار به غیر، یا تجاوز به منافع عمـومی شـود، نهـی نمـوده اسـت و همچنین در ماده 133 ق.م شخص از باز کردن »در« از دیوار خانه خود، به ملک همسایه نهی شده است. به نظر ایـن مـوارد از قلمـروی نهـی در معـاملات خارجند. زیرا، از موضوع نهی در معاملات آنچه به ذهن متبادر میشود، برخورد نهی با اعتبار عقد یا عدم صحت معامله خواهـد بـود، آنچـه کـه اصـولیین آن را زیر عنوان »هل النهی عن الشیء یقتضی فساده اولا« (حکیم، 1408 هـ ق، ج 1، 421؛ حائری، همان منبـع، ص (151 مـورد بحـث قـرار میدهنـد. نهی مقنن میتواند شامل اعمال مادی یا غیر از اعمال حقوقی گردد، مانند مـاده 328 ق.م کـه تلـف مـال دیگـری را ضـمانآور دانسـته اسـت. امـا تحـت حاکمیت قواعد نهی در معاملات قرار نگیرد. معالوصـف، برخـی از نویسـندگان در بحـث تـأثیر نهـی بـر معـاملات، بـه ایـن قبیـل مـوارد نیـز پرداختهانـد. (محمدی، 1383، ص (69 اما بایسته است عبارت معاملات بر عقود و ایقاعات اختصاص یابد و به مصادیق بارز آنها پرداخت. به عنوان مثال ماده 1059 ق.م که ناظر به عقد نکاح میباشد و مقرر میدارد »نکاح مسلمه با غیر مسلم جایز نیست« مقنن ضمانت اجرای ایـن قبیـل نکـاح را معلـوم نسـاخته اسـت و صرفاً وقوع آن را نهی نمود. یا مفاد ماده 1141 ق م. که مقرر میدارد »طلاق در طهـر مواقعـه صـحیح نیسـت «... و مـاده 1140 ق.م کـه اشـعار مـیدارد »طلاق زن در مدت عادت زنانگی یا در حال نفاس صحیح نیست «... به عنوان مصادیق ایقاع میباشند، که مقنن ضمانت اجرای وقوع این قبیل ایقـاع را در طهر مواقعه یا عادت زنانگی پیشبینی ننموده است. اکنون مهم پی بردن به این قبیل ضمانت اجراهای است که مقنن مسکوت نهاده است. والا در مـواردی که مقنن خود ضمانت اجرای نهی را مانند ماده 1162 ق.م شرایط اقرار کننده را تعیین نموده است مشکلی بروز نخواهد نمود. زیـرا در ایـن مـاده شـرایط اقرار بلوغ، عقل، قصد، اختیار میباشد و اقرار شخص مجنون، صغیر، مکره به دلیل نداشتن همان شرایط بلا اثر تلقی شد.

ماده 418 ق.ت. تاجر ورشکسته را از تاریخ صدور حکم، از مداخله در تمام اموال خود ... ممنوع اعلام نموده است و در ماده 423 و 557 همـان قـانون معاملاتی که تاجر بعد از تاریخ توقف، منعقد مینماید را به دنبال همان نهی مـذکور در مـاده 418، تحـت شـرایط خـاص و حسـب مـورد باطـل و بلااثـر دانسته است (اسکینی، 1375، ج 4، ص 80 و 75 و (74 مواردی نیز ممکن است نهی عارض گردد و مخالفت مقنن در بین باشد ولی الزاماً این امر منتج به بطلان نگردد. به عنوان مثال در مـواد 196 و 247 ق.م.
معامله کننده باید عنوان مالک، وکیل، قیم، ولی، یا وصی را دارا باشد و در صورت فقدان این عناوین و سمتها، اثر معامله به مال غیر بطـلان نخواهـد بـود. زیرا در مواد 247 و 352 ق.م این قبیل معاملات غیرنافذ تلقی و امکان نفوذ آن با اجازه بعدی مالک وجود دارد. برخی از موارد دیگـر ضـمانت اجـرای نهی جنبه مدنی نداشته تا بر اعتبار معامله اثرگذار باشد بلکه میتوانـد از ضـمانت اجـرای اداری، انتظـامی و کیفـری برخـوردار باشـد. در ایـن مـوارد ایـن ضمانت اجراهای متفاوت، به عنوان اثر نهی تلقی و هر یک پیامدی خواهند داشت و تهدیدی بر اعتبار و صحت عقد نیستند. بعنوان مثال بنظر نویسـندگان، برای انعقاد عقد نکاح نیاز به تشریفات دیگری به جز ایجاب و قبول نیست. حال آنکه ماده 1 قانون ازدواج مصوب 1310 عدم ثبت نکـاح توسـط شـوهر در دفتر رسمی ازدواج، مواجه با ضمانت اجرای کیفری میباشد ولی این ضمانت اجرای کیفری را منافی با صحت عقـد ندانسـتهاند. (کاتوزیـان، 1372، ج 1، ص (207 نکته دیگر توجه به خود مفهوم فساد و بطلان است که در برابر صحت قرار میگیرد و نویسندگان نیز در بیان مفهوم صحت به ترتـب اثـر مطلوب از آن یاد مینمایند. (بجنوردی، همان، ص (122 بنابراین وقتی که در معاملات و اعمـال حقـوقی واژه صـحت بکـار مـیرود یقینـاً منظـور همـین میتواند باشد که عمل انجام شده واجد تمام شرایط لازم تعیین شده برای تشکیل میباشد و بـا مـوانعی بـرای تحقـق مواجـه نیسـت. بطـوری کـه بـه دلیـل رعایت قانون و عدم مغایرت با آن میتواند واجد آثار ذاتی و تبعی خویش گردد. برخی از نویسندگان نیز صحت را همان حکـم وضـعی، در برابـر حکـم تکلیفی حلال و حرام، تعبیر نمودهاند. (محمدی، 1389، ص .(226 بحث حاضر نیز توجه به همین مفهوم وضعی و حقوقی صحت، مـورد نظـر اسـت. از این رو وقتی عبارت فساد یا بطلان به کار گرفته میشود مفهوم عدم تشکیل، و به وجود نیامدن تداعی میشود که به زعـم برخـی از نویسـندگان علـت آن میتواند واقع نشدن تراضی، یا بدون موضوع بودن و یا به دلیل منع قـانون از نفـوذ تراضـی نامشـروع باشـد. (کاتوزیـان، 1369، ج 2، ص (297 پـس در مواردی که مقنن نهی را بر معامله بار سازد و ضمانت اجرای صریح آن را تعیین ننماید، رد آن صورت اگر اثر این نهی بطـلان باشـد مسـلماً عقـد تشـکیل نشده و نمیتواند دارای آثار قانونی و مورد نظر طرفین باشد و اگر نهی دلالت بر بطلان نداشته باشد، یقیناً نتیجه مطلوب حاصل خواهد شد ولی همان نهـی میتواند از جهت دیگر آثاری داشته باشد.
-2-3 دستهبندی متعلق نهی در قوانین

مهمترین پرسش در زمینه نهی اعلامی از سوی مقنن این است، آیا به صرف ورود نهی اصل بر ایجاد فساد است و دیگر بر آن معاملـه منهـی عنـه اعتبـار و صحتی بار نیست تا اینکه قرینه خاص بر صحت آن به دست آید. یا بالعکس علی رغم بروز نهی نباید بنا را بر فساد نهاد و معامله مربوطـه را بلااثـر و باطـل دانست. زیرا صرف نهی حکایت از فساد نخواهد داشت مگر اینکه قرینهای خاص دال بر بطلان معامله به همراه نهی یا در خارج، تحصیل گردد. در کتـب اصولی این امر دارای سابقه است که برخی اصل را در صورت بروز نهی بر فساد بنا نهادهاند. (آملـی، .1395 ج 2، ص 70؛ وحیـد بهبهـانی، 1415، ص 173؛ امام خمینی، همان، ص 329؛ حکیم، 1408، ص 431 و .(432 از لحاظ حقوقی اصل صحت در ماده 223 ق.م ایران تجلی یافته است. این ماده اشعار میدارد »هر معاملهای که واقع شده محمول بر صحت است مگر این که فساد آن معلوم شود« حال آیا به صرف حاکمیت این اصـل نبایـد نسـبت بـه صحت معامله تردید نمود و به نهی وارده ترتیب اثر نداد؟ پاسخ این سوال در تمام موارد یکسان نیست. زیرا بررسـی ایـن امـر مهـم اسـت کـه متعلـق نهـی چیست؟ و مقنن با بیان نهی چه چیزی را دنبال نموده و مدّنظر داشته است؟ پس نمیتوان در تمام موارد و به طور مطلق بـه اسـتناد اصـل صـحت حکـم بـه اعتبار معاملهای نمود که مقنن با نتیجه و اثر حاصله از آن عقد مخالفت نموده است. چون به نظر اکثر نویسندگان اصل صـحت در مـواردی قابـل اعمـال و اجرا میباشد که، عقد واقع گردیده باشد و پیش از وقوع عقد و یا در جریان وقوع آن مجـالی بـرای فسـاد یـا صـحت نیسـت و از ایـن حیـث تـا حـدودی اتفاقنظر بین حقوقـدانان وجـود دارد. (کاتوزیـان، 1369، ص 366؛ امـامی، 1368، ج 1، ص 233؛ جعفـری لنگـرودی، 1388، ص 177؛ صـفایی، 1387، ج 2، 59 و (124 برخی از نویسندگان نیز بر این عقیدهاند »اگر بر اساس ظاهر، ارکان وقوع عقد جمع آید و بتوان گفت پیمانی بسته شـده اسـت محل و ظرف اجرای اصل صحت نیز فراهم میآید، از این پس هر شک که درباره شرط یا تحقق مانعی در صحت عقد بوجـود آیـد، تـابع اصـل صـحت است و مدعی فساد باید اثبات آن را بر عهده گیرد.« (کاتوزیان، همان، ص .(367 با لحاظ این نظریات مبنی بر اینکـه مجـرای اصـل صـحت در مـواردی است که عقد واقع شده و ظاهر ارکان وقوع عقد وجود داشته باشد، پس بعید است با اسـتناد بـر اصـل صـحت در تمـامی مـواردی کـه مقـنن نهـی را بیـان میدارد، همچنان معامله به نحو صحیح منعقد شود و رعایت نهی الزامی نبوده و یا با تمسک به اصل صحت توجیه گردد. با دقت در مفـاد مـاده 223 ق.م نیز محرز میگردد، مقنن صراحتاً تأکید بر آن دارد »هر معاملهای که واقع شده باشد محمول بر اصل صحت است« همین مطالب را در ذهن داشـته اسـت و به آسانی نمیتوان پذیرا شد که نهی مقنن، به ویژه در مواردی که ارکان یا نتیجه و اثر را مورد خطاب قرار میدهد، بیاهمیت تلقی میگردد. زیرا با بـروز نهی، موضوع عدم تشکیل و محقق نشدن عقد آشکار خواهد شد و در همه جا نمیتـوان بـه اسـتناد اصـل صـحت، معاملـه مـورد نهـی مقـنن را واقـع شـده محسوب و واجد اثر دانست. پس باید قائل به تفکیک شد و حکم هر دسته را از دیگر موارد جدا ساخت تا مشخص گردد که متعلق نهی چیست و اثر آن کدام است.

-1-2-3 اثر تعلق نهی به اجزا و شرایط معامله

هر معاملهای که واقع میگردد بیتردید دارای شرایط سلبی و ایجابی خواهد بود تا با رعایت آن شرایط، عقد تشکیل و یا ایقاع واجد اثـر گـردد. ولـی در تمامی معاملات نیز این شرایط و اجزاء از وضعیت و اهمیت یکسانی برخوردار نیستند. دستهای از این شرایط اساسی و مهم محسوب میشوند، که مقنن از آنها به عنوان شرایط اساسی صحت معاملات یاد نموده است و رعایت آن اساساً در تمام معاملات ضروری میباشد. مقنن آنها را به عنوان قواعـد عمـومی نامبرده است اما این امر مانع از آن نیست که شرایط دیگری هم وجود داشته و آنها نیز همینطور مهم بوده، و در هر معامله نسبت به معامله دیگـر متفـاوت باشند. به عنوان مثال عین بودن عوض مختص عقد بیع بوده و در عقد اجاره تأکید بر منفعت است. در برابر این شـرایط، رعایـت مقـررات دیگـری نیـز در تشکیل و تنظیم قراردادها، به ویژه معاملاتی که به طور رسمی در دفاتر اسناد واقع میشوند حائز اهمیـت میباشـد. ماننـد اخـذ اسـتعلامات مالیـاتی از اداره دارایی که در تنظیم سند و انعقاد عقد ضروری است. مقنن تنظیم قرارداد بدون این قبیل استعلامات را منع و نهی نمود. اما نمیتوان تأثیر نهـی را نسـبت بـه هر دو دسته از این شرایط یکسان دانست. زیرا دستهای از شرایط، از اهمیت حیاتی برخوردارند که عدم رعایت آن میتواند مانع تشکیل عقد و بطـلان آن شود و یا سبب عدم نفوذ گردد. این دسته از شرایط را ارکان مینامیم و دسته دیگر از شرایط که اهمیت آن کمتر بوده و عدم رعایـت آن در تمـام مـوارد نه تنها سبب عدم تشکیل نیست بلکه ضمانت اجرای نهی میتواند اداری، انتظامی و کیفری باشد، سایر شرایط یا غیـر ارکـان نامیـده میشـود کـه بـه طـور جداگانه بررسی می گردد.

الف) تعلق نهی به شرایطی که ارکان معاملهاند.

در ماده 190 قانون مدنی شرایطی تحت عنوان »شرایط اساسی صحت معامله« پیشبینی شده است که اصولاً حاکم بر تشکیل عقد و ایقاع میباشـد. زیـرا، عقد و ایقاع به جهت ماهیت خاصشان، در زمره اعمال حقوقی میباشند. پس اراده انشایی در پیدایش آنها اساسی و مهم میباشـد. ایـن شـرایط را برخـی نویسندگان از آن به عنوان شرایط عمومی یاد نمودهاند. (شهیدی، 1386، ص (22 عبارت از: قصد و رضا، اهلیت طرفین، موضوع معین که مـورد معاملـه باشد و مشروعیت جهت معامله. این شرایط در برابر شرایط اختصاصی که در عقود مختلف متفاوتاند، قرار میگیـرد. مقـنن وجـود ایـن شـرایط سـلبی و ایجابی را الزامی دانسته است. هر چند در ماده 190 تمامی این شرایط به نحو ایجابی پیشبینی شده است لیکن، در موارد دیگر حسب مفهوم آنها و یـا بـه دلیل ضمانت اجرای فقدان این شرایط، به نحوی بیان گردید که موید همان شرایط سلبی است. به عنـوان مثـال در مـاده 217ق.م مقـنن تأکیـد نمـود: »در معامله لازم نیست که جهت آن تصریح شود ولی اگر تصریح شده باشد باید مشروع باشد و الا معامله باطل اسـت.« مفهـوم ایـن مـاده آن اسـت کـه مقـنن معاملهای که جهت آن نامشروع است را نهی نمود. همین طور اگر مقنن تأکید بر قصد انشاء در معامله نموده است در ماده 195ق.م معاملاتی که در حـال مستی، بی هوشی یا در حال خواب ... به واسطه فقدان قصد را باطل دانسته و نهی بر انجام معاملات فاقـد قصـد نمـوده اسـت. همچنـین در مـاده 210 ق.م مقنن بر وجود اهلیت برای متعاملین تصریح نمود و در ماده 213 ق.م معامله محجورین را نافذ ندانسته است. اکنـون بـه چنـد نمونـه از مصـادیق ایـن نهـی اشاره میگردد:

(1 از مهمترین مصادیق نهی مقنن نسبت به شرایطی که ارکان معامله محسوب میشود و ضمانت اجـرای آن صـراحتاً تعیـین نشـد، مفـاد مـاده 1213 ق.م است. این مادهجنونم دائمی را مطلقاً و مجنون ادواری را در حال جنون از تصرف در اموال و حقوق مالیاش منع نمود اما مقنن صراحتاً معامله مجنـون را باطل اعلام نکرده است ولی این نهی نتیجهاش بر اساس دلایل ذیل بطلان است. اولاً: جنون در برابر عقل قرار دارد و اشخاصی که مجنـون هسـتند قـدرت تصمیمگیری و اراده ندارند تا قصد انشاء نمایند. حقوقدانان به دلیل همین فقدان اراده، معامله مجنون را باطل میدانند. (صفایی، همـان، ص 123، قاسـمی حامد، 1389، ص 172، شهیدی، 1377، ج 1، ص (266 ثانیاً: مقنن صراحتاً، ضمانت اجرای نهی در معامله مجنون را تعیین نکـرده اسـت امـا در مـاده 190ق.م. قصد به عنوان یکی از شرایط صحت عقد بوده و ماده 195 ق.م نیز معامله فقدان قصد را باطل دانسته است. در ماده 1211 ق.م. نیـز جنـون بـه هر درجه که باشد موجب حجر است. بنابراین در صدر ماده 1217 ق.م. محجورین از تصرف در اموال و حقوق مالی خود ممنوع گردیدند و مجانین نیـز در بند 3 این ماده از مصادیق آن ذکر شده است و ماده 212 ق.م نیز معامله اشخاص فاقد اهلیت و عقل را باطل دانسته است. این امر مورد تأیید برخـی از نویسندگان نیز واقع گردید. (شهیدی، همان، ص 217؛ قاسمزاده، 1388، ص (95 از این جهت مجانین، بـه جهـت فقـدان عقـل و قصـد در معاملـه منـع شدند و تردیدی در این نهی مقنن بر بطلان معامله نخواهد بود. زیرا نهی بر شرایط اساسی صحت معامله بـه عنـوان رکـن وارد گردیـد، هـر چنـدصـراحتاً ضمانت اجرای آن را مقنن بطلان قرار نداد اما از جمع مواد دیگر این حکم مستفاد میشود.

(2 یکی دیگر از مواردی که مقنن به عنوان نهی از آن در معاملات تأکید دارد جلوگیری از وقوع معامله نسبت به مورد معاملهای که، مالیـت نداشـته و یـا فاقد منفعت عقلایی و نامشروع باشد. همچنین وجود علم تفصیلی در معامله طبق ماده 216 ق.م ضروری میباشد، هر چند مقنن با عبارت »نباید« یا مشـابه آن مخالفت خویش را با تحقق معامله مبهم یا فاقد مالیت ... ابراز ننمود و لیکن از فحوای کلام مقنن این نهی قابـل احـراز میباشـد. حـال در فـرض آنکـه نهی مقنن نسبت به معاملات موصوف پذیرفته گردد اثر این نهی چیست؟ بسیاری از نویسندگان نسبت به مالیت داشتن، منفعت عقلایی (ر.ک. کاتوزیـان، 1383، ص 40-45، صفایی، 1387، ص 127؛ حمیتی واقف، 1388، ص 80، قاسمی حامد، همان منبع، ص (191 و مشروعیت داشتن توأم با مـبهم و معین بودن مورد معامله اتفاق نظر دارند که در بندهای 3 و 4 ماده 190 ق.م بـه ترتیـب بـا عبـاراتی از قبیـل »موضـوع معـین کـه مـورد معاملـه باشـد« و »مشروعیت جهت معامله« پیشبینی گردید. این شرایط میتواند به عنوان جزئی از خصوصیت ویژه مورد معاملـه و ارکـان عقـد محسـوب شـود و رعایـت نکردن آن منتهی به عدم تشکیل خواهد شد. دلیل این امر که این خصوصیت مورد معامله اساسی و مهم میباشد، از نصوص مختلـف قـانون قابـل