بخشی از مقاله
شروط ضمن عقد
مقدمه
در زبان فارسي كلمه حقوق بدو معني استعمال مي‌شود الف: مجموع مقرراتي كه بر افراد يك جامعه در زمان معين حكومت مي‌كند. انسان موجود عاقلي است و از آغاز كار به خوبي تشخيص داد كه تمام اجتماع او با هرج و مرج و زورگويي امكان ندارد و بناچار بايد قواعدي بر روابط اشخاص از اين جهت كه عضو جامعه‌اند حكومت كند و ما امروز مجموع اين قواعد و مقررات را حقوق مي‌ناميم. خصوصيت قواعد حقوقي در اين است كه اجرا آن از طرف جامعه تضمين شده و هيچكس ياراي تجاوز به آن را ندارد و از همين جا تفاوت اساسي حقوق و اخلاق نيز ظاهر مي‌گردد. حقوق را به معنايي كه گفته شد حقوق ذاتي هم مي‌نامند.
ب. براي تنظيم روابط مردم و حفظ نظم در اجتماع حقوق موضوعه براي هر فرد امتيازاتي در برابر ديگران مي‌شناسد و توانايي خاصي به او اعطا مي‌كند كه حق مي‌نامند و جمع آن حقوق است و حقوق فردي نيز گفته مي‌شود. سپس حق حيات، حق مالكيت، حق ابوت، نبوت و حق زوجيت و امثال آن به اعتبار معني اخير است ولي كلمه حقوق به معني اول هميشه به جمع استعمال مي‌شود و براي نشان دادن مجموعه نظامات و قوانين است: از قبيل حقوق ايران حقوق مدني، حقوق بين المللي، حقوق اسلام.
درحقيقت روابط بين افراد در اجتماع همواره بر مقررات و قواعدي استوار است كه جامعه به آنها بنظر احترام مي‌نگرد. آن مقررات و قواعد، موارد عوامل عديده و اجتماعي است كه بسياري از آنها در ادوار متمادي مورد عمل قرار گرفته و در اثر تكرار عمل، افراد كه به آن انس پيدا نموده و رعايت احترام آن را لازم مي‌دانند. درجه احتراميكه جامعه به هر يك از مقررات و فوائد اجتماعي مي‌گذارد متناسب با قوه تاثير عاملي مي‌باشد كه موجب پيدايش آن شده است. مولود عوامل اجتماعي مزبور بر سه دسته‌اند:
عادت، مذهب، اخلاق
مقررات هر يك از آنها داراي كيفر و جزايي است متناسب با عاملي كه موجب پيدايش آن شده كه در صورت تخلف افراد از آن مقررات، دچار كيفر مزبور مي‌گردند چنانكه مقررات عادت و اخلاق داراي جزا و جزائي است كه تخلف از آن احساسات افراد جامعه را برعليه متخلف بر مي‌انگيزد و مقررات مذهبي داراي جزاء دنيوي و اخروي است كه در حكومت‌هاي مذهبي جزاي دنيوي آن اجرا مي‌شده
و در جامعه‌هاي سياسي كنوني در اثر نبودن اقتدارات ديني متروك مانده است و پيروان مذهب به راهنمايي روح ايمان و بيم از مجازات اخروي آن مقررات را مي‌نمايند. در جامعه‌هاي سياسي به منظور برقراري نظم اجتماعي مقرراتي وضع مي‌شود و براي متخلفين از آن جزاء كيفري و مدني معين مي‌گردد و به كمك حكومت‌هاي خود آن را اجرا مي‌كنند اينگونه قوانين سرچشمه خود را
عموماً از عادات و اخلاق و مذهب مي‌گيرند و تأثير آنها در قوانين موضوعه حتمي مي‌باشد و مقنين هر چه بخواهند خود را ازتاثير آنها دور دارند موفق نمي‌شوند زيرا مقننين خود تربيت شده عوامل محيط هستند و افكارشان خواه ناخواه تحت تاثير واقع شده و به آنها خوگرفته است. در موارد بسياري عوامل اجتماعي ديگري مانند عوامل اقتصادي، بهداشتي، سياسي، تجاري و بالاخره احتياجات موجب وضع قوانين مي‌گردد. در تمامي موارد نظريات علمي حقوق راهنماي تضمين مي‌باشد و تاثير آن گاه چندان است كه مقنين را از رعايت اصول مسلمه اجتماعي باز مي‌دارد
قوانين مصوبه به صورت مجموعه‌هايي در آمده و در دسترس افراد گذاشته مي‌شود تا طبق آن قوانين عمل كنند و دادرسان در مورد بروز اختلافات بين افراد طبق آن دعاوي را حل و فصل بنمايند.
اصطلاح حقوق مدني از روميان اقتباس شده است در اين دولت حقوق مدني مخصوص اتباع رومي بود و خارجيان حق استفاده از آن را نداشته ولي حقوق بشر به هر انساني، قطع نظر از تابعيت و ملت او تعلق داشت.
در قرن‌هاي پانزدهم و شانزدهم ميلادي رفته رفته حقوق مدني به قواعدي كه حاكم بر روابط خصوصي افراد بود گفته شد، و حقوقدانان فرانسوي به تجزيه و تحليل آن پرداختند طبق مقررات اين قسمت را كه براي ايشان مورد استفاده بود تقليد كردند ولي از قرن هفدهم چنين مرسوم شد كه حقوق مدني را در برابر حقوق عمومي، كه ناظر به اساس امپراطوري فرانسه بود قرار مي‌دهند.
به اين ترتيب اصطلاح حقوق مدني به فرانسه وارد شده و در ساير قوانين نيز مورد تقليد قرار گرفت با استفاده از ترجمة آن عنوان قانون مصوب 1307 را قانون مدني بگذاريم.
پس حقوق مدني ابتدا شامل تمام رشته‌هاي حقوق خصوصي بوده و كلية روابط گوناگون اشخاص در آن مطرح مي‌شده است ولي بتدريج كه روابط اجتماعي توسعه يافت، و هر دسته‌اي از آنها مقتضيات خاصي پيدا كرد، دولتها متوجه شدند كه تمام وقايع حقوقي را نمي‌توان يكجا بررسي كرد و رعايت مصالح عموم وحفظ حقوق اشخاص ايجاب مي‌كند كه براي پاره‌اي از آنها قواعد خاص وضع شود.
مثلاً معلوم شد كه تعيين حقوق و تكاليف كارگر و كارفرما با مقررات عمومي امكان ندارد و بخصوص وضع كارگران در دو قرن اخير ايجاب مي‌كند كه قانون به حمايت از آنان برخيزد، و ضعفي را كه از نظر اقتصادي در برابر كارفرمايان دارند، با وضع مقررات نوين جبران كند. اين ضرورت موجب شد كه دولتها كم كم مجموعه هايي بعنوان قوانين كار تهيه كنند و حقوق خصوصي بنام حقوق كار يا صنعتي ايجاد گردد.
همچنين نظر به اينكه توسعة روابط تجاري مستلزم اين است كه بازرگانان بقول و عهد يكديگر اعتماد پيدا كنند و بشدت از تقلب و تزوير جلوگيري شود و در عين حال قواعد تجاري بايد ساده‌تر و با عادات و رسوم مردم در داد و ستد منطبق باشد، رشتة ديگري بنام حقوق تجارت بوجود آيد.
پس تمام روابط مالي و خانوادگي اشخاص، كه موضوع رشته خاصي قرار نگرفته است، در حقوق مدني بررسي مي‌شود. اين حقوق روابط اشخاص را تنها از جهت اينكه عضو جامعه هستند تنظيم مي‌كند، و توجهي به شغل و مقام و ساير خصوصيت‌هاي ايشان ندارد، و شايد به همين جهت است كه آن را حقوق مدني مي‌گويند. زيرا قواعد آن، فقط از اين لحاظ كه شخص عضو جامعه يا مدينه است، بر او حكومت مي‌كند.
از سابقه‌اي كه دربارة جدا شدن بعضي رشته‌ها از حقوق مدني بيان شد، بخوبي معلوم است كه ساير رشته‌هاي حقوق خصوصي جنبة استثنايي و خلاف اصل دارد: بدين معني كه روابط مردم اصولاً تابع قواعد حقوق مدني است، مگر اينكه در ساير رشته‌ها حكم خاصي براي آن پيش بيني شده باشد. پس با توجه به اين نكته كه در ساير رشته‌ها تنها معدودي از روابط پيچيده و نامحدود اشخاص مطرح است. اهميت خاصي كه حقوق مدني در بين ساير رشته‌ها دارد بخوبي روشن مي‌شود.
حقوق مدني كليد فهم بسياري از مسائل حقوقي و حتي حقوق عمومي و خارجي است زيرا نه تنها در حقوق خصوصي غالباً از قواعد عام آن استفاده مي‌شود بلكه در حقوق عمومي و بين‌المللي نيز گاه از اصول موجود در آن استناد مي‌گردد، بطوريكه حقوقدانان و حتي سياستمداران در پاره اي از مسائل به كمك همين قواعد نظرهاي خود را توجيه مي‌كنند. پس حقوق مدني ما در ساير شعبه هاست. بخصوص در كشور ما به لحاظ سوابق تاريخي خاص آن، هيچيك از رشته هاي حقوق بدون ترديد به پختگي و وسعت اين رشته نيست.
براي روشن شدن ماهيت حقوق مدني ذيلاً بذكر خصوصيات آن مي‌پردازيم حقوق مدني رشته‌اي از حقوق موضوعه است.
حقوق موضوعه عبارت است از مجموع قواعدي كه براي تنظيم و اداره امور مردم در يك اجتماع معين ، در زماني معين بوسيله قانونگذار وضع و اجراي آن بوسيله قدرت دولت تضمين شده است. اصطلاح حقوق موضوعه در مقابل حقوق فطري يا طبيعي بكار مي‌رود كه عبارتست از قواعدي كه لازمة فطرت و طبيعت بشر است و خارج از اراده و عمل قانونگذار وجود دارد و قانونگذار بايد آن را محترم بشمارد و از آن الهام بگيرد.
حقوق مدني هر كشور بخشي از حقوق موضوعه آن كشور است بنابراين رعايت آن بر افراد الزامي است و در صورت لزوم قدرت دولت افراد را به رعايت قواعد آن مجبور مي‌نمايد حقوق مدني رشته‌اي از حقوق ملي است مي‌دانيم كه حقوق به دو رشته حقوق ملي(داخلي) و حقوق بين الملل تقسيم مي‌شود.
حقوق ملي عبارت از قواعدي است كه در داخل يك كشور بر روابط افراد آن حكومت مي‌نمايد و بعبارت ديگر حقوق ملي در مقابل حقوق بين الملل، رشته‌اي از حقوق است كه بر روابطي كه در آن عامل خارجي دخالت ندارد حكومت مي‌كند، مثلاً اگر قراردادي بين دو ايراني منعقد گردد و محل انعقاد و اجراي قرارداد در ايران باشد اين قرارداد مشمول مقررات داخلي و ملي ايران و تابع قانون مدني است. ليكن حقوق بين المللي حاكم بر روابط بين دولتها حقوق بين الملل عمومي يا روابط خصوصي افراد در زندگي بين المللي ( حقوق بين الملل خصوصي) است.
حقوق مدني رشته‌اي از حقوق خصوصي است. حقوق موضوعة داخلي داراي دو رشته است حقوق عمومي و حقوق خصوصي.
حقوق عمومي از تشكيلات اساسي دولت و سازمانهاي دولتي و رابطة آنها با يكديگر و با مردم بحث مي‌نمايد. ليكن حقوق خصوصي بر روابط افراد با يكديگر حكومت مي‌كند و مهمترين رشته آن حقوق مدني است. حقوق مدني در قديم با حقوق خصوصي مترادف بوده است زيرا در گذشته كه روابط اجتماعي توسعة چنداني نداشته كلية روابط خصوصي بوسيلة حقوق مدني تنظيم و اداره مي‌شده است و بمرور ايام بعضي از روابط اجتماعي مانند روابط تجارتي و صنعتي رشته‌هاي ديگري از قبيل حقوق تجارت و آئين دادرسي مدني از آن منشعب شده‌اند. خلاصه همانطور كه قبلاً به آن اشاره كرديم حقوق مدني را مي‌توان اصل و رشتة مادر و رشته‌هاي ديگر حقوق خصوصي را فروع آن ناميد.
موضوع اين تحقيق شروط ضمن عقد مي باشد كه يكي از مهمترين مسائل مورد بحث در حقوق مدني مي‌باشد.
فصل اول
تعاريف
مبحث اول : شرط
مبحث دوم : شرط ضمن عقد
مبحث سوم : شرط ضمني
مبحث چهارم: رابطه شرط با عقد
مبحث پنجم: التزام به انجام شرط
مبحث ششم: شرايط صحت شرط ضمن عقد
مبحث اول: تعريف شرط
واژه شرط در فرهنگ لغات به قرار، پيمان، عهد، تعليق عمل قضايي به آينده معنا شده و نيز به مفهوم خيارات هم آمده. درفقه شرط به معناي مطلق تعهد تعريف شده چه جداي از عقد باشد (شرط ابتدايي) و چه ضمن عقد باشد.
در حقوق مدني شرط به دو معنا به كار مي‌رود:
الف: شرط امري است كه ركن اساسي يا اثر يك عمل يا واقعه حقوقي وابسته به آن است به عبارت ديگر شرط لازمه امر حقوقي است كه عدم آن، عدم امر حقوقي(و به تبع آن عدم اثر امر حقوقي) را سبب مي‌شود.
ماده 374 قانون مدني مي‌گويد : «در حصول قبض اذن بايع شرط نيست… »
ب. شرط توافقي است كه با توجه به طبيعت خاص خود يا براساس تراضي طرفين از توابع عقد ديگري قرار گرفته است. در اين معنا شرط تعهدي تبعي است كه براساس توافق و تراضي دو طرف عقد به وجود مي‌آيد ( شرط ضمن عقد) و يا اختياري است كه پس از عقد به سبب بوجود آمدن علتي خاص براي يكي از طرفين و يا هر دو علت عقد به وجود مي‌آيد ( خيارات)
مثال اول: ماده 238 قانون مدني مي‌گويد : «هرگاه فعلي در ضمن عقد شرط شود»
مثال دوم: ماده 416 قانون مدني مي‌گويد: «هر يك از متعاملين كه در معامله غبن فاحش داشته باشد بعد از علم به غبن مي‌تواند معامله را فسخ كند»
مبحث دوم : تعريف شرط ضمن عقد
شرط ضمن عقد نوعي از تعهد تبعي است كه دو طرف عقد آن را ضمن عقد اصلي اشتراط مي‌كنند تا بدين صورت آثار و شرايط عقد اصلي را به دلخواه و تراضي خود تغيير دهند. در فقه شرط ضمن عقد به معناي مطلق تعهد و در مقابل شرط ابتدايي بيان شده است.
پيش از نوشتن قانون مدني، افراد اراده خود را بايد در قالب عقود معين مي ريختند تا صورت شرعي و قانوني داشته باشد و البته اين برايشان محدوديت بوجود مي‌آورد و چون شرط ابتدايي از لحاظ فقهي باطل مي‌باشد لازم بود براي رسيدن به تمايلات قبلي خود آنچه را كه مي‌خواستند به صورت شرط ضمن عقد توافق نمايند.
اكنون با وجود ماده 10 قانون مدني كه مي‌گويد: «قراردادهاي خصوصي نسبت به كساني كه آن را منعقد نموده‌اند، در صورتي كه مخالف صريح قانون نباشد، نافذ است» به نظر مي‌رسد موضوع شروط ضمن عقد كارايي و كاربردي در حقوق مدني امروز ندارد چرا كه افراد آنچه را كه مي‌خواهند مي‌توانند به صورت قراردادي خصوصي بين خود بوجود آورند مشروط بر اينكه توافق ايشان مخالف صريح قانون نباشد(اصل آزادي قراردادها).
دكتر كاتوزيان دو فايده براي شرط ضمن عقد در حقوق كنوني عنوان مي كند:
اول : شرط ضمن عقد به اشخاص اجازه مي‌دهد تا با افزودن قيود و شروط تازه عقد را به چهره دلخواه درآورند و برخلاف قوانين تكميلي تراضي كنند.
دوم: شرط ضمن عقد در پاره‌اي از موارد كه افراد مايل به پذيرفتن التزام مستقلي نيستند و مي‌خواهند قراردادي را به شرط تحقق يافتن عقد ديگري اجرا كنند كاربرد دارد.
مبحث سوم: شرط ضمني
اين اصطلاح مربوط به آن دسته از التزام‌هايي است كه در خود عقد ذكر نشده اما لازمه طبيعي عقد محسوب مي‌شود. در واقع اين التزام‌ها مقدمه عقد يا مقدمه اجراي آن مي‌باشد.
تعيين اين مقدمات و شناخت آنها با توجه به عرف و عقل صورت مي‌گيرد قانون نيز وجود اين التزام‌ها را مدنظر قرار داده مثلاً در ماده 356 قانون مدني مي‌گويد: «هر چيزي كه بر حسب عرف و عادت جز يا از توابع مبيع شمرده شود يا قرائن دلالت بر دخول آن در مبيع نمايد داخل در بيع و متعلق به
مشتري است اگر چه در عقد صريحاً ذكر نشده است و اگر چه متعاملين جاهل بر عرف باشند»
نوعي از شرط صنعتي شرط بنايي يا شرط تباني است. اين شرط همان گفتگوها و مذاكراتي است كه طرفين عقد پيش از انعقاد عقد انجام مي‌دهند اما درضمن عقد اسمي از آنها برده نمي‌شود. ولي عقد براساس اين مذاكرات انشاء مي‌شود.
مثال : «الف» قصد دارد زمين زراعتي «ب» را خريداري كند كه قبل از نوشتن مبايعه نامه «الف» و «ب» به اتفاق يك كارشناس درباره زمين، قيمت آن، متعلقات و ملحقات زمين، نحوه پرداخت ثمن چگونگي تحويل زمين و مسائلي از اين دست گفتگو مي‌كنند و براساس اين شرايط كه با هم توافق كرده‌اند (شرط تباني) چند روز بعد به عقد بيع را ايجاد مي‌كنند و قبض و اقباض صورت مي‌گيرد.
مبحث چهارم: رابطه شرط با عقد
شرط بستگي تمام به عقد اصلي دارد تا جايي كه مي‌توان گفت: « شرط و عقد با يكديگر تشكيل عقدي واحد را مي‌دهند» هرگاه عقد اصلي بنا به دلايلي اقاله يا فسخ شود و يا آنكه معلوم شود كه از اول باطل بوده است، تعهد قبلي نيز باطل خواهد شد هر چند كه شرط ضمن عقد داراي شرايط اساسي صحت معامله باشد، زيرا شرط تابع عقد اصلي است و به دليل وجود عقد اصلي به وجود آمده پس با از بين رفتن تعهد اصلي، تعهد قبلي نيز باطل و بلااثر خواهد بود.قاعده كلي اين است كه تعهد اصلي موجود حقوق مستقلي است كه جداي از شرط مي‌باشد پس اگر شرط
ضمن عقد بنا به دلايلي باطل شود، عقد اصلي باطل نخواهد شد مگر آنكه بطلان تعهد تبعي به دليل سببي باشد كه آن سبب موجب اخلال يكي از شرايط اساسي صحت عقد اصلي مي‌شود. در اين صورت عقد اصلي به تبع بطلان شرط ضمن عقد باطل مي‌شود ( ماده 233 قانون مدني).
پس از بر هم زدن عقد اصلي هيچ يك از دو طرف حق فسخ شرط را ندارند، هر چند كه عقد تبعي جايز باشد، چون الزام عقد اصلي به شرط ضمن آن سرايت مي‌كند، گاهي اوقات طرفين براي لازم شدن عقد جايزي آن را ضمن عقد لازمي شرط مي‌كنند چنانچه حتي اگر در واقع عقد لازمي هم وجود نداشته باشد در سند نوشته مي‌شود در ضمن عقد خارج لازمي چنين شرط شد.
مبحث پنجم: التزام به انجام شرط
اگر چه شرط بستگي كامل به عقد اصلي دارد اما تعهد ناشي از آن جزء تعهدهاي اصلي عقد قرار نمي‌گيرد يعني اگر مشروط عليه را به انجام تعهد بخواهد الزام آور بودن عقد تبعي به تبع عقد اصلي مي‌باشد، وجود اين التزام ناظر بر موردي است كه مقصود طرفين ايجاد التزام براي هر دو طرف باشد، حال اگر التزام به وجود آمده به سود يكي از طرفين باشد، طرفي كه به نفع او شرط شده مي‌تواند حق خود را اسقاط كند. ماده 244 قانون مدني مي‌گويد:«طرف معامله كه شرط به نفع او شده مي‌تواند از عمل به آن شرط صرف نظر كند…»بايد در ضمن عقد مشروط له ومشروط عليه تصريح گردد مثلاً ذكر گردد كه «الف» مشروط له و «ب» مشروط عليه مي‌باشند يا اينكه شروط ضمن عقد متضمن شناسايي اين دو باشد مثلاً نوشته شود: «ج» ملزم به انجام فلان كار براي «ب» مي‌باشد كه در اين حالت «ب» مشروط له و «ج» مشروط عليه مي‌باشد.
اگر تعهد تبعي به طور مطلق شرط شود، التزام براي هر دو طرف بوجود مي‌آيد و هيچ يك به تنهايي حق بر هم زدن شرط را ندارد.
مبحث ششم: شرايط صحت شرط ضمن عقد
ماده 190 قانون مدني در خصوص صحت معاملات مي‌گويد:«براي صحت هر معامله شرايط ذيل اساسي است:
1) قصد طرفين و رضاي آنها
2) اهليت طرفين
3) موضوع معين كه مورد معامله باشد
4) مشروعيت جهت معامله)اما براي صحت شرط ضمن عقد به طور مشخص شرطي را لازم ندانسته است ليكن در ماده 232 قانون مدني شروط باطل غيرمفسد عقد و در ماده 233 قانون مدني شروط باطل مفسد عقد را نام برده است.
الف. متعاملين وقتي مي‌توانند عقد را واقع سازند كه آن عقد داراي شرايط اساسي صحت معامله كه در ماده 190 قانون مدني نام برده شده باشند. وقتي طرفين براي ايجاد عقد بايد شرايط اساسي را رعايت كنند به طريق اولي بايد همين شرايط را براي شرايط ضمن عقد دارا باشند. پس شرط ضمن عقد هم بايد د
اراي شرايط اساسي صحت معامله كه در ماده 190 قانون مدني آمده است، باشد.
ب. مرحوم دكتر امامي فرموده‌اند چهار شرط براي صحت هر معامله لازم است كه قانون در رعايت آنها در صحت معامله سكوت اختيار نموده است كه آن چهار شرط عبارتند از : ماليت داشتن، معين بودن، مبهم نمودن و مشروعيت جهت.
لذا نتيجه مي‌گيرند كه چون ماده‌اي كه با استناد به آن بتوان به بطلان تعهدي كه فاقد چهار شرط اخيرالذكر باشد، حكم و او، وجود ندارد و نيز وجود ماده 10 قانون مدني مي‌توان شروطي را كه فاقد چهار شرط ذكر شده باشد صحيح شمرد.
چهار شرط لازمي كه براي صحت معامله به فرموده دكتر امامي مي‌توان رعايت نكرد از درون مواد 190 و 232 و 233 قانون مدني استنباط مي‌باشد.
در تعريف مال آمده: «… چيزي است كه ارزش اقتصادي داشته و قابل تقويم به پول باشد.. » و چون تلاشهاي معاملاتي براي كسب اقتصادي صورت مي‌گيرد لذا اگر مورد معامله ماليت نداشته باشد يعني از لحاظ اقتصادي سود و فايده ندارد و طبق ماده 232 قانون مدني شرط كه در آن سود و فايده نباشد باطل است و نيز با توجه به روح كلي حاكم بر قانون، قانون استنباط مي‌باشد زيرا قانون براي حمايت از چيزهايي وضع شده كه داراي منفعت عقلايي باشند. پس چيزي كه ماليت ندارد. اگر موضوع معامله قرار گيرد چون متضمن ارزش اقتصاد نمي‌باشد قانون از آن حمايت نمي‌كند.
در خصوص نامعين بودن موضوع مورد معامله بند 3 ماده 190 قانون مدني مي‌گويد «.. موضوع معين كه مورد معامله باشد.. » و نيز ماده 233 قانون مدني شرط مجهول را باطل مي‌شمارد كه در ادامه مي‌گويد اگر شما مجهول موجب جهل به عضوين هم شود موجب بطلان عقد اصلي هم مي‌گردد اين نكته ناظر بر مبهم نمودن موضوع مورد معامله مي‌باشد.
مشروعيت جهت هم از قسمت سوم ماده 232 قانون مدني استدراك مي‌شود و هم از روح كلي حاكم بر قانون، زيرا قانون از امور نامشروع دفاع نمي‌كند لذا جهت شرط بايد مشروع باشد تا از نظر قانون قابل دفاع باشد.
فصل دوم
شروط باطل غيرمفسد عقد
بخش اول: تقسيم شروط
مبحث اول: شروط باطل غيرمبطل
گفتار اول: شرط نامقدور
گفتار دوم : شرط بي فايده
گفتار سوم: شرط نامشروع
بخش دوم : آثار بطلان شرط
بخش اول: تقسيم شروط
قانون مدني بدون آنكه تعريض از شرط به عمل آورد از ماده 232 قانون مدني به بيان شرائط شروط ضمن عقد باطل و احكام مربوطه مي‌پردازد.
قانون مدني ايران هيچ گاه به تعريف موضوعات نمي‌پردازد و معرفي را به فقه واگذار كرده، اگر در جايي هم تعريفي به عمل مي‌آورد آن تعريف از فقه گرفته شده اين به علت آن است كه قانون مدني ايران مبتني بر فقه اماميه مي‌باشد.
من حيث المجموع از مواد 232 و233 و234 قانون مدني اينطور نتيجه مي‌شود كه شروط ضمن عقد به طور كلي به دو دسته تقسيم مي‌شوند : شروط باطله، شروط صحيحه.
شروط باطله نيز به نوبه خود به دو قسمت تقسيم مي‌شوند يك دسته شروطه باطله غيرمفسد عقد و دسته دوم شروط باطله مفسد عقد، كه به ترتيب موضوع مواد 232 و233 قانون مدني مي‌باشد.
مبحث اول ) شروط باطل غيرمبطل
در اين زمينه ماده 232 قانون مدني مي‌گويد : «شروط مفصله ذيل باطل است ولي مفسد عقد نيست:
1) شرطي كه انجام آن غير مقدور باشد.
2) شرطي كه در آن نفع و فايده نباشد.
3) شرطي كه نامشروع باشد.
شروط نام برده در اين ماده اگر در ضمن عقدي آورده شوند، باطل و بلا اثر خواهند بود البته بطلان اين دسته از شروط تاثيري در بطلان عقد اصلي ندارد زيرا چنانچه گفته شد، رابطه شرط به عقد رابطه نوع به اصل است و چون بطلان نوع به اصل سرايت نمي‌كند باطل بودن اين دسته از شروط نيز در اصل عقد تاثيري ندارد چون اين شرط باطل مي‌باشند در واقع مثل آن است كه در عقد اصلي اصلاً شرطي قيد نشده باشد قانونگذار اين نظر را داشته كه هدف اصلي از معامله ايجاد عقد بوده و شرط ضمن آن جهت تكميل نظر متعاقدين شرط شده، چه اگر طرفين قصد شروط ضمن عقد را داشته‌اند آن را به صورت عقدي جداگانه انشاء مي‌كردند.
گفتار اول: شرط نامقدور
وقتي دو طرف معامله عقدي را به هر صورت انشاء مي‌كنند و در ضمن آن شرطي را قيد مي‌كنند قصدشان پيرايش آن شرط در خارج است، لذا متعهد بايد توانايي انجام تعهد را داشته باشد.
توانايي انجام شرط در ماده 232 قانون مدني به گونه‌اي بيان شده كه اين سوال مطرح مي‌شودكه آيا قدرت انجام شرط به طور مطلق مورد نظر قانونگذار بوده يا در هر عقدي قدرت متعهد بر انجام شرط، معيار مقدور بودن يا مقدور نبودن شرط است؟
براي پاسخ دادن به اين سوال بايد بدانيم كه موضوع شرط ممكن است تسليم مال يا انجام دادن كاري معين باشد:
الف: وقتي موضوع شرط، تسليم مال باشد، توانايي انجام دادن آن در شخص متعهد معتبر است.
داخل پرانتز:
تسليم و تسلم دو امري است كه بعد معنوي انتقال مالكيت را تشكيل مي دهند و قبض و اقباض، بعد مادي انتقال مالكيت هستند، تسليم آن است كه بايع قصد كند مال از مالكيت وي خارج مي‌شود و ثمن از مالكيت مشتري خارج شود سپس مبيع به مالكيت مشتري در آيد و ثمن به مالكيت او در آيد. تسلم هم آن است كه مشتري قصد كند ثمن از مالكيت او خارج شود و مبيع از مالكيت بايع خارج شود، سپس ثمن به مالكيت بايع وارد شود و مبيع به مالكيت وي درآيد ( الاعمال بالبينات)
قبض، يعني بايع مال را به طور عيني به مشتري بدهد و ثمن را از مشتري دريافت كند، اقباض نيز آن است كه مشتري ثمن را به بايع بدهد و مال را دريافت كند و هر چيز كه دلالت بر قبض و اقباض داشته باشد( مثل تحويل كليه آپارتمان، ريختن پول در حساب) براي قبض مادي كافي است.
