مقاله در مورد قولنامه و مبایعه نامه

بخشی از مقاله

قولنامه و مبايعه نامه

قولنامه

نوشته اي است غالباً عادي حاكي از توافق بر واقع ساختن عقدي در مورد معيني كه ضمانت اجراي تخلف از آن پرداخت مبلغي معين است. اين توافق ها مشمول ماده ۱۰ قانون مدني است. قولنامه يك عمل حقوقي حاصل اراده دو طرف است كه خواسته اند با اين عمل، حقوق و تكاليفي در روابط حقوقي خود ايجاد كنند مضاف بر اين كه ماده ۱۰ قانون مدني

كه مبتني بر اصل آزادي قرارداد هاست عمل آنها را به رسميت مي شناسد و در روابط حقوقي آنها مؤثر است. براي پي بردن به ماهيت واقعي قولنامه بايد به عقيده طرفين توجه شود. ممكن است قولنامه فقط به امضاي يكي از طرفين رسيده باشد و در واقع تعهدي يكطرفه باشد. در اين قبيل اسناد كه فقط قول انجام معامله و وعده آن است مشمول ماده ۱۰ قانون مدني نبوده و لازم الوفا نيست.
آنچه صرفاً قولنامه است و ترتيب مقرر در آن ضمن عقد لازم انجام نگرفته و تعهد نشده، اعتبار قانوني و شرعي ندارد و دادگاه ها نمي توانند طرفين را الزام به وفا نمايند. اما اگر در قولنامه مسأله خريد و فروش يا معامله مال غير منقولي كه قانوناً بايد با سند رسمي واقع شود، درج شده باشد چنانچه قولنامه حكايت از وقوع بيعي ميان طرفين نمايد و داراي امضاي طرفين باشد و جز اين امر مطلب ديگري در آن گنجانده نشده باشد، چنين سند يا قولنامه اي از مصاديق بارز ماده ۴۸ قانون ثبت است و دادگاه ها و مراجع رسمي نمي توانند به آن اعتبار يا ترتيب اثر دهند. مگر در موارد استثنا.
اما چنانچه قولنامه مشعر بر قراردادي ميان دو طرف باشد كه يك طرف به موجب آن قرارداد متعهد مي شود مال غير منقول خود را به فلان مبلغ كه قسمتي از آن را حين تنظيم قرارداد دريافت مي دارد، انتقال دهد و طرف ديگر هم آن را بپذيرد و هر دو آن را امضا نمايند چنين قولنامه اي در حقيقت يك قرارداد است و تعهد ابتدايي نيست و ازشمول ماده ۴۸ ق.ث خارج و مشمول ماده ۱۰ ق.م است و ذينفع مي تواند از طريق مراجع قضايي الزام طرف را به انجام معامله وفق مقررات بخواهد و دادگاه در صورت احراز اصالت سند مي تواند حكم بر الزام خوانده به انجام تعهد و اجرا قرارداد صادر نمايد و ممكن است متن قولنامه به نحوي تنظيم گردد كه دلالت نمايد بر اين كه قصد طرفين آن است در صورت تخلف علاوه بر الزام به انجام معامله وجه التزام را هم بپردازند. در اين صورت دادگاه مي تواند در صورت تقاضاي خواهان، حكم به الزام به انجام معامله رسمي و پرداخت وجه الالتزام صادر نمايد.
آثار تنظيم قولنامه در دفاتر اسناد رسمي
احد حسينعلي‌زاده [1]

در آغاز، بايد عرض كنم كه بحث لزوم ثبت قولنامه بايد مسبوق به تصويب قانون باشد. در غير اين صورت هر كسي مي‌تواند ابطال چنين آئين‌نامه‌اي را از ديوان عدالت اداري بخواهد، زيرا آنچه كه در قوانين ما اصل است، اختياري بودن ثبت اسناد است و موارد اجباري به موجب نصوص صريح 46 و 47 و 48 قانون ثبت مشروحاً بيان شده است و آئين‌نامه هم نمي‌تواند خالق الزام در به ثبت رسانيدن قولنامه در دفاتر اسناد رسمي باشد، مگر اينكه گفته شود كه الزامي در كار نخواهد بود و طرفين اگر از بنگاه معاملاتي بخواهند، در آن صورت قولنامه آنها در دفترخانه به ثبت خواه

د رسيد، و تنها در اين صورت اين عمل حقوقي در راستاي ماده 10 قانون مدني قابل توجيه خواهد بود، و اگر الزامي هم در كار نباشد حق وتكليفي به وجود نخواهد آمد پس بايد چاره‌اي انديشيد تا خداي ناكرده دستورالعمل و آئين‌نامه‌اي كه به تصويب رياست معظم قوه‌قضائيه خواهد رسيد مصون از تعرض باشد. با عنايت به اهم مشكلاتي كه فقط به بعضي از آنها در فراخوان كانون س

ردفتران مركز اشاره شده مطلب معنونه مهمتر و بالاتر از آن است كه بتوان چنين مشكل بزرگ اجتماعي را تنها در قالب يك دستورالعمل ساده و آن هم در يك فرصت بسيار كوتاه و با تعيين ضرب‌الاجل نسخه نوشت، چنين حركت بزرگي بايد پشتوانه قانوني داشته باشد مهمترين رئوس مطالبي كه بايد مطمح نظر باشد عبارتند از:
1 ـ اگر الزام بنگاه‌ها و مردم موضوع اصلي دستورالعمل پيشنهادي باشد لاجرم مخالف مواد 46 و 47 قانون ثبت خواهد بود.
2 ـ در شرايط فعلي تمامي بنگاه‌هاي معاملاتي اعم از مسكن و اتومبيل مجوز فعاليت خود را از اتحاديه‌هاي صنفي كه آنها نيز زيرنظر وزارت بازرگاني هستند كسب مي‌نمايند. اگر قوه‌قضائيه بدون جلب نظر اتحاديه‌هاي صنفي و خصوصاً وزارت بازرگاني دستورالعمل الزام‌آوري را تصويب نمايد قطعاً اصل تفكيك قوا خدشه‌دار خواهد شد مگر اينكه سازمان ثبت اسناد واملاك كشور را به اجراي بند 5 قسمت الف تبصره 32 قانون بودجه سال 80 كه سازمان موظف است اشتغال به شغل مشاوران املاك و خودرو را بررسي نمايد، مكلف نمائيم تنها در آن صورت سازمان مي‌تواند درحدود قوانين، دستورالعمل‌هاي مربوطه را صادر و اجراي آنها را از بنگاه‌ها بخواهد.
3 ـ در سال 1382 وزارت مسكن و شهرسازي دستورالعمل و ضوابط پيش‌فروش واحدهاي آپارتمان را مورد تصويب قرارداد، لهذا جلب نظر وزارت مزبور درتدوين چنين دستورالعملي خالي از فايده نخواهد بود.
4 ـ استعمال لزوم ثبت مبايعه‌نامه در دفاتر اسناد رسمي عبارت صحيحي به نظر نمي‌رسد، حاصل مشاجرات علماي فن در اين زمينه توجهاً به مواد 46 ـ 47 ـ 48 قانون ثبت (قولنامه) يا تعهد به بيع است نه مبايعه‌نامه، و سندي هم كه توسط دفاتر اسناد رسمي به صورت رسمي تنظيم خواهد شد قولنامه يا تعهدنامه خواهد بود.
5 ـ نظر فراخوان كانون فقط منصرفه معاملات واقع در بنگاه‌هاي مسكن است بنا به اهم مشكلاتي كه پس از تنظيم قولنامه مطرح شده همان مشكلات در بنگاه‌هاي اتومبيل نيز جاري و ساري است.
6 ـ طرح مذكور بايد شامل معاملات انتقال املاك و مصالحه سرقفلي و خودرو باشد و مثلاً اجاره بايد استثناء بر آن باشد، زيرا اجاره عادي مقبول قانون موجر و مستأجر مصو

ب 1376 مي‌باشد.
7 ـ در كنار مزايايي كه براي تنظيم و ثبت قولنامه‌ها در دفاتر اسناد رسمي وجود دارد پيش‌بيني مي‌شود كه پاره‌اي از مردم عادي، قولنامه تنظيمي در دفاتر اسناد را به خاطر رسميت آن، بيع قطعي تلقي نموده و به جهت كم‌هزينه وغيرتشريفاتي بودن آن،‌خود را بي‌نياز از تنظيم سند بيع قطعي و مصالحه سرقفلي بدانند مخصوصاً اينكه دايره اجراي ثبت ضمانت بسيار محكمي است كه بالاخره بدون اينكه روزي به وجود فروشنده نيازي باشد خريدار يا وراث اباشد زيرا جنون و موت و سفه احد متعاملين هم نمي‌تواند چنين تأسيسي را از هم بگسلد.
از بعد مادي قضيه هم مي‌شود به برهه‌اي از زمان اشاره نمود كه هزينه‌هاي قطعي خودرو با وكالت آن اختلاف بسياري پيدا كرده بود تا جايي كه اكثريت قريب به اتفاق نقل و انتقالات خودروها به خاطر غير تشريفاتي و كم‌هزينه بودن آن از طريق وكالت مورد معامله قرار م

ي‌گرفت. سازمان ثبت اسناد واملاك براي متوقف نمودن اين رويه از اهرم هماهنگ‌سازي هزينه‌هاي قطعي و وكالت سود جست، نتيجه حاصله برعكس وضعيت اول بود يعني آلت در نقل و انتقال خودروها فقط در موارد استثنايي مثلاً عدم دسترسي به وكيل استفاده مي‌گردد. به نظر مي‌رسد وضعيت تزلزل‌آميز قولنامه‌هاي تنظيمي در بنگاه‌ها موجب مي‌شود كه با

 اجباراً در دفترخانه حاضر شوند، اما اگر قولنامه به صورت رسمي در دفاتر اسناد، ثبت گردد اين اميد از بين خواهد رفت. در شرايطي كه نويسندگان محترم فراخوان كانون فرقي بين مبايعه‌نامه و قولنامه قائل نيستند از مردم عادي چه انتظاري مي‌توان داشت؟ ماده 12 آئين‌نامه ماده 20 قانون دفاتر اسناد رسمي، دفترخانه‌ها را از تصديق امضاي ذيل معاملات مربوط به اموال غيرمنقول را منع نموده است، علت حكم واضح است زيرا در عرف مردم با مبلغ 10500 ريال مي‌شود يك معامله مثلاً شصت ميليون توماني را رسميت بخشيد حال تصور فرمائيد اگر چنين عملي به صورت رسمي و آن هم در اوراق مخصوص و بهادار و با مهر پرسي و با هزينه 31750 ريال صورت گيرد در نظر عرف مردم يعني معافيت از بوروكراسي‌هاي اداري و ماليات نقل و انتقال و عوارضات و خلافي‌هاي شهرداري وحق بيمه سازمان تأمين اجتماعي و حق‌الثبت و حق‌التحرير.
علي‌اي‌حال حقير منكر مشكلاتي كه در تنظيم قولنامه‌ها در بنگاه‌ها وجود دارد نيستم وعقيده‌مندم كه بايد راه‌حل اصولي پيدا كرد، اما راه‌حل آن نيست كه قولنامه‌ها الزاماً در دفاتر اسناد رسمي تنظيم گردد، قولنامه بايد در نظر عرف بايد همان قولنامه بماند و ما نبايد چنين تأسيسي را بعد از 73 سال از تاريخ قانون ثبت بر هم زنيم و آثار گرانبهاي مواد 22 و 46 و 47 و 48 قانون ثبت را خنثي نمائيم. من پيشنهاد مي‌كنم ريشه حل مشكلات را در مديران و گردانندگان بنگاه‌ها و سازمان ثبت اسناد و املاك جستجو نمائيم. براي استقرار اين ايده دو راه‌حل

زير پيشنهاد مي‌گردد:
الف ـ اگر سازمان ثبت برابر بند 5 قسمت الف تبصره 32 قانون بودجه سال 80 مديران بنگاه‌ها را از ميان دارندگان ليسانس حقوق قضايي انتخاب و انتصاب نمايد و يا به بنگاهي كه فاقد مشاور فني (ليسانس حقوق قضايي) باشد اجازه فعاليت ندهد، بسياري از مشكلات احصاء شده قطعاً حل خواهد شد. اين حركت يك نتيجه بسيار مثبت ديگري هم خ

واهد داشت و دولت و مجلس هم بايد از هر جهت پشتيبا تحت عنوان اطلاعات مربوط به املاك (بازداشتي ـ رهني) و اشخاص (ممنوع‌المعامله ـ محجور ـ ورشكسته) و اسناد (اس

ناد جعلي، اوراق مفقودي و سرقتي و غيره...) ايجاد نمايد همان افراد ليسانس حقوقي كه در بنگاه‌ها به كار گرفته شده‌اند مي‌توانند در عرض چند ثانيه پاسخ اهم مشكلاتي كه بدان اشاره شد قبل از تنظيم قولنامه مدنظر داشته باشند. در خاتمه خاطر نشان مي‌كنم كه مشكلات احصاء شده را حل و فصل خواهد نمود و هم ناني را به سردفتران ارزاني خواهد كرد. تقاضا مي‌شود بيشتر دقت شود، چرا كه انديشيدن به منافع بلند مدت اجتماع و جامعه صنفي سردفتران منافع بلند مدت اجتماع و جامعه صنفي سردفتران بهتر و ماندگارتر از بهتر و ماندگارتر از منافع كوتاه مدت و آني است.

________________________________________

قرارداد تشكيل بيع
نويسنده : دكتر مهدي شهيدي
مقدمه :
الف. تجديد موضوع : در روابط بين اشخاص مواردي پيش مي آيد كه نياز به تشكيل بيع براي دو طرف احساس مي شود ولي زمينه انشاي فعلي آن يا تنظيم سند رسمي انشاء به علت فقدان شرايط قانوني تشكيل عقد يا تنظيم سند رسمي تشكيل عقد ويا به دليل ناتوان بودن يكي از دو طرف يا هردو طرف براي اجراي مفاد عقد ويا به دليل ناتوان بودن يكي از دو طرف يا هردو طرف براي اجراي مفاد عقد وتسليم آنچه به وسيله عقد بر عهده او مستقر مي شود ، فراهم نيست . مثلاً براي تنظيم سند رسمي انتقال مال غير منقول انجام استعلامات از سازمانهاي دولتي به منظور روشن شدن وضعيت ملك مورد معامله از حيث مقررات ارضي و كشاورزي وشهرداري وغيره وجلب موافقتهاي سازمانهاي مربوطه لازم است ، و در نتيجه، شرايط موجود اجازه انشاء عقد يا تنظيم سند رسمي انتقال را در زمان دلخواه به طرفين نمي دهد . از اين رو به منظور اطمينان يافتن طرفين از انجام معامله پس از فراهم شدن شرايط يا رفع موانع موجود،مبادرت به تشكيل قرارداد عادي يا رسمي مي كنند كه موضوع آن، تعهد هريك ازدو طرف در برابرطرف ديگر به تشكيل بيع مال مزبور، پس از فراهم آمدن زمينه تشكيل يا تنظيم سند تشكيل آن است .
دراين مقاله منظور،ارزيابي وضعيت اينگونه قراردادها و تعهدات از نظر قانو

ن واثرآنها و طرح وبررسي مسائل مربوط به آن است،اعم از قراردادها وتعهدات مربوط به اموال منقول يا غير منقول . بنابراين،موضوع اين مقاله قرارداد تشكيل بيع مي

باشد كه اثرآن پيدايش تعهد برانشاي بيع است و در نتيجه موضوع مزبور با بيع مال منقول ويا غير منقول تفاوت دارد .
اين مسأله كه آيا بيع مال غير منقول بدون تنظيم سند رسمي اعتبار و اثر حقوقي دارد يا خير، از آن جهت كه موضوع آن را خود عقد بيع تشكيل مي دهد داخل در عنو

ان بحث اين مقاله، كه به قرارداد برانشاي بيع و تشكيل آن در آينده مي پردازد ، نيست و بررسي آن به فرصتي ديگر موكول مي شود ، اگر چه بيع بدون تنظيم س

ند رسمي نسبت به مال غير منقول با تعهد بر بيع مال غير منقول بدون تنظيم سند رسمي از جهت تحليلي، خالي از مشابهت نيست .
دراينجا لازم است اين نكته روشن شود كه انتخاب عنوان « قو

لنامه » براي موضوع بحثهاي حقوقي مربوط به وضعيت و آثار تعهدات و قراردادهاي مربوط به فروش مال غير منقول، از جهت تحليلي، گزينشي صحيح به نظر ن

ده اي نيست ومنظور از آن در معناي متعارف، نوشته اي عادي است كه پيش از تشكيل بيع بين طرفين و معمولاً نسبت به مال غير منقول با عبارات و مفاهي

م گوناگون ومتفاوت به وسيله ايشان تنظيم و امضاء مي شود و قراردادهايي را در بر مي گيرد كه منعكس كننده نظريات واهداف خاص طرفين است ، واز طرف ديگر،به علت عدم آشنايي تنظيم كنندگان آن با موازين قانوني، مفاد ومندرجات آن غالباً مهم وبا ضوابط حقوقي غير منطبق و مفاهيم آن گاهي با هم متناقض است .

بنابر آنچه ذكرشد، اگر موضوع بحث قولنامه باشد ، بايد مانند عنوان اجاره نامه و وكالتنامه و نظائر آن ، مسائلي كه پيرامون دليليت و شرايط سنديت آن دور مي زند، مورد بررسي قرار گيرد . ولي هرگاه موضوع بحث پاره اي از مندرجات آن مانند تعهدات و قراردادهاي منعكس در قولنامه و وضعيت حقوقي اين قراردادها نظير تعهدات و قراردادهاي مربوط به بيع مال غي

ر منقول و خود بيع مال غير منقول بدون تنظيم سند رسمي باشد (كه همين موضوعات نيز تحت عنوان قولنامه معمولاً مورد بحث قرار مي گيرد)، ديگر عنوان « قولنامه

» نمي تواند داشته باشد بلكه موضوع بحث بايد ماهيتهاي حقوقي مطلق يا مقيد ثبت نشده يا مندرج در سند عادي مانند قرارداد تشكيل بيع يا بيع مال غير منقول ث شود وبرحسب موارد داراي مندرجات ومفاهيم گوناگون و مبهم است،عنوان مشخص حقوقي نيست و محتواي مشخص حقوقي ندارد ونبايد بطور كلي محور مباحث حقوقي قرار گيرد ، هرچند كه محتواي هريك از قولنامه هاي تنظيم شده با لحاظ عبارات و مفاهيم خاص خود ، مي تواند از حيثلاً مورد بحث قرار مي گيرد ، وضعيت وآثار قراردادها و تعهدات منعكس در سند عادي بنام « قولنامه » است ،ولي آنچه موضوع اين مباحث معرفي مي گردد « قولنامه » است كه مفهوم يك سن

د عادي را دارد .
به اين ترتيب ، انتخاب « قولنامه » به عنوان موضوع بحثهاي مربوط به وضعيت و آثار قراردادهاي مربوط به اموال غير منقول يا مربوط به معاملات اين اموال منعكس

در قولنامه از دو جهت ناصحيح به نظر مي رسد : يكي از اين حي

ث كه قولنامه سند است نه مسند، و بحث در مورد مسند بجاي سند گونه اي خلط مبحث است هر چند كه بحث از جنبه ارتباط قراردادهاي مذكور به نوشته عاد

ي قولنامه دنبال مي شود ، وديگر از اين جهت كه محتواي يك

قولنامه متداول بين مردم ،انحصاراً يك بيع يا قرارداد تشكيل بيع يا تعهد بر خريد و فروش نيست بلكه ممكن است يك قول و وعده ساده بر تشكيل معامله در آينده يا يك انشاي معلق ويا مفاهيم ديگري كه در اصل فاقد ارزش حقوقي است باشد ، كه در نتيجه تخصيص بحث به بيع يا تعهد بر بيع مال غير منقول، زير موضوع « قولنامه » ، حتي با حقيقت محتواي همه قولنامه ها سازگار نيست .
بنا به جهات ذكر شده بالا،موضوع بحث اين مقاله ، قرارداد تشكيل بيع (قرارداد انشاي بيع ) معرفي گرديد .
ب. تقسيم موضوع : موضوع اين مقاله از جهات متعدد قابل بررسي است و بدين جهت به شرح زير تقسيم و مطالعه مي شود :
مبحث نخست - وضعيت حقوقي قرارداد تشكيل بيع
مبحث دوم - اثر حقوقي قرارداد تشكيل بيع
مبحث سوم - مسائل
مبحث 1
وضعيت حقوقي قرارداد تشكيل بيع
آنچه در اين گفتار اصولاً مودر بحث قرار مي گيرد اين است كه آيا قرارداد انشاي بيع از نظر حقوقي معتبر است يا خير ؟هرچند محور بحث، اساساً حقوق مدني و م

قررات موضوعه قانون مدني است ولي تحليل اين قسمت از مقاله ، بدون بررسي هرچند اجمالي مباني فقهي مسأله ، تحليلي خالي از ضعف نخواهد بود . بدين
گفتار نخست
وضعيت قرارداد تشكيل بيع از جهت فقهي
وضعيت حقوقي قرارداد تشكيل بيع را بايد از دو حيث در فقه بررسي كرد: يكي از حيث حدود ومصاديق عقود معتبر،و ديگري از جهت موضوع قرارداد مزبور .
پس ، مطالب اين گفتار را در دو بحث ويك نتيجه مي آوريم .
بحث يكم : حدود ومصاديق عقود معتبر كه در قالب يكي از عقود مشخص مذكور در فقه باشد ، يا اينكه هر انشاي حقوقي دو طرفه در هر قالب و چارچوب معتبر است و حد وحصري براي آن نمي تون شناخت ؟
نظريه حصري بودن الگوهاي معاملاتي اگر چه در زمانهاي گذشت

ه طرفداران زيادي داشت ولي امروزه چندان مورد توجه نيست . با اين حال، بعضي از فقيهان معاصر، اعتبار و لزوم رعايت قراردادها وتعهداتي را كه در قالب

عقود معين انشاء نشده باشد،تحت عنوان شروط ابتدائي انكار

كرده و اين عدم اعتبار را به اجماع نسبت داده اند . در حالي ك

ه،برعكس ، بعضي ديگر هرنوع قرارداد عقلايي را كه به اراده ط

رفين انشاء شود و دليلي برفساد آن نباشد ، معتبر و لازم الوفاء دانسته اند .
آن عده كه عقود معتبر را منحصر به عقود معين توصيف شده در زمان شارع دين (ص) دانسته اند ، استدلال خود را عمدتاً برمباني اصل عدم و حمل عمومات عقود ند .
از يك طرف، اصل اين است كه هيچ مال يا حقي از شخصي به ديگري انتقال نمي يابد و هيچ شخص متعد و مكلف نمي شد مگر به وسيله منشئاتي كه در زمان

بنابراين ،اعتبار حقوقي منشئات ديگر و جريان آثار حقوقي آنها مورد

رديد و به حكم اصل عدم،محكوم به بي اعتباري است. از طرف ديگر، عمومات عقود - نظير « اوفوا بالعقود » عمومات مطلق نيست بلكه مقيد و محدود است و مثلاً « الف » و « لام » واقع در كلمه «عقود» ، « الف » و «لام » عهدي است كه جمع عقود را محدود به عقود معهود و شناخته شده در زمان شارع مي سازد .
اما بررسي ادله و قواعد فقهي مربوطه اين تضييق ومحدوديت را در روابط معاملاتي نفي مي كند ،زيرا عمومات و اطلاقات فقهي نظير آيه هاي «اوفوا بالعقود » و « تجاره عن تراض » و احاديث حاوي عبارت « المؤمنون عند شروطهم » يا « المسلمون عهد شروطهم » ، همچنانكه مورد استدلال قرار گرفته است، دلالت بر اعتبار هر عمل حقوقي دارد كه عرفاً عنوان عقد برآن اطلاق مي شود و مورد تراضي طرفهاي مربوط قرار مي گيرد ، زيرا مسلماً اصطلاح عقد يا تجارت ونظاير آن ،حقيقت شرعيه ندارد و عناوين مزبور در همان معاني متداول عرفي به كار رفته كه در صورت ترديد ،اصل، عدم حقيقت شرعيه است :
1. واژه « العقود » در جمله « اوفوا بالعقود » جمع با « الف » و « لام » است و چنين جمعي در زبان عرب افاده عموم مي كند كه ، با در نظر گرفتن اين امر، آيه مذكور چنين معني مي دهد : « اي كساني كه گرويده ايد ! به همه قراردادها پاي بند باشيد » .
از طرفي ديگر، دليلي براينكه « الف » و « لام » در « العقود » عهدي باشد وجود ندارد و «الف» و « لام » جنس نيز امكان دارد در جمع بكار رود ، كه در اين صورت

،منظور از جنس عقود در صيغه « العقود » هريك از انواع عقد نظير بيع واجاره وانواع عقود غير معين است واز جهت اصولي در صورت ترديد در تقيد مفهوم عام مربوط به جمع مصدر به « الف » و «لام» ، اصل ، عدم تقيد است .
2. با ملاحظه صدر آيه 29 سوره نساء (يا ايها الذين آمنوا لا تأكلوا اموالكم بينكم بالباطل … ) معلوم مي شود كه جمله « تجاره عن تراض » ، از حيث نوع و ماهيت معامله ، شامل عقود معين وغير معين كه موضوع آن بطور مستقيم،مال ياتعهد برانجام عملي كه

منتهي بر انتقال مال شود، مي باشد و اعتبار و مشروعيت هر عقد ناشي از تراضي طرفهاي مربوطبه آن را تأييد مي كند . زيرا واژه «تجارت» نيز حقيقت شرعيه ندارد و منظور از آن مطلق عملي است كه عرفاً به آن تجارت گفته شود و دليلي بر تقيد آن به عمي كند، نه اينكه جواز كل مال مزبور، موارد تجارت معتبر ناشي از تراضي را محدود به معاملاتي كند كه موضوع آن مستقيماً مال و نتيجه بي واسطه آن اكل مال باشد . بنابراين ،معني آيه مزبور چنين مي شود : « اي كساني كه گرويده ايد! اموال يكديگر را به ناروا مخوريد مگر اينكه از راه تجارت حاص

طهم » كه در احاديث معتبر و متعدد در جهت اعتبار شرط و لزوم رعايت آن مورد استناد قرار گرفته است نيز مي تواند تأييدي بر اعتبار همه قراردادها باشد. زيرا صرا ، مگر آن دسته كه با موازين شرعي مغايرت دارد ، گرديد .
بحث دوم : موضوع قرارداد تشكيل بيع
موضوع قرارداد تشكيل بيع ، يك عمل حقوقي يعني انشاي عقد بيع يا در حقيقت تعهد برانشاي آن است . هرگاه قرارداد مزبور برحسب اراده طرفين معوض باشد - يعني هريك از ايشان براساس قرارداد در برابر ديگري متعهد به انشاي بيع شده باشد - موضوع قرارداد ،هرچند به ظاهر، موضوعي واحد به نظر مي رسد اما در حقيقت متعدد است و تعهد هريك به انشعنوان ديگر قرارداد؛ يعني يكي از دو طرف تعهد بر فروش مال و طرف ديگر متقابلاً تعهد برخريد آن مي كند ، كه دراين مورد ، نتيجه انجام تعهد طرفين پيدايش ماهيت حقوقي واحد يعني عقد بيع است . اما اگر اين قده و

طرف ديگر صرفاً اين تعهد را پذيرفته باشد بدون اينكه متقاباي

آن و تأثير انجام تعهد متعهد ، در تشكيل عقد، مستلزم همكاري اراده طرف ديگر درايجاد اين ماهيت است ؛ زيرا تعهدي بر عهده طرف ديگر بر انشاي متقابل عقد قرا

، اسقاط كند.
عمل حقوقي مانند عمل مادي مي تواند مورد تعهد قرار گيرد كه، در صورت امتناع، متعهد به انجام آن ملزم مي شود .
فقهاء تعهد برانجام عمل حقوقي را صحيح دانسته اند، منتها آن را به صورت شرط ضمن عقد،مورد بررسي قرار داده و بنابر نظر اقوي اجبار مشروط عليه را به انجام عمل حقوقي، در صورت خودداري او از انجام شرط ، ممكن تلقي كرده اند .
به كمك تحليل مسأله و در نظر گرفتن ضوابط فقهي، مانعي براي اعتبار قراردادي كه موضوع خود قرارداد عمل حقوقي باشد، در فقه به نظر نمي رسد زيرا ، از حيث عمل مورد تعهد در قرارداد، تفاوتي بين عمل مادي و عمل حقوقي وجود ندارد .
نتيجه گفتار يكم :
با در نظر گرفتن مطالب بالا، بايد گفت قرارداد تشكيل بيع از جهت فقهي قراردادي معتبر و لازم الاجراء است و در صورت امتناع متعهد ، طرف ديگر قرارداد مي تواند الزام او را به اجراي مفاد قرارداد مزبور درخواست كند .
گفتار دوم :
وضعيت قرارداد تشكيل بيع در حقوق مدني
هرچند انطباق مقررات قانون مدني با موازين فقهي و عدم مغايرت آنها با هم مورد تأييد مراجع رسمي قرار گرفته است وحكم فقهي مسأله موضوعي اين مقاله اصولاً بايد در حقوق مدني نيز ثابت باشد، با اين وصف،به نظر مي رسد كه بررسي مسأله، با تكيه بر نصوص خاص قانون مدني وبا در نظر گرفتن رويه قضائي ، چهره ديگري را از استدلال و تحليل حقوقي براي اثبات حكم مسأله ارائه مي دهد . لذا مطالب اين گفتار را در چهار بحث زير مطالعه مي كنيم :
بحث يكم :
وضعيت قرارداد تشكيل بيع در قانون مدني ،از حيث حدود م
با وضع ماده 10 قانون مدني كه مقرر ميدارد « قراردادهاي خصوصي نسبت به كساني كه آن را منعقد نموده اند در صورتي كه مخالف صريح قانون نباشد نافذ است » ، مجالي براي ترديد در اعتبار حقوقي قراردادهايي كه داراي الگوي عقود معين نيستند و نيز مخالفتي با موازين قانوني ندارند ، باقي نمي ماند .
قراردادي كه مورد آن تشكيل عقد بيع مالي - اعم از معين يا غي

ز مصاديق عقودي است كه در ماده 10ق.ك.، به نام قراردادهاي خصوصي معرفي شده است، و از طرف ديگر ،هيچ مانع قانوني و دليل حقوقي اعتبار آن را نفي نمي كند . بنابراين ،قرارداد مزبور را در صورتي كه مخالف مقررات نباشد ، بايد از حيث شمول قراردادهاي معتبر، صحيح و لازم الاتباع دانست .
بحث دوم :
موضوع قرارداد تشكيل بيع
همانطور كه سابقاً بيان شد، موضوع قرارداد مورد بحث،يك فعل مثبت حقوقي است كه انجام آن مورد تعهد قرار مي گيرد .
درماده 214 قانون مدني كه مقرر مي دارد « مورد معامله بايد مال يا عملي باشد كه هريك از متعاملين تعهد تسليم يا ايفاي آن را مي كنند »، نسبت به عمل مورد قرارداد ، تفاوتي بين عمل حقوقي مانند انشاي عقد يا ايقاع وعمل مادي مانند احداث ساختمان وحفر چاه وجود ندارد . بنابراين ، در صورتي كه متعهد از انجام تعهد ناشي از قرارداد مزبور يعني انشاي عقد بيع خودداري كند ، متعهد له مي تواند از الزام او را به انجام تعهد مزبور درخواست نمايد .
اين توجيه كه عمل حقوقي مورد تعهد مخلوق اراده شخص متعهد است والزام متعهد به خلق ارادي ماهيت حقوقي ، معقول نيست ، نمي تواند درخور پذيرش باشد ؛ زيرا طبق قاعده كلي مستخرج از مواد اوليه ( مواد 220 و 222 و 237 و 238 قانون مدني ) در موارد امتناع متعهد از انجام تعهد مانند مورد تعهد مادي نيازي به اراده آزاد او براي انجام عمل مورد تعهد نيست و اراده حاكم در اين موارد به جانشيني اراده آزاد متعهد، موجد عمل مورد تعهد خواهد بود .
بحث سوم :
مطالعه تطبيقي
در حقوق فرانسه ،ماده 1589 قانون مدني اين كشور، براي تعهد مشترك طرفين برايجاد بيع ، ارزش بيع را مي شناسد و مقرر مي دارد : «وعده بيع ، در صورتي كه دو طرف نسبت به شيئي و قيمت آن رضايت مشترك داشته باشند، ارزش بيع دارد …» . شناسايي ارزش بيع براي تعهد مشترك طرفين به انشاي عقد عجيب مي نمايد ،زيرا در تعهد بر بيع ايجاد بالفعل بيع مورد اراده طرفين نيست بلكه پيدايش تعهد مشترك برايجاد آن در آينده مورد نظر ايشان است . تعهد بربيع را نمي توان يك بيع معلق تلقي كرد ، زيرا درتعهد بر بيع اصولاً انشاي بيع مورد اراده طرفين نيست تا ماهيت مورد اراده منجز يا معلق باشد بلكه منظور طرفين ايجاد تعهد بر انشاي آن در آينده است .
بديهي است همانطور كه نويسندگان حقوق مدني فرانسه متذكر شده اند، تعهد يكطرفه بر فروش يا خريد مال با تعهد مشترك طرفين بر بيع متفاوت است . در تعهد يكطرفه يكي از دو طرف تعهد بر فروش يا خريد مي كند و طرف ديگر صرفاً اين تعهد را م

ي پذيرد بدون اينكه متقابلاً او هم تعهد برخريد يا فروش بكند . رداد بر بيع با اراده تشكيل خود بيع درآن مخلوط گرديده ، قبول يك طرف نسبت به تعهد

 عقد بيع يا حتي قبول ايجاب بيع اشتباه شده است ،زيرا در بعضي از آراء و نوشته ها تصريح گرديده كه تعهد يكطرفه بر فروش ، ارزش بيع را به دست نمي آورد مگر اينكه به وسيله خريدار قبول شود .
قبول خريدار نسبت به تعهد بر فروش

طرف ديگر نبايد با قبولي كه در برابر ايجاب بيع صادر ميگردد اشتباه شود . قبول تعهد بر فروش،صر

فاً موافقت با تحقق يافتن تعهد يكطرفه فروشنده به سود قبول كننده است ، در صورتي كه قبولي كه در برابر ايجاب فروشنده ابراز مي شود ، مشاركت در تشكيل بيع است كه التزام خريدار را نسبت به اجراي آثار بيع در بر دارد .
بحث چهارم :
بررسي مواد 46 و 47 و 48 قانون ثبت در مورد تعهد به بيع مال غعدم اعتبار عقود ثبت نشده راجع به اموال غيرمنقول، آيا مواد 46 و 47 و 48 قانون ثبت شامل قرارداد تشكيل بيع مال غير منقول نيز مي شود يا خير ؟ آيا ثبت قرارداد مزبور نيز مانند ثبت بيع مال غير منقول،الزامي است يا خير ؟
بادر نظر گرفتن ماهيت قرارداد تشكيل بيع، به نظر مي رسد كه اين قرارداد اصولاً خارج ازشمول مقررات مواد 46 تا 48 قانون ثبت است ، زيرا : جع به عين يا منافع املاك ، معاملاتي است كه مستقيماً مربوط به عين يا منافع اموال غير منقول مي شود ، يعني موضوع مستقيم برآنها اموال مذكور باشد ، در صورتي كه موضوع مستقيم قرارداد تش

كيل بيع مال غير منقول، يك عمل حقوقي است كه عبارت از انشاي بيع باشد، و مال غير منق

ول، موضوع بيعي است كه طرفين متعهد به انشاي آن مي شوند . افزون بر اين ، از آنجا كه مقررات مواد 46 تا 68 ق.ث. و الزامي بودن ثبت اسناد مورد اين مواد از مقررات استثنايي است هرگاه در شمول مقررات آنها نسبت به قرارداد تشكيل بيع ترديد شود ، مقتضاي اصل، عدم شمول است .
ممكن است ايراد شود كه فلسفه الزامي شدن ثبت اسنا

د مذكور، يعني جلوگيري از انجام معاملات معارض ، نسبت به اموال غير

منقول، در قرارداد تشكيل بيع مال غير منقول نيز موجود است واين امر شمول مقررات مواد مذكور را نسبت به اين قرارداد نيز ايجاب مي كند . زيرا ممكن است شخصي بدون تنظيم سند رسمي ، قراردادهاي متعددي در برابر اشخاص مختلف ، نسبت به تشكيل بيع يك مال غير منقول منعقد كند و درهريك از آنها متعهد به انتقال و بيع آن مال به طرفهاي متفاوت قراردادها شود .
اما اين ايراد با توضيح زير برطرف مي شود :
علاوه بر اينكه فلسفه وضع مقررات در صورتي كه به عنوان علت وضع مورد تصريح قانوگذار قرار نگرفته باشد ، نمي تواند وجوداً و عدماً ملاك اثبات و نفي اين مقررات قرار گيرد تا بتوان مقررات مذكور را به قرارداد تشكيل بيع مال غير منقول نيز تسري داد ، اصولاً فلسفه مزبور را نمي توان در قرارداد تشكيل بيع مال غير منقول، همانند بيع مال غير منقول محقق دانست ؛ چه اينكه در بيع مال غير منقول معمولاً تمام ثمن هنگام بيه به بايع تسليم مي شود وانگيزه تحصيل غير قانوني مال از راه انجام معاملات مكرر نسبت به يك مال، بايع را وسوسه مي كند ، اما در قرارداد تشكيل بيع مال غير منقول،چون هنوز مبيع به خريدار انتقال نمي يابد و طرفين صرفاً در برابر يكديگر تعهد بر انشاي بيع مي كنند ، به اين جهت در وضع طبيعي و عادي ، متعهد به فروش، مالي بدست نمي آورد تا اين موضوع انگيزه او در عقد قراردادهاي متعارض متعدد شود واگرهم در مواردي مبلغي به عنوان پيش پرداخت به بايع تسليم مي شود ميزان آن محدود و جزئي خواهد بود. به اين ترتيب ، فلسفه جلوگيري از انجام معاملات متعارض در قرارداد تشكيل بيع مال غير منقول يا اصلاً تحقق ندارد ويا از آنچنان تواني كه آزادي اراده در قراردادها را محدود كند برخوردار نيست .
مبحث 2
اثر حقوقي قرارداد تشكيل بيع :
اثر حقوقي اين قرارداد را مي توان از دو جهت بررسي كرد كه اين امر در دو گفتار زير انجام مي شود :
گفتار نخست
تأثير قرارداد تشكيل بيع در ايجاد تعهد
ترديد نمي توان داشت كه قرارداد تشكيل بيع ،هريك از طرفين را در برابر طرف ديگر، متعهد به تشكيل بيع مي كند . در اين مورد تفاوتي بين مبيع معين و غير معين ، منقول و غير منقول وجود ندارد . مثلاً هرگاه شخصي تعهد كند كه تا يك سال ماهيانه ده تن پنبه از نوع مشخص به شركت توليد پارچه بفروشد و شركت توليد پارچه خريد آن را تعهد كند ، طرفين در برابر يكديگر ملزم به تشكيل بيعهاي مزبور در هر ماه خواهند بود . زيرا:
بي ترديد، قرارداد مزبور يكي از قراردادهاي مشمول ماده 10 قانون مدني و معتبر است . همچنين مطابق ماده 210 قانون مدني « عقودي كه بر طبق قانون واقع شده باشد

بين متعاملين و قائم مقام آنها لازم الاتباع است مگر اينكه به رضاي طرفين اقاله يا به علت قانوني فسخ شود » . و نيز طبق مواد 220 و 221 و 222 قانون مدني عقد طرفين معامله را به اجراي چيزي كه در آن تصريح شده است ملزم مي كند و هركس تعهد به انجام يا ترك عملي كند، ملزم به انجام آن خواهد بود .
با در نظر گرفتن اطلاق مقررات مزبور ، از حيث عملي كه انجام يا ترك آن مورد تعهد قرار مي گيرد ، تفاوتي بين عمل مادي مانند طرح آبرساني يا احداث ساختمان و بين  مي گيرد .
در نتيجه ،هركس تعهد به انجام يك عمل حقوقي و از جمله خريد و فروش مالي كند ، ملزم به اجراي تعهد خود وتشكيل بيع خواهد بود . افزون بر اطلاق نصوص بالا،كلمه « عملي » كه در ماده 214 قانون مدني ( «مورد معامله بايد مال يا عملي باشد كه هريك از متعاملين تعهد تسليم يا ايفاي آن را مي كنند » ) به عنوان مورد معامله معرفي گرديده است، با اطلاق خود شامل عمل حقوقي مي شود .
گفتار دوم
تأثير قرارداد در پيدايش حق عيني
در صورتي كه مبيع بيع موضوع قرارداد، عين معين يا كلي در معين باشد ، مسأله اي كه قابل طرح به نظر مي رسد اين است كه آيا پس از انشاي قرارداد تشكيل بيع و تعهد بايع برفروش مال مذكور، بايع مي تواند اين مالكيت عين معين يا مجموعه معين را به طور نافذ به شخص ثالث منتقل كند – مثلاً بفروشد- يا خير ؟
پاسخ اين مسئله اساساً بستگي به اين دارد كه آيا قرارداد تشكيل بيع نوعي حق عيني نسبت به عين معين يا مجموعه معين مذكور ،براي طرفي كه طبق قرارداد به سود او تعهد بر فروش شده است ايجاد خواهد كرد ، يا اينكه اثر قرارداد مذكور مانند قرارداد بر فروش مال كلي صرفاً در عهده شخصي كه تعهد بر فروش كرده است منعكس مي شود و نتيجه آن فقط پيدايش يك تعهد و حق ديني خالص، برعهده متعهد، به سود متعهد له است ؟ مثلاً هرگاه در قراردادي فروش خانه اي بوسيله مالك آن تعهد شده باشد ،آيا براي متعهد له نسبت به اين خانه حق عيني به وجود خواهد آمد يا خير ؟ اگر پيدايش نوعي حق عيني براي متعهد له را نسبت به اين خانه در اثر قرارداد بپذيريم، هرنوع عقد ناقل عين خانه مذكور يا ناقل حقي از آن را كه پس از قرارداد مذكور به وسيله مالك بسته شود وبا قرارداد تشكيل بيع به گونه اي تعارض داشته باشد بايد غير نافذ و فاقد اعتبار تلقي كنيم .

گرايش بعضي از آراء قضايي كه در مورد معاملات اموال غير منقول صادر شده بر اين است كه در موارد مذكور در بالا نتيجه قرارداد مزبور صرفاً پيدايش تعهد به سود متعهد له است و حق عيني براي متعهد له نسبت به مال معين يا مجموعه معين كه فروش قسمتي از آن تعهد گرديده است ، ايجاد نخواهد شد. بر اين نظر، رأي اصراري صادر شده است .
تا آنجا كه بررسي شد در كتب فقهي سابقه اي از بحث در ريدار نسبت به مبيعي كه وقف آن ضمن بيع بر خريدار شرط شده، در برخي از تأليفات فقهي مطرح و در مورد اظهار نظرهاي متفاوت واقع شده است . به نظر عده اي از فقها در صورتي كه عقد تشكيل شده به وسيله خريدار با انجام شرط ضمن بيع سازش نداشته باشد،بايع مشروط له مي تواند عقد انشاء شده بين خريدار و ثالث را فسخ ، وخريدار مشروط عليه را به انجام شرط ملزم كند . منظور از فسخ مذكور ، منحل ساختن عقد نافذ يا غير نافذ اعم از رد و فسخ به معني اخص است؛ زيرا پس از ذكر امكان فسخ عقد به وسيله مشروط له اين مسأله مطرح شده كه در اينجا آيا عقد از زمان فسخ منحل مي شود يا از ابتدا ؟ كه معلوم است انحلال عقد از ابتداء اثر رد عقد غير نافذ است نه فسخ آن در معني اخص . اما برخي ديگر چنين عقدي را به دليل ثبوت حقي براي مشروط له نسبت به مبيع،باطل دانسته اند .
در حقوق فرانسه ، ماده 1589 قانون مدني اين كشور ، وعده بيع را در صورتي كه طرفين نسبت به مبيع و ثمن توافق كرده باشند ، نوعي بيع تلقي كرده است . در عين حال،مطابق رويه قضائي ، در صورتي كه طرفين بر عدم تحقيق بيع در زمان وعده مزبور توافق كرده باشند يا تشكيل بيع را معلق بر امري كرده باشند ، بيع با وعده مزبور بر تشكيل آن تحقق نخواهد يافت ، مانند اينكه قراردادي بر تشكيل بيع مقدار معيني زغال سنگ در هر ماه ظرف مدت پنج سال بين توليد كننده و خريدار منعقد شود ، كه در اين صورت عقد بيع فقط در هرماه هنگام تسليم زغال منعقد خواهد شد نه زمان قرارداد يا وعده تشكيل بيع .
ماده 1589 در حقوق فرانسه،ناظر به تعهد يكطرفه بيع نيست ؛ يعني تعهدي كه به موجب آن يك طرف مانند بايع تعهد بر فروش مالي مي كند و طرف ديگر، اين تعهد را مي پذيرد بدون اينكه متقابلاً تعهد بر خريد مال بكند . چنين تعهدي بيع نيست ولي معتبر و لازم الوفاء است و متعهد له مي تواند متعهد را به انجام تعهد يكطرفه اش ملزم كند . طبق رويه قضايي هرگاه پس از اين تعهد، متعهد مالي را كه بيع آن را تعهد كرده است بفروشد و ثالث نيز آن را به شخص ديگري كه داراي حسن نيت بوده است بفروشد، متعهد له نمي تواند ابطال بيع ثالث را به شخص

اخير درخواست كند .
به نظر مي رسد كه بيع تلقي كردن قرارداد تشكيل بيع ، يعني تعهد متقابل طرفين به تشكيل آن كه درماده 1589 قانون مدني فرانسه انعكاس يافته است ، با اراده طرف

ين منطبق نباشد . زيرا فرض اين است كه طرفين تشكيل بيع را در آينده مورد قرارداد وتعهد متقابل قرار داده اند ،نه در زمان قرارداد مزبور .
مناسب است خاطر نشان شود كه در حقوق فرانسه براي تشكيل بيع مال غير منقول تنظيم سند رسمي ضروري نيست و بيع بدون تنظيم سند يا با تنظيم سند عادي نيز بين طرفين داراي اعتبار است وانتقال مالكيت مورد معامله عين معين ، بلافاصله با ابراز اراده طر به نظر مي رسد كه پيدايش حق عيني براي شخصي كه فروش مال معيني به سود او در قرارداد تعهد شده از پشتوانه استدلالي و تحليلي قوي تري برخوردار است . در نتيجه ، متعهد نمي توان بدون اذن متعهد له ، نسبت به مال معين مزبور، عملي حقوقي انجام دهد كه با انجام تعهد او ناسازگار باشد ، و در صورت انجام چنين عملي ، اين عمل حقوقي را بايد به دليل ناديده گرفت
1. همانطور كه قبلاً بيان شد ،طبق مواد 219 و 220 قانون مدني اجراي عقودي كه طبق قانون واقع شده باشد لازم است، و قرارداد تشكيل بيع نيز يكي از اين عقود محسوب مي شود و معني لازم الاجراء بودن عقد ، ثبوت تعهد و تكليف قانوني نسبت به اجراي عقد بر ذمه متعهد است كه چون موضوع تعهد و تكليف مزبور ، مال معين ويا در حقيقت تمليك آن مال معين بطرف ديگر است ، پس آنچه بطور متقابل به سود متعهد له ثابت مي شود، يك حق ديني خالص نيست بلكه حقي است كه ارتباط به مال معين مزبور دارد واين حق مرتبط به مال معين ، نوعي حق عيني است كه طبق آن متعهدله مي تواند متعهد را به فروش آن مال به خود ملزم كند .
2. با در نظر گرفتن اينكه ، هر چند مقررات قانوني مدني از فقه اماميه اقتباس شده است اما از آنجا كه منحصراً براي تنظيم روابط مالي و معاملاتي افراد جامعه وضع گرديده ، بي ترديد اين مقررات صرفاً متضمن بيان آثار وضعي قراردادها نظير صحت ، بطلان، اعتبار، ثبوت تعهد وثبوت حق است و هرگز بيان آثار تكليفي را براي قراردادها مثل وجوب وحرمت در بر ندارد ،بدين جهت هنگامي كه قانون اجراي قرارداد را لازم اعلام مي كند اين لزوم فقط يك لزوم وضعي است نه لزوم تكليفي ونه لزوم وضعي و تكليفي باهم ، و معناي لزوم وضعي نيز در درجه اول و پيش از اينكه ثبوت مسئوليت به جبران خسارت تخلف از انجام تعهد برعهده متعهد متخلف باشد ، ضرورت اجراي آن بصورت مستقيم به وسيله متعهد يا به وسيله متعهد له يا شخص ديگر ( طبق ماده 222 قانون مدني يا با لحاظ وحدت ملاك، مطابق مواد 237 و 238 قانون مدني ) خواهد بود . بنابراين ، در مفهوم لزوم مزبور، حكم تكليفي وجوب مستتر تا فراهم شدن سبب كيفر اخروي در صورت عدم انجام تكليف مذكور را بتوان به عنوان ضمانت اجراي حكم لزوم اجراي عقد معرفي كرد و بدين وسيله حكم لزوم اجرا را براي تعهد و عقد توجيه نمود .
به اين ترتيب ، با تحليل مفهوم حكم وضعي لازم الاجراء بودن عقد ، به اين نتيجه مي رسيم كه متعهد نمي تواند با انجام عمل حقوقي، انجام تعهد مربوط به عين معين را غير ممكن سازد ؛ يعني اثر لازم الاجراء بودن عقد و تعهد مربوط به مال معين ،مجاز نبودن اعمال مادي موجب زوال موضوع تعهد و نيز بي اعتباري اعمال حقوقي است كه با انجام تعهد مذكور ، منافات داشته باشد . مثلاً شخصي كه فروش مال معيني را در قراردادي در برابر ديگري تعهد كرده است ، نمي تواند آن مال را به ثالث انتقال دهد و در صورت انشاي اين عقد موجب انتقال ،

عقد مزبور به لحاظ تصرف در حق عيني متعهد له غير نافذ است . زيرا از يك طرف برخلاف مورد عبارات كه درآن اقتضاي امر به شيئي نسبت به نهي از ضد آن مورد بحث و اختلاف است ، در معاملات بي ترديد از حكم وضعي لزوم اجراي تعهد، مي توان عرفاً بي اعتباري عمل حقوقي ناسازگار با اجرا

ي تعهد را استنباط كرد ، چه اينكه عرفاً نمي توان پذيرفت د

رعين حال كه اجراي تعهدي مانند فروش مال معيني به متعهد له قانوناً لازم باشد، انتقال آن مال به ثالث و منتفي كردن زمينه اجراي تعهد مزبور ، بوسيله شخص متعهد نيز معتبر و قانوناً ممكن باشد ، واز طرف ديگر، غير نافذ بودن عقد ، منحصر به مواردي كه عين يا منفعت مال متعلق به غير بدون اذن او مورد معامله قرار گيرد نيست بلكه اگر مالي كه موضوع حق شخص است ( مانند مورد رهن كه موضوع حق مرتهن مي باشد ) به وسيله عقدي ، بدون اذن صاحب حق وبدون رعايت حق او به ثالث انتقال پيدا كند ، عقد مزبور نيز غير نافذ است.
3. مقررات مواد 46 و 47 و 48 و 72 قانون ثبت نيز دلالت بر بي اعتباري قرارداد ثبت نشده وانجام فروش مال غير منقول و عدم پيدايش حق عيني براي متعهد له نسبت به مال مزبور ندارد : زيرا صرف نظر از بحث در مورد صحت و بطلان فروش مال غير منقول بدون تنظيم سند رسمي با تكيه بر ظهور عبارات ، به نظر مي رسد كه مقررات مذكور در بالا راجع به معاملاتي است كه موضوع آنهابطور مستقيم ، مال غير منقول باشد ، مانند بيع مال غيرمنقول نه هر معامله اي كه به گونه اي مرتبط به مال غير منقول باشد . بنابراين ، قراردادي كه موضوع مستقيم آن بيع مال غير منقول باشد نه خود مال غير منقول، مشمول مقررات بالا نخواهد بود . افزون بر اين ، هرگاه در شمول مقررات ياد شده نسبت به قرارداد تشكيل بيع ترديد شود ، اصل ، عدم شمول خواهد بود .
نتيجه مبحث دوم :
از آنچه در اين مبحث آمد استنتاج مي شود كه در اثر قرارداد تشكيل بيع ، گونه اي حق عيني براي خريدار نسبت به مبيع معين به وجود مي آيد ، همچنانكه اگر ثمن معامله نيز معين باشد حق عيني مشابهي براي بايع نسبت به ثمن مزبور تحقق پيدا خواهد كرد . بديهي است اين حق عيني ، حق مالكيت نيست بلكه حقي است كه طبق آن متعهدله قرارداد مي تواند طرف ديگر را به بيع مال معين مذكور ملزم كند ونيز هرنوع معامله اي كه با انجام اين تعهد ناسازگار باشد ، به لحاظ تجاوز به حق ثابت شده متعهدله ، غير نافذ است كه متعد له مي تواند آن را رد كرده و اجراي تعهد را از متعهد درخواست نمايد .
در نتيجه ، اين توجيه كه با تحقق قرارداد تشكيل بيع و تعهد بر فروش ، مالكيت مالي كه بيع آن تعهد شده به متعهدله انتقال نيافته است ، پس هر نوع تصرف متعهد در مال مزبور واز جمله فروش آن وتصرف در ملك خود معتبر مي باشد و در صورت فروش آن به ثالث ، متعهد فقط مرتكب نقض تعهد خود در برابر متعهد له گرديده است ، صحيح و قابل قبول نيست . زيرا همانطور كه بيان شد ارتباط متعهد مزبور با مال معين ، تعهد مزبور را از اطلاق خارج كرده و آن را مقيد به موضوع مشخص مي سازد و اين تعهد مقيد ، در جهت متعهدله ، همان حق عيني است كه وجود آن ، اعتبار هرنوع تصرف متضاد در مال معين مزبور را نفي مي كند .
مبحث 3 : مسائل
در اين گفتار ، طرح مسائل زير مربوط به تعهد ومعامله اموال غير منقول و بررسي آن براي روشن شدن جهات گوناگون موضوع مفيد به نظر مي رسد .
مسأله 1 :

تعهد بر فروش مال غير منقول و فروش آن به ثالث
- در قراردادي كه دريك سند عادي انعكاس دارد ، فروش مال غير منقولي به وسيله مالك به طرف ديگر قرارداد تعهد شده ونيز همين مال به وسيله مالك طبق سند رسمي به ثالث فروخته شده است . هريك از دو معامله چه وضعيتي دارد ؟
پاسخ :
فرض 1 . تاريخ فروش مال ، مقدم بر تاريخ تعهد بر فروش آن است . در اين فرض، روشن است كه تعهد مورد سند عادي نسبت به مال غير منقول مذكور اعتبار ندارد و متعهد له نمي تواند متعهد را ملزم به انجام تعهد كند . زيرا فرض اين است كه مال مزبور قبلاً به ثالث فروخته شده و متعهد در آن مالكيت نداشته است تا بتواند بطور نافذ انتقال آن را مورد تعهد قرار دهشد . پيش از بررسي فرض مذكور بايد به بيان مطلب زير بپرازيم :
مي دانيم كه طبق ماده 1305 قانون مدني تاريخ سند عادي منحصراً نسبت به اشخاصي كه آن را تنظيم كرده اند و قائم مقام ايشان معتبر است و نسبت به اشخاصي كه آن را تنظيم كرده اند و قائم مقام ايشان معتبر است و نسبت به اشخاص ثالث اعتبار ندارد . بدين جهت ، هرگاه مندرجات سندعادي داراي تاريخ مقدم با مندرجات سند رسمي كه داراي تاريخ مؤخر است تعارض داشته باشد ، نمي توان به منظور بي اثر ساختن مفاد سند رسمي ، به مندرجات سند عادي در برابر اشخاص ثالث استناد كرد . زيرا براي استناد به مفاد سند عادي و استدلال به اعتبار آن ، از جهت مقدم بودن تحقق آن ، ناگزير بايد به تاريخ آن تكيه كرد ؛ در صورتي كه طبق ماده مذكور، اين تاريخ نمي تواند در برابر اشخاص ثالث مورد استناد قرار گيرد. در نتيجه ، غير قابل استناد بودن تاريخ ، مفاد سند عادي را در مقام تعارض با مفاد سند رسمي در برابر اشخاص ثالث از اعتبار مي اندازد . اين وضعيت نشان مي دهد كه در نظر نويسندگان قانون مدني ، مفاد سند عادي به خودي خود ، فاقد اعتبار نبوده است بلكه از جهت اثري كه بر ارتباط مفاد سند مذكور با تاريخ مندرج در آن مترتب است ، بي اعتبار مي باشد . بنابراين ، هرگاه صحت تاريخ سند مندرج در سند عادي با دليل ديگري (غير از درج آن در سند مذكور ) ثابت شود، و اين تاريخ مقدم بر تاريخ مندرجات سند رسمي باشد ، اصولاً مفاد سند عادي مذكور بر محتويات سند رسمي ، در مقام تعارض، مقدم خواهد بود . زيرا آنچه در نظر نويسندگان قانون مدني از مفاد سند عادي مورد سوء ظن قرار گرفته تاريخ مندرج در سند عادي است كه چون در تنظيم سند عادي ، اشخاص عادي و غير رسمي شركت مي كنند ، مي توانند به دلخواه براي سند مذكور تاريخي غير حقيقي درنظر گرفته و آن را در سند درج كنند و در نتيجه مفاد سند عادي را از حيث ارتباط آن با تاريخ مندرج در آن مورد سوء استفاده قرار دهند ، والا مفاد سند عادي به خودي خود و صرفاً به لحاظ اينكه در سند عادي درج شده است نمي تواند فاقد اعتبار باشد .
پس از بيان مطلب بالا ، در خصوص فرض مورد بحث ، بايد بگوييم : از جهت اثباتي ، اگر صحت تاريخ سند عادي ثابت نشود ، مفاد آن نمي تواند در برابر مندرجات سند رسمي مورد استناد قرار گيرد ،وهمانطور كه گفته شد اين وضعيت به اين جهت نيست كه مفاد سند عادي از حيث اينكه مفاد سند عادي است در برابر سند رسمي بي اعتبار است بلكه به اين دليل است كه چون تاريخ آن در برابر شخص ثالث قابل استناد نيست ،نمي توان تحقيق مفاد آن را نسبت به زمان انشاي مفاد سند رسمي ، مقدم يا حتي همزمان تلقي كرد، كه نتيجه اين امر، سقوط قابليت تعارض مفاد سند عادي با مفاد سند رسمي و اعتبار سند رسمي است .
اما اگر صحت تاريخ سند عادي اثبات گردد، طبق آنچه سابقاً بررسي

شد، پيدايش يك حق عيني براي متعهد له نسبت به مال غير منقول مذكور ، مانع از تشكيل بعدي بيع معتبر نسبت به اين مال است، هرچندكه حق عيني مذكور حق مالكيت نيست . موردي كه به عنوان مثال براي اين مسأله مي توان ذكر كرد اين است كه متعهد له به استناد سند عادي حاكي از تعهد به فروش مال غير منقول، به طرح دعواي الزام متعهد به انجام تعهد مبادرت كند، سپس متعهد، مال غير منقول مذكور را رسماً به ثالث بفروشد . بيع مزبور از حيث تعارض با حق عيني متعهد له قبلي نمي تواند نافذ باشد .
فرض 3. تاريخ تعهد بر فروش مال غير منقول، مجهول باشد . بنابر آنچه در فرض 2 گذشت به طريق اولي نمي توان به مفاد سند عادي در برابر بيع مال غير منقول مذكور اسم سند رسمي بيع مذكور، انعكاس دارد . اگر بيع مذكور را از جهت عدم تنظيم سند رسمي بي اعتبار بدانيم ، آيا هريك از طرفين مي تواند طرف ديگر را ملزم به تنظيم سند رسمي بيع كند ؟
پاسخ :
ممكن است بدواً به نظر برسد كه در فرض مسأله منظور طرفين از مجموع مفاد سند عادي مذكور، وقوع بيع مال غير منقول وانتقال مالكيت آن از فروشنده به خريدار در برابر ثمن معلوم و ثبت رسمي اين بيع است واگر بيع در زمان تنظيم وامضاي سند عادي تشكيل نيابد بايد در زمان تنظيم سند رسمي واقع گردد . پس اگر هم تشكيل بيع را در زمان امضاي سند عادي انكار كنيم، مانعي براي قبول وجود تعهد بر تشكيل بعدي بيع و الزام طرف قرارداد به تنظيم وامضاي سند رسمي بيع والزام او به انشاي بيع در اين زمان وجود ندارد .
اما به كمك تحليلي كه از مفاد سند عادي مذكور مي توان به عمل آورد، به نظر مي رسد كه الزام طرف قرارداد در فرض بطلان بيع ، ممكن نباشد . زيرا ظاهر اين است كه در مورد مسأله، مقصود طرفين تشكيل بيع در زمان تنظيم سند عادي و سپس درج اين عقد در سند رسمي است . يعني آنچه مورد تعهد قرار گرفته صرفاً امضاي سند رسمي حاكي از وقوع بيع مال غير منقول به اعتبار اعتقاد ايشان به تشكيل قبلي بيع است ، نه انشاي مجدد بيع در زمان امضاي سند رسمي ،و معلوم است كه با كشف بطلان بيع تعهد مزبور هم منتفي خواهد بود ؛ همچنانكه اگر ضمن بيع مال منقول، بايع متعهد به حمل مبيع به مكان معيني وتسليم آن به خريدار در اين مكان شود و سپس معلوم گردد بيع به جهتي بي اعتبار بوده است ، كشف مي گردد كه تعهد برحمل وتسليم آن در مكان معيني نيز قانوناً بر ذمه بايع قرار نگرفته است . به عبارت ديگر ، در مورد فرض مسأله ظاهر اين است كه در اراده طرفين تعهد هريك از ايشان به امضاي سند رسمي بيع، متفرع بر تشكيل بيع مال غير منقول درزمان امضاي سند عادي است نه مستقل ازآن .
مسأله 3 :
تعهد بر تنظيم سند رسمي بيع مال غير منقول در سند عادي
در صورتي كه سند عادي صرفاً حكايت از تعهد طرفين بر تنظيم سند رسمي بيع مال غير منقول داشته باشد و نامي از تعهد بر بيع مال مزبور در آن نباشد، به نظر مي رسد كه مي توان متعهد را ملزم به انشاي بيع ونيز تنظيم وامضاي سند رسمي بيع مذكور ساخت . زيرا از يك طرف عرفاً تعهد به تنظيم سند رسمي بيع بدون تشكيل بيع قابل توجيه نيست ، واز طرف ديگر چون اصل صحت و اعتبار تعهد بر تنظيم سند رسمي است پس اعتبار اين تعهد مستلزم وجود تعهد بر انشاي بيع خواهد بود . در نتيجه، از اراده طرفين به تحقق تعهد بر تنظيم سند رسمي بيع مال غير منقول، مي توان به اراده ايشان بر انشاي بيع مال غير منقول پي برد .
مسأله 4 :
تعيين وجه التزام براي تخلف
- معمول است كه در قرارداد تشكيل بيع قيد مي شود كه در صورت امتناع هريك از طرفين از انجام تعهد وتشكيل بيع ، طرف ممتنع متعهد است مبلغ معلومي به طرف ديگر بپردازد . مي خواهيم وضعيت اين قرارداد و روابط طرفين را درآن بررسي كنيم .

پاسخ :
در بررسي اين مسأله فروض متفاوتي كه هريك از آنها حكم جداگانه اي دارد ، قابل تصور است. غالباً با تكيه بر عبارات يك قرارداد وبا توجه به قرائن و شواهد موجود ، مي توان مورد اراده مشترك طرفين را تشخيص داد، اما در مواردي نيز قصد مشترك ايشان از كلمات قرارداد ويا قرائن مزبور قابل استنباط نيست .
آراء قضائي در برخورد با اينگونه قراردادها قرار ثابت و واحدي ندارند . برخي از اين آراء ، در صورت امتناع متعهد از انجام معامله، براي طرف ديگر قرارداد راهي جز درخواست وجه التزام مقرر نشناخته واو را ذي حق در الزام طرف ممتنع به تشكيل عقد ندانسته است ؛ درحالي كه برخي ديگر از آراء درج ضمانت اجراي عدم انجام تعهد را سبب سلب حق متعهدله نسبت به الزام متعهد به انجام تعهد ندانسته بلكه آن را شرطي به سود متعهدله تلقي كرده است كه در صورت عدم امكان اجراي تعهد بتواند متعهد را ملزم به پرداخت مبلغ مقرر به عنوان ضمانت اجرا كند و در صورت امكان اجراي تعهد،متعهدله حق درخواست اجراي تعهد راخواهد داشت .
ظاهر عبارات اين آراء انصراف به بيان استنباط حكم كلي براي

همه مواردي دارد كه در آن وجه التزامي براي عدم انجام تعهد يا امتناع متعهد از انجام تعهد، بر عهده متعهد قرار داده شده است و اختصاص به دعواي مطروح و بالحاظ شرايط و خصوصيات آن دعوي ندارد .
با توجه به اينكه مدار اصلي در استنباط وضعيت و احكام قرارداد اراده مشترك طرفين آن قرارداد است ،و مقصود مشترك طرفين در هر قرارداد متفاوت است ، از اين جهت نمي توان احكام واحدي را به اينگونه قراردادها نسبت داد و در هر مورد اراده مشترك طرفين را بايد ازقرائن و شواهد كشف كرد و ضمن تطبيق آن با مقررات ، وضعيت واحكام آن قرارداد را استنباط نمود و در مواردي هم كه قصد مشترك طرفين نسبت به چگونگي تأثير وارتباط وجه التزام مقرر با موضوع اصلي تعهد مبهم باشد، آن وضعيت واحكام با بكار گرفتن قواعد و اصول حقوقي استخراج مي گردد . به جهات ياد شده در بالا، لازم است كه مسأله را در فرضهاي زير كه ممكن است از عبارات قرارداد استنباط شود ، مطالعه كنيم :
فرض 1. وجه التزام صرفاً براي تأخير در انجام تعهد است .
دراين فرض آشكار است كه در صورت تخلف، علاوه بر الزام متخلف به پرداخت وجه التزام مزبور ، الزام او به اجراي تعهد نيز براي متعهدله ممكن است . عبارات قرارداد گاهي در اين امر صراحت دارد مانند اينكه در قرارداد تصريح شود « در صورت خودداري متعهد از انجام تعهد يعني مثلاً فروش مورد قرارداد براي هر روز تأخير يكصد هزار ريال بپردازد » . در برخي موارد عبارات قرارداد در اين موضوع صريح نيست ولي اين وضعيت را مي توان با تكيه بر ظاهر عبارات ويا به كمك قرائن به اراده مشترك طرفين نسبت داد ، مانند اينكه در قرارداد ذكر شود : « در صورت عدم انجام تعهد در زمان مقرر متعهد موظف است يك ميليون ريال به طرف ديگر قرارداد بپردازد » ، كه در اين عبارت ، قيد « در زمان مقرر » عبارات قرارداد را ظاهر در اين معني مي كند كه جمع بين درخواست اجراي تعهد اصلي و پرداخت وجه التزام مذكور ،براي متعهد له ممكن است .
فرض 2 . وجه التزام در برابر عدم انجام تعهد بوده و با تخلف متعهد ، متعهدله حق انتخاب دارد .
در اين فرض ، تشكيل قرارداد بيع ، مورد تعهد است ولي قصد مشترك طرفين بر اين است كه پس از امتناع متعهد از انجام تعهد در زمان مقرر در قرارداد يا عرف، متعهدله هريك از اجراي تعهد اصلي ويا پرداخت وجه التزام را مي تواند از متعهد درخواست كند ، مانند اينكه در قرارداد ذكر شود : « در صورت خودداري متعهد از فروش مورد قرارداد ، متعهدله مي تواند متعهد را ملزم سازد كه بجاي تشكيل معامله ، مبلغ يك ميليون ريال بپردازد » . در اين فرض ، ظاهر اين است كه در نتيجه خودداري متعهد از انجام تعهد ، متعهدله حق انتخاب اجراي تعهد يعني فروش مال مورد قرارداد يا دريافت وجه التزام را پيدا مي كند .
درج وجه التزام بدين گونه در قرارداد ، به هدف تأمين بيشتر اطمينان براي اجراي قرارداد در زمان مقرر است كه حق مطالبه وجه التزام مقرر را در اختيار متعهدله قرار مي دهد ، بي آنكه امكان درخواست اجراي اصل تعهد را از او سلب كند . اين قرارداد از

نظر حقوقي ، مشمول ماده 10 قانون مدني و معتبر به نظر مي رسد .
فرض 3. وجه التزام در برابر عدم انجام تعهد است و متعهد حق انتخاب دارد .
دراين فرض ، مقصود مشترك طرفين اين است كه متعهد ملزم است يكي از دو امر را انتخاب كند : فروش مال مورد قرارداد ، يا پرداخت مبلغ وجه التزام . مانند اينكه در قراردادي توافق شود : « هرگاه متعهد نخواهد مال مورد قرارداد را بفروشد ، ملزم است مبلغ يك ميليون ريال به متعهدله بپردازد » .
اينگونه قرارداد ، برخلاف قرارداد مذكور در فرض 2 ، از جهت اينكه حق انتخاب بين اجراي تعهد - يعني مثلاً فروش مال - و پرداخت وجه التزام را دراختيار خود متعهد قرار مي دهد ، نامعتبر به نظر مي رسد . زيرا فرض اين است كه مورد تعهد متعهد از بدو تشكيل قرارداد، در حقيقت معين نبوده و مردد بين يكي از دو امر بوده است : اجراي عمل مورد تعهد يا پرداخت مبلغ معين ، و چنين تعهدي فاقد شرط صحت مذكور در بند 3 ماده 190قانون مدني - يعني معين بودن مورد معامله - است ؛ چون شرايط اساسي صحت معامله كه در ماده 190 و مواد بعدي مقرر شده اختصاص به عقود معين ندارد و اجتماع آنها در قرارداد هاي مشمول ماده 10قانون مدني نيز ضروري است ، مگر اينكه چنين توجيه كنيم كه مورد اين قرارداد در حقيقت تعهد هريك از دو طرف در برابر طرف ديگر يعني تعهد فروشنده مثلاً به فروش مال يا پرداخت مبلغ يك ميليون ريال وتعهد خريدار به خريد آن مال و پرداخت ثمن مقرر است نه فروش مال يا پرداخت مبلغ يك مي

ليون ريال . به اين ترتيب هردو مورد قرارداد معين است وترديد مربوط به مورد تعهد است نه مورد قرارداد و معامله ، و آنچه به عنوان شرط در بند 3 ماده 190 قانون مدني مقرر شده معين بودن موضوع معامله است نه معين بودن موضوع تعهدي كه خود اين تعهد مورد قرارداد است .
تفكيك قرارداد فرض سوم از قراردادي كه ضمن آن شرط پرداخت مبلغ معين در صورت اعمال حق فسخ درج مي شود :
لازم است در اينجا قرارداد فرض سوم از قراردادي كه در ضمن آن برا

ي متعهد حق فسخ در مدت معلوم با پرداخت مبلغ معين شرط مي شود ، تفكيك گردد . قرارداد فرض سوم در يك طرف داراي دو موضوع بصورت مردد است كه متعهد مي تواند يكي از آن دو را انتخاب وايفا كند: اجراي عمل مورد تعهد يا پرداخت مبلغ وجه التزام ، كه با ايفاي هريك از آن دو به ميل خود تعهد قراردادي خويش را اجرا مي كند ؛ در صورتي كه قرارداد حاوي شرط حق فسخ با پرداخت مبلغ معين ، در طرف متعهد فقط يك موضوع دارد و پرداخت مبلغ معين ، مورد قرارداد يا تعهد قراردادي نيست بلكه موردي است كه در صورت انحلال قرارداد، برعهده متعهد ثابت مي گردد ، واين دو قرارداد از حيث آثار حقوقي متفاوت هستند .
ماده 39 آئيننامه اجراي مفاد اسناد رسمي لازم الاجراء مصوب سال 1355 كه مقرر مي دارد : « هرگاه در سند براي تأخير انجام تعهد ، وجه التزام معين شده باشد مطالبه وجه التزام مانع مطالبه اجراي تعهد نمي باشد ، ولي اگر وجه التزام براي عدم انجام تعهد مقرر شده باشد ، متعهد له فقط مي تواند يكي از آن دو را مطالبه كند »، دلالت بر اعتبار قرارداد فرض 3 ندارد. زيرا همانطور كه آشكار است با توجه به عبارت « متعهدله فقط مي تواند يكي از آن دو را مطالبه كند »، مورد اين ماده قراردادي است كه در فرض دوم بررسي گرديد ، يعني قراردادي كه انتخاب وجه التزام مقرر در برابر عدم انجام تعهد ويا اجراي تعهد در اختيار متعهدله است نه در اختيار متعهد .
فرض 4. نه از عبارات قرارداد ونه از قرائن ، قصد مشترك طرفين بريكي از فرضهاي سه گانه مذكور در بالا استنباط نشود .
اين فرض در بيشتر قراردادهاي تعهد بر فروش و خريد كه بين اشخاص فاقد آگاهي كافي نسبت به موازين حقوقي منعقد مي گردد ، ديده مي شود . مثلاً در قرارداد ، خريدار ده ميليون ريال به عنوان بيعانه به فروشنده مي دهد و مقرر مي شود : « در صورتي كه فروشنده از انجام معامله خودداري كند موظف است علاوه بر رد مبلغ ده ميليون ريال بيعانه معادل همين مبلغ به خريدار بپردازد ، و هرگاه خريدار از انجام معامله امتناع ورزد حق استرداد بيعانه را ندارد » و هيچ قرينه اي كه اراده مشترك طرفين را نشان دهد ، وجود ندارد .
در برخورد با اينگونه قراردادها ، حكم مسأله را بايد به كمك قواعد و اصول استخراج كرد . اگر مفهوم قراردادي مردد بين موارد فرضهاي سه گانه مذكور در بالا باشد ، نخست

بايد مورد فرض 3 - يعني قرار گرفتن وجه التزام در برابر عدم انجام تعهد با حق انتخاب متعهد - را منتفي دانست ؛ زيرا سابقاً بيان شد كه اعتبار اينگونه قرارداد به دليل مردد بودن مورد ، قابل انكار است و مطابق اصل صحت ، هرگاه مفاد قراردادي محتمل بين نوع صحيح

ونوع فاسد آن باشد ، قرارداد را بايد حمل به مفادي كرد كه از جهت حقوقي داراي اعتبار است .
سپس در بين دو فرض اول ودوم بايد قرارداد را محمول بر فرض دوم - يعني قرار داشتن وجه التزام در برابر عدم انجام تعهد واختيار متعهدله (پس از تخلف متعهد ) در مطالبه اجراي تعهد اصلي يا مبلغ وجه التزام دانست ؛ زيرا مورد فرض اول يعني استحقاق متعهدله در جمع بين مطالبه اجراي تعهد اصلي و درخواست پرداخت وجه التزام مقرر ، مخالف اصل برائتي است كه به سود متعهد مي تواند جريان داشته باشد ، چه اينكه اگر امر بين تكليف متعهد به انجام عمل مورد تعهد و پرداخت وجه التزام وبين وظيفه او نسبت به يكي از اين دو موضوع داير باشد ، ثبوت تكليف نخست نسبت به متعهد ، زيانبارتر است .
استصحاب بقاي تعهد موجب رجحان مورد فرض نخست نمي شود ، زيرا به دليل تعلق داشتن اختيار انتخاب به متعهدله ، در فرض دوم نيز مانند فرض نخست تعهد اصلي باقي است ، منتها متعهدله مي تواند از آن صرفنظر كرده و پرداخت وجه التزام را درخواست كند . در صورتي كه مورد فرض سوم را با توجيهي كه در جهت اعتبار قرارداد در اين فرض به عمل آورديم ، معتبر تلقي كنيم و از عبارات قرارداد و قرائن ، هيچ يك از فرضهاي اول تا سوم استنباط نشود ، طبق اصل برائت يا اصل عدم ، قرارداد را بايد حمل بر مورد فرض سوم دانست . زيرا فرض اين است كه در اين مورد ، تعهد متعهد نسبت به انجام عمل بصورت معين ، از ابتداي تشكيل قرارداد مشكوك است واصل عدم يا اصل اقتضا مي كند كه متعهد را مختار در يكي از دو امر بشناسيم و او را موظف به خصوص انجام عمل مورد تعهد به صورت انحصاري ندانيم .

منابع:
17. سيد ميرزا حسن بجنوردي : القواعد الفقهيه ، ج 3/ صص 224 و 225 ، ج 5؟ ص 190 و 191 .
18. سيد محمد صادق روحاني: المسائل المستحدثه ، ص 57 .
19. مائده / 1 : " يا ايها الذين امنوا اوفوا بالعقود …. "
20. نساء / 29 : " يا ايها الذين امنوا لا تاكلوا اموالكم بينكم بالباطل الا أن تكون تجاره عن تراض منكم …. "
21. صحاح الغه .
22. ازجمله آيات مزبور مي توان آيات زير را مورد توجه قرار داد :

- الذين عاهدت منهم ثم ينقضون عهدهم في كل مره (انفال / 56 ) .
- أو كلما عاهدوا عهداً نبذه فريق منهم بل اكثرهم لا يومنون (بقره / 100 ).
- … و الموفون بعهد هم اذا عاهدوا و الصابرين …. ( بقره / 177 ) .
- الا الذين عاهدتم من المشركين … فاتموا اليهم عهدهم الي مدتهم ان الله يحب المتقين ( توبه /4 ) . ان العهد كان مسوولاً ( اسراء / 34 ) .
- والذين هم لاماناتهم و عهدهم راغون ( مومنون / 8 ومعارج / 32 ) .
23. شيخ مرتضي انصاري: مكاسب، چاپ سنگي، ص 281 به بعد، سيد ميرزا حسن بجنوردي : القواعد الفقهيه ، ج 3 / ص 274 .
27. در اين خصوص آراء شعبه 4 ديوان كشور به شماره 767- 20/4/29 و شعبه 8 ديوان كشور به شماره 779- 12/5/27 صادر گرديده است .
28. رأي اصراري شماره 278- 8/3/45 ص 201، مجموعه رويه قضايي كيهان، سال 45 .
29. شيخ مرتضي انصاري : مكاسب، چاپ سنگي ، ص 284 .
30. سيد ميرزا حسن موسوي بجنوردي : القواعد الفقهيه ، ج 3 / ص 275 .
32. همان ،‌شماره 17 .
35. شيخ محمد حسن نجفي : جواهر الكلام، كتاب رهن، فصل ششم در لواحق ، مقصد اول .
36. شعبه 6 ديوان كشور، رأي شماره 2907- 15/9/21 ؛ شعبه 25 ديوان كشور ، رأي شماره 495/23 - 3/11/64 ؛ شعبه 16 دادگاه حقوقي يك تهران ، رأي شماره 321/322/323- 27/10/68 .
37. هيأت عمومي ديوان كشور، رأي اصراري شماره 96- 7/9/1368 .
38. ماده 39 آئيننامه اجراي مفاد اسناد رسمي لازم الجراء و طرز رسيدگي به شكايت از عمليات اجرايي، مصوب سال 55 .