بخشی از مقاله
استصحاب ( حكومت یقین بر شك
مقدمه
گـفـتـيـم كـه فـقـيـه براى استنباط حكم شرعى به منابع چهارگانه رجوع مى كند. فقيه گـاهـى در رجـوع خـود موفق و كامياب مى گردد و گاه نه . يعنى گاهى (و البته غالبا) بـه صـورت يـقـينى و يا ظنى معتبر (يعنى ظنى كه شارع اعتبار آن را تاءييد كرده است ) بـه حـكم واقعى شرعى نائل ميگردد، پس تكليفش روشن است ، يعنى مى داند و يا ظن قوى مـعـتـبـر دارد كـه شـرع اسـلام از او چـه مى خواهد. ولى گاهى ماءيوس و ناكام ميشود يعنى تكليف و حكم الله را كشف نمى كند و بلا تكليف و مردد ميماند. در اينجا چه بايد بكند؟ آيا شـارع و يـا عـقـل و يـا هـر دو وظيفه و تكليفى در زمينه دست نارسى به تكليف حقيقى معين كرده است يا نه ؟ و اگر معين كرده است چيست ؟.
جـواب اين است كه آرى ، شارع وظيفه معين كرده است ، يعنى يك سلسله ضوابط و قواعدى بـراى چـنين شرايطى معين كرده است . عقل نيز در برخى موارد مؤ يد حكم شرع است ، يعنى حـكـم اسـتـقـلالى عـقـل نـيـز عـيـن حـكـم شـرع اسـت ، و در بـرخـى مـوارد ديـگـر لااقل ساكت است يعنى حكم استقلالى ندارد و تابع شرع است .
عـلم اصـول ، در بخش ((اصول استنباطيّه )) دستور صحيح استنباط احكام واقعى را به ما مـى آمـوزد، و در بـخـش ((اصـول عـمـليـّه )) دسـتور صحيح اجراء و استفاده از ضوابط و قواعدى كه براى چنين شرايطى در نظر گرفته شده به ما مى آموزد.
چهار اصل عملى : 1- اصل برائت
اصـول عـمـليـه كـليـه كـه در هـمـه ابـواب فـقـه مـورد استعمال دارد چهار تا است :
1. اصل برائت .
2. اصل احتياط.
3. اصل تخيير.
4. اصل استصحاب .
هـر يـك از ايـن اصـول چـهـارگـانـه مـورد خـاص دارد كـه لازم اسـت بـشـنـاسـيـم . اول اين چهار اصل را تعريف ميكنيم .
((اصل برائت )) يعنى اصل ، اين است كه ذمه ما برى است و ما تكليفى نداريم .
چـهـار اصـل عـمـلى : 2- اصـل احتياط
((اصـل احـتـيـاط )) يـعـنـى اصـل ، ايـن اسـت كـه بـر مـا لازم اسـت عمل به احتياط كنيم و طورى عمل كنيم كه اگر تكليفى در واقع و نفس الامر وجود دارد انجام داده باشيم .
چهار اصل عملى : 3- اصل تخيير
((اصـل تـخـيـيـر )) يـعـنـى اصـل ايـن اسـت كـه مـا مـخـيـريـم كـه يـكـى از دو تـا را بـه ميل خود انتخاب كنيم .
چهار اصل عملى : 4- اصل استصحاب
((اصـل اسـتـصـحـاب )) يـعـنـى اصـل ، اين است كه آنچه بوده است بر حالت اوليه خود باقى است و خلافش نيامده است حـالا بـبـينيم در چه موردى بايد بگوييم اصل ، برائت است ، و در چه مورد بايد بگوييم اصـل ، احـتـيـاط يـا تـخـيـيـر يـا اسـتـصـحـاب اسـت . هـر يـك از ايـنها مورد خاص دارد و علم اصول اين موارد را به ما مى آموزد.
اصوليون ميگويند: اگر از استنباط حكم شرعى ناتوان مانديم و نتوانستيم تكليف خود را كـشف كنيم و در حال شك باقى مانديم ، يا اين است كه شك ما تواءم با يك علم اجمالى هست و يـا نـيـسـت ، مـثـل اينكه شك ميكنيم در اينكه آيا در عصر غيبت امام ، در روز جمعه نماز جمعه واجـب اسـت يـا نـمـاز ظـهر؟ پس هم در وجوب نماز جمعه شك داريم و هم در وجوب نماز ظهر. ولى عـلم اجـمالى داريم كه يكى از اين دو قطعا واجب . ولى يك وقت شك ميكنيم كه در عصر غيبت امام نماز عيد فطر واجب است يا نه ؟ در اينجا به اصطلاح شك ما ((شك بدوى )) است نه شك در اطراف علم اجمالى .
پـس شـك در تـكليف يا تواءم با علم اجمالى است و يا شك بدوى است . اگر تواءم با علم اجمالى باشد يا اين است كه ممكن الاحتياط است يعنى ميشود هر دو را انجام داد يا احتياط ممكن نـيـسـت . اگـر احـتـياط ممكن باشد بايد احتياط كنيم و هر دو را انجام دهيم ، يعنى اينجا جاى اصـل احتياط است ، و اگر احتياط ممكن نيست زيرا امر ما دائراست ميان محذورين ، يعنى وجوب و حرمت ، يك امر معين را نمى دانيم واجب است يا حرام ، مثلا نمى دانيم در عصر غيبت امام اجراء بـعـضـى از وظـايـف از مختصات امام است و بر ما حرام است يا از مختصات امام نيست و بر ما واجـب اسـت ، بـديـهـى اسـت كـه در ايـنـگـونـه مـوارد راه احـتـيـاط بسته است پس اينجا جاى اصل تخيير است .
و امـا اگـر شك ما شك بدوى باشد و با علم اجمالى تواءم نباشد. در اينجا يا اين است كه حـالت سـابـقـه اش مـعـلوم اسـت و شـك مـا در بـقـاء حكم سابق است و يا اين است كه حالت سـابـقـه مـحـرز نـيـسـت . اگـر حـالت سـابـقـه مـحـرز اسـت جـاى اصـل اسـتـصـحـاب اسـت و اگـر حـالت سـابـقـه مـحـرز نـيـسـت جـاى اصل برائت است .
يـك نـفـر مـجـتـهـد بـايـد در اثـر مـمـارسـت زيـاد، قـدرت تـشـخـيـصـش در اجـراء اصـول چـهـارگانه كه گاهى تشخيص مورد نيازمند به موشكافى هاى بسيار است ، زياد باشد و اگر نه دچار اشتباه مى شود.از ايـن چـهـار اصـل ، اصـل اسـتـصـحـاب ، شـرعـى مـحـض اسـت ، يـعـنـى عـقـل حـكـم اسـتـقـلالى در مـورد آن نـدارد بـلكـه تـابـع شـرع اسـت ، ولى سـه اصل ديگر عقلى است كه مورد تاءييد شرع نيز واقع شده است .
ادلّه اسـتـصـحـاب ، يـك عـده اخـبـار و احاديث معتبر است كه با اين عبارت آمده است : (لاتنقض اليـقـيـن بـالشـك ).(7 ) يـعنى يقين خود را با شك ، عملا نقض نكن و سست منما. از متن خود احـاديـث و قـبـل و بـعـد آن جـمـله كـامـلا مـشـخـص مـيـشـود كه منظور همين چيزى است كه فقهاء اصوليون آنرا ((استصحاب )) مى نامند.
روايتى در باب اصل برائت
در بـاب اصـل بـرائت نيز اخبار زيادى وارد شده است و از همه مشهورتر ((حديث رفع )) اسـت . حـديـث رفـع حـديـثـى اسـت نـبـوى و مـشـهـور كـه رسول اكرم صلى الله عليه و آله فرموده است :
(رفـع عـن امـتى تسعة : و ما لايعلمون ، و ما لايطيقون ، و ما استكرهوا عليه ، و ما اضطروا اليـه ، والخـطا، والنسيان ، والطيره ، والحسد، والوسوسة فى التفكر فى الخلق ).(8 )
نـه چـيـز از امـت مـن بـرداشـته شده است : آنچه نمى دانند، آنچه طاقت ندارند، آنچه بر آن مـجـبـور شـده انـد، آنـچـه بـدان اضـطـرار پـيـدا كـرده انـد، اشـتـبـاه ، فـرامـوشـى ، فـال بـد، احـسـاس حـسـادت (مـادامـى كـه بـه مـرحـله عمل نرسيده است و يا محسود واقع شدن ) و وساوس شيطانى در امر خلقت اصـوليـون درباره اين حديث و هر يك از جمله هايش بحثها و سخنان فراوان دارند و البته مـحـل شـاهـد بـراى اصـل بـرائت همان جمله اول است كه فرمود: آنچه امت من نمى دانند و به آنهاابلاغ نشده از آنها برداشته شده است و ذمه آنها برى است .
جريان اصول چهارگانه ، در موضوعات
اصـول چـهارگانه اختصاص به مجتهدين براى فهم احكام شرعى ندارد، در موضوعات هم جارى است ، مقلدين هم ميتوانند در عمل هنگام شك در موضوعات از آنها استفاده كنند.
فـرض كـنـيـد كـودكـى در حـال شيرخوارگى چند نوبت از پستان زنى ديگر شير مى خورد و بعد اين كودك بزرگ ميشود و مـيخواهد با يكى از فرزندان آن زن ازدواج كند، اما نمى دانيم كه آيا آن قدر شير خورده كـه فـرزنـد رضـاعى آن زن و شوهرش محسوب شود يا نه ؟ يعنى شك داريم كه آيا 15 نـوبـت مـتـوالى يـا يـك شـبـانـه روز متوالى يا آنقدر كه از آن شير در بدن كودك گوشت رويـيـده بـاشـد شـيـر خـورده اسـت يـا نـه ؟ ايـنـجـا جـاى اصـل اسـتـصـحـاب اسـت . زيرا قبل از
آنكه كودك شير بخورد فرزند رضاعى نبود و شك داريم كه اين فرزندى محقق شده يا نه ؟ استصحاب ميكنيم عدم تحقق رضاع را.اگـر وضـو داشتيم و چرت زديم و شك كرديم كه واقعا خوابمان برد يا نه ، استصحاب ميكنيم وضو داشتن را. اگر دست ما پاك بود و شك كرديم كه نجس شده يا نه ، استصحاب مـيـكـنـيـم طـهـارت آن را. و امـا اگـر نـجـس بـود و شـك كرديم كه تطهير كرده ايم يا نه ، استصحاب ميكنيم نجاست آن را.اگـر مـايـعـى جـلو مـاسـت و شك ميكنيم كه در آن ماده الكلى وجود دارد يا نه ؟ (مانند برخى دواهـا) اصـل ، بـرائت ذمـه مـا است ، يعنى استفاده از آن بلامانع است . اما اگر دو شيشه دوا داريـم و يقين داريم در يكى از آنها ماده الكلى وجود دارد، يعنى علم اجمالى داريم به وجود الكل در يكى از آنها، اينجا جاى اصل احتياط است .
و اگر فرض كنيم در بيابانى بر سر يك دو راهى قرار گرفته ايم كه ماندن در آنجا و رفتن به يكى از آنها قطعا مستلزم خطر جانى است ولى يك راه ديگر مستلزم نجات ما است و مـا نـمى دانيم كه كداميك از اين دو راه موجب نجات ما است و كداميك موجب خطر، و فرض اين اسـت كه توقف ما هم مستلزم خطر است ، از طرفى حفظ نفس واجب است و از طرف ديگر القاء نـفـس در خـطر حرام است ، پس امر ما دائراست ميان دو محذور و ما مخيّريم هر كدام را بخواهيم انتخاب كنيم .به تجربه ثابت شده است كه هیچ قانونگذاری نمی تواند تمام روابط پیچیده و گونه گونه اجتماعی را پیش بینی كند و برای همه آنها حكمی روشن و قاطع بیاورد . انسان ماشین زنده نیست ، عواطف و بازتاب های این موجود اندیشمند و مبتكر چندان متنوع و تغییر پذیر است كه نمی تواند در حصار قالب های حقوقی زندانی شود....
پاره ای از نویسندگان این فرض را تابع موردی دانسته اند كه تصرف كننی با مالكیت سابق متعارض باشد. بنظر آنها اگر تصرف از زمانی آغاز شود كه ملك هنوز وقف است و امكان فروش آن وجود ندارد، به تنهائی دلیل بر مالكیت نیست ، ولی ، هرگاه این نكته معلوم نباشد یا احتمال رود كه شروع به تصرف در زمانی بوده است كه فروش وقف امكان داشته ، تصرف كنونی مقدم است. زیرا تصرف اماره است و بر استصحاب وقف بودن ، كه در زمره اصول فعلی است، حكومت دارد.
گذشته از آنچه درباره تعارض تصرف و مالكیت سابق گفته شد، پذیرفتن نظریه یاد شده با این اشكال روبروست كه تصرف حداكثر می تواند دلیل بر انتقال مال متصرف باشد و این دلالتدر صورتی امكان دارد كه موضوع آن قابلیت انتقال را داشته باشد ولی در مورد وقف ، ابتدا باید ثابت شود كه بدلیل وجود حادثه ای فروش آن ممكن گشته است. و این امری است كه تصرف هیچ دلالتی برآن ندارد. پس در اینگونه دعاوی ، متصرف نمی تواند مدعی مالكیت را از اقامه دلیل بی نیاز كند و ، به بیان دیگر ، استصحاب وقف بودن برآن مقدم است.
تعارض استصحاب و ظاهر(اماره قضائی(
اماره قضائی ”عبارت از اوضاع احوالی است كه … در نظر قاضی دلیل بر امری شناخته می شود” ( ماده ۱۳۲۱ ق.م.) ، ظاهری است راهنمای مواقع، كه بحكم عرف و غالب ، برای دادرس ایجاد ظن می كند . این دلالت ناشی از طبیعت اماره است و نیازی به امضاء قانونگذار ندارد. بنابراین ، در تعارض بین ظاهر و اصل عملی ، باید حكم ظاهر مقدم باشد. آنچه در فتاوای نویسندگان درباره حكومت اصل استصحاب بر ظاهر دیده می شود، بدلیل آنست كه با استصحاب را نیز از امارات شمرده اند، یا ظنی را كه از این راه بدست می آید معتبر ندانسته اند. ولی ، اگر از این دواشكال بگذریم، در تقدم ظاهر بر اصل تردید نمی توان كرد، چنانكه محقق قمی ، كه از پیروان اعتبار این ” ظن ”و اصل بودن برائت است. در تعارض بین اصل برائت و ظاهر ، بطور شایسته و جالبی ، ظاهر را مقدم می شمارد و ” اصل صحت ” را نتیجه حكومت ظاهر بر اصل دانسته است؟
بهر حال، این بحث تنها جنبه نظری نداردو در حل بسیاری از اختلافها بكار می آید ، كه از آن جمله است :
۱-زن و شوهری مدتها با هم بسر برده اند و پس از آن نكاح در اثر فسخ یا طلاق بهم خورده است. زن مدعی است كه بین آن دو نزد یكی واقع شده و او حق گرفتن تمام مهرالمسمی یا مهرالمثل را دارد. شوهر این گفته را نادرست می داند و نزدیكی را انكار می كند. در این صورت اگر زن از ابتدا دوشیزه نباشد و هیچكدام نتواند دلیلی بر راست بودن ادعای خود بیاورد . گفته كدامیك مقدم است؟ از طرفی اصل ( استصحاب ) عدم وقوع نزدیكی است و از سوی دیگر ظاهر اینست كه زن و شوهر جدای از هم نبوده اند. بنظر می رسدكه دادرس نباید این ظاهر را ندیده بگیرد و بحكم اصل شوهر را از نصف مهرالمسمی یا تمام مهر المثل بری بداند.
۲-زن و شوهری بآسودگی و باهم زندگی می كنند و مرد نیز درآمد كافی دارد پس از چندی زن ادعا می كند كه باو نفقه پرداخته نشده است و مرد پاسخ می دهد كه هزینه معیشت را او تحمل كرده است . ادعای زن موافق با اصل است و گفته مرد را ظاهر حال آنها تأئید می كند پس زن باید دلایلی بیاورد كه هزینه زندگی كشترم را او پرداخته و از بابت نفقه طلبكار است.
۳-طلبكاری برای گرفته طلب خود بدادگاه رجوع می كند. بدهكار اصل دین را میپذیرد ولی مدعی پرداختن آن می شود و برای اثبات ادعا سند طلب را ارائه می دهد. در این اختلاف اصل بقای دین است ، لیكن ظاهر امر دلالت دارد كه دین پرداخته شده است. زیرا عادتاً طلبكار پیش از گرفتن حق خویش سند دین را به بدهكار نمی دهد و بطور معمول نیز این كار به رضای او انجام می گیرد نه بوسیله قهر و غلبه و نیرنگ .
اصول دیگری كه از استصحاب گرفته شده است:
در نتیجه ابقای حالت سابق دواصل دیگر نیز فراهم گشته وزبانزد حقوقدانان است :
۴-اصل عدم: در هر مورد كه در وجود امری تردید شود اصل عدم آنست بسیاری از نویسندگان كوشیده اند تا ” اصل عدم ” را از استصحاب عدمی ممتاز سازند ، باین اعتبار كه در اصل عدم بی آنكه حالت سابق امری در نظر باشد ، خردمندی بنای كار خود را بر نبودن آن می گذارد. ولی جز در مواردی كه” اصل ” بمعنی ظاهر بكار رود و بر مبنای ” غلبه ” استوار است ، اصل عدم نتیجه باقی دانستن وضع سابق امری است كه وجود نداشته . بهر حال ، یكی از نمونه های اجرای این اصل ماده ۸۷۶ قانون مدنی است كه می گوید ” با شك در حین ولادت حكم وراثت نمی شود”.
۵-اصل تأخر حادث ، این اصل در موردی بكار میرودكه موضوع استصحاب از بین رفته ولی در تاریخ آن تردید است. پس ، اگر مردن شخصی مسلم باشد ولی تردید بمیان آید كه در روز معین زنده بوده است یا مرده ، باستناد اصل ” تأخر حادث” او را زنده فرض می كنند. یا، اگر سند بدون تاریخی در دست باشد و اختلاف شود كه در فلانتاریخ تنظیم شده بوده است یا نه ، اصل ” تأخر حادث ” اقتض دارد كه آن را نوشته شده بدانیم . بنابراین اصل تأخر حادث از طرفی بر استصحاب وجود سابق و از طرف دیگر بر استصحاب عدم حادثه استوار است.
شرايط اصل استصحاب
شرايط اصل استصحاب هر آن چيزى است که در جريان استصحاب و يا در فعليت يافتن آن مؤثر بوده , ولى در ماهيت استصحاب داخل نيست ـ از ارکان آن محسوب نمى شود ـ مانند آن که در جريان استصحاب شرط است که ادله اجتهادى ( اماره ) راجع به مورد استصحاب موجود نباشد .و يا آن که در فعليت استصحاب شرط است که اين استصحاب معارض با استصحاب ديگرى نباشد. در بعضى از کتاب ها , شرط را طورى معنا کرده اند که شامل عدم المانع نيز شده است . نکته: در بعضى از کتاب ها, شرايط استصحاب و ارکان آن با هم يکى گرفته شده است ; يعنى همان چيزى که در برخى از کتاب ها به عنوان ارکان آورده شده ,در بعضى ديگر به عنوان شرايط استصحاب خوانده شده , اما بعضى از سندها, مثل کتاب " المحکم فى اصول الفقه " ميان آن دو تفاوت گذارده است .
استصحاب
اِسْتِصْحاب، یکى از ادله در برخى از مکاتب فقهى و یکى از اصول عملى در مکتب اصولى متأخر امامیه که عبارت است از صدور حکمى در یک موضوع بر پایة یقین پیشین در شک کنونى. معنای نخستین این واژه در لغت، آنچنانکه از کاربردهای کهن آن استنباط مى‌شود، به همراهى طلبیدن چیزی است مثلاً نک: نصر بن مزاحم، 32-33؛ نیز بیتى شاهد در العین خلیل، /24. در کتاب العین خلیل و پیرو آن در آثار ازهری و جوهری، استصحاب با عبارت تکرار شوندة «کل شى‌ء لازم
در برخى نسخ: لاءم شیئاً فقد استصحبه» تفسیر شده است که بیانى نه چندان رسا از همان معناست خلیل، همانجا؛ ازهری، /62؛ جوهری، /62. آنچه در آثار جوهری و ابن فارس، افزون بر این دیده مى‌شود، یک ترکیب مثال گونه به صورت «استصحبته الکتاب و غیره» است که جوهری آن را فعلى دو مفعولى به معنای همراه قرار دادن چیزی با چیزی دیگر گرفته است همانجا؛ نیز نک: زمخشری، 49، حال آنکه در نقل فیومى از ابن فارس، فعل به صورت «استصحبت الکتاب» آمده، و یک مفعولى انگاشته شده است نک: فیومى، ذیل صحب؛ نیز زمخشری، همانجا. فیومى این کاربرد را پلى میان کاربرد کهن لغوی و کاربرد اصطلاحى در فقه
شمرده، و بیان داشته که جهت نامیده شدن این روش فقهى به «استصحاب الحال» از آنجاست که در هنگام تمسک بدان، گویى حالت مورد نظر درگذشته و حال، همراه و جدا ناشدنى تلقى شده است نک: همانجا؛ نیز علاءالدین بخاری، /77؛ برای تأییدی بر این برداشت، نک: مفید، التذکرة، 5. ماهیت استصحاب همچون بسیاری دیگر از موضوعات اصولى، در یک روند تاریخى شکل گرفته، و بحث از حجیت آن، همگام با تعریف آن دستخوش تحولات و اختلاف نظرهایى بوده است. به اجمال مى‌توان گفت که استصحاب به عنوان یکى از روشهای عمومى برای یک سویه کردن تردیدها، آنجا که دلیلى در دست نبوده، به کار مى‌رفته است. این تعبیر خوارزمى‌د 68ق‌که استصحاب‌پس از کتاب و سنت واجماع و قیاس، «آخرین مدار فتوا» است نک: شوکانى، 37، تا حد زیادی نشانگر جایگاه
استصحاب در مکاتب فقهى مى‌تواند بود. در نگرشى تاریخى، چنین مى‌نماید که کاربرد استصحاب به صورت یک اصطلاح فقهى از سدة ق/م آغاز شده باشد، اما برخى روشها که در جریان تدوین اصول فقه، نام استصحاب گرفته‌اند، پیشینه‌ای دورتر داشته‌اند. در طى سده‌های - ق، اصطلاح «استصحاب الحال» به صورت ترکیب اضافى، برای «حکم کردن در یک امر شرعى پس از رخ دادن گونه‌ای از تغییر، همانند حکم آن پیش از تغییر» به کار مى‌رفته نک: سید مرتضى،
«الحدود...»، 62 و درستى این روش مورد گفت و گو بوده است. در آغاز سدة ق/1م، غزالى اصطلاح «استصحاب» را به صورتى گسترش یافته بر پاره‌ای از اصول عقلى و لفظى نیز اطلاق کرد نک: دنبالة مقاله و پردازش غزالى در آثار اصولیان بعدی از مکاتب گوناگون تأثیری عمیق برجای نهاد. آخرین تحول در مباحث استصحاب، گسترش خاصى است که این روش به عنوان یک اصل پر کاربرد در نظام اصولى شیخ انصاری یافته و بر فقه متأخر امامى سایه افکنده است.
ریشه‌های استصحاب در سده‌های و ق: قاعدة عدم نقض‌ِ یقین به شک که همواره از مبحث اصولى استصحاب تفکیک ناپذیر بوده است، بى‌تردید باید یکى از کهن‌ترین روشهای فقهى شمرده شود که دست کم در اوایل سدة ق در میان فقیهان مطرح بوده است؛ چه، روایتى در میان است که در صورت پذیرفتن آن، سابقة این روش را به عهد امام على ع باز مى‌گرداند. محمد بن مسلم فقیه نامدار امامى د 50ق در مجموعه‌ای که الاربعمأة نجاشى، 24 یا ادب امیرالمؤمنین‌ع
برقى، 15 نام گرفته است، به نقل از حضرت على‌ع به صورت یک قاعدة کلى چنین آورده که «اگر کسى بر یقینى باشد و آنگاه شک کند، مى‌باید بر یقین خود بماند، چرا که شک یقین را نقض نمى‌کند» نک: ابن بابویه، 19؛ ابن شعبه، 09؛ نیز مفید، الارشاد، 59. در عصر شکل‌گیری فقه امامى، در نیمة نخست سدة ق، این معنا که «یقین هرگز با شک نقض نمى‌گردد»، در موضوعات گوناگون فقهى، در روایاتى به نقل از امامان باقر و یا صادق ع دیده مى‌شود نک: کلینى، /52؛
طوسى، تهذیب...، /، 22؛ نیز فقه الرضا ع، 9. در همان روزگار، به کارگیری این روش در نقض ناکردن یقین به شک را مى‌توان در قالب نمونه‌هایى از آراء فقهى ابوحنیفه و شافعى نیز پى جست مثلاً نک: محمد بن حسن، /9؛ خوارزمى، /53؛ شافعى، /4، 7، /62، در مقابل فتوای مالک - دربارة آن کس که بر طهارت یقین داشته و شک در حدث نماید - به لزوم تجدید طهارت نک: ابن قاسم، /3-4؛ ابن هبیره، /4 نشان از آن دارد که به کارگیری روش یاد شده همه‌گیر نبوده است. در آثار اصولى سدة ق، برخى بدون توجه به مخالفان، در مورد مسألة شک پس از یقین به طور عمومى و دربارة نمونة شک بر بقاء طهارت، بر این امر که شک
نامعتبر است، دعوی اجماع و اتفاق نموده‌اند نک: طوسى، عدة...، 04؛ پزدوی، /79، اما هستند اصولیانى که مسلم بودن این امر را مورد تردید قرار داده‌اند نک: ابواسحاق، التبصرة، 27 - 28. شکل‌گیری استصحاب در مکاتب فقهى: بر پایة گزارش ابوطیب طبری و تأیید منابع متنوع، در میانة سدة ق/م، داوود اصفهانى پایه‌گذار مکتب ظاهری، نظریه پرداز روشى بود که در منابع اصولى سدة ق «استصحاب الحال» یا به ضبط برخى منابع «استصحاب حکم الاجماع» نامیده شده است نک: سبکى، /69-70، به نقل از ابوطیب؛ نیز ابوالحسین‌بصری،/84؛ابن حزم،/-؛ابواسحاق، همان، 26. اصطلاح اخیر، به ویژه با آگاهى بر گریز ظاهریان از
گسترش کاربرد اجماع نک: ه د، /24، دور مى‌نماید که از سوی هواداران داوود به کار رفته باشد.
