تحقیق در مورد مفهوم و قلمرو ضمان معاوضی در کنوانسیون و حقوق ایران

بخشی از مقاله

مفهوم و قلمرو ضمان معاوضی در کنوانسیون و حقوق ایران

بخش اول: کليات
در اين بخش ابتدا مفهوم و قلمرو ضمان معاوضي در کنوانسيون و حقوق ايران بررسي مي شود و سپس به مقايسه تئوري ضمان با ساير مفاهيم مي پردازيم.
فصل اول: مفهوم و شرايط ضمان معاوضي

در اين فصل ضمان معاوضي تعريف مي شود و با تعريف بعمل آمده مشخص مي‌گردد که چه حوادثي در قلمرو تعريف ضمان قرار مي گيرند و منجر به انفساخ عقد مي‌شوند.

مبحث اول: مفهوم و شرایط اعمال قاعده در کنوانسيون
در ذیل به بررسی مفهوم ضمان در کنوانسیون و تعاریفی که شارحین در این رابطه ارائه داده اند می پردازیم.
گفتار اول : تعريف ضمان:

ماده 66 كنوانسيون وين بجاي تعريف ضمان به نتيجه انتقال ضمان از بايع به خريدار اشاره مي‌نمايد، از اين روتعاريفي كه شارحين كنوانسيون از ضمان ارائه داده‌اند به اختصار بيان مي‌گردد:

گروهي از شارحين معتقدند مفهوم ضمان در كنوانسيون در معناي مضيق و سنتي خود بكار رفته است و تنها بر زيانهاي حادث شده از هرگونه صدمات به كالا كه ناشي از تقصير بايع (فعل يا ترك فعل بايع - قسمت اخير ماده 66) نباشد، اختصاص دارد. با اين توضيح كه گاهي ضمان، ناشي از تقصير طرف قرارداد است ، و گاه شامل خساراتي است که ناشي از تقصير طرف قرارداد نمي‌باشد. اين مفهوم وسيع ضمان در مقابل مفهوم مضيق آن يعني انحصار ضمان معاوضي به تلف قهري و بدون تقصير بايع مي باشد.همچنين آمده است: قواعد مربوط به ضمان مشخص مي‌كنندكه كدام طرف ملزم به تحمل تلف يا خسارات سماوي وارد به كالاست.

اين مسأله كه خواه بايع يا خريدار مي‌بايست ضمان تلف را تحمل كنند، يكي از مهمترين مشكلاتي است كه نیاز به چاره اندیشی دارد،…. قواعدي كه ضمان تلف را به خريدار يا فروشنده اختصاص مي‌دهند، مشخص مي‌كنند كداميك از طرفين وظيفه اقامه دعوا و اثبات ادعا عليه بيمه‌گر را دارند. و تلف مبيع در فاصله ميان انعقاد عقد و اجراي آن بر عهده کداميک از طرفين عقدمي باشد.

ضمان معاوضي در يک تعريف ساده عبارت از يك حقيقت كاملاً شناخته شده در زندگي مي‌باشد و اينكه كالاها در برخي مواقع بخاطر آتش‌سوزي، طوفان، سرقت و … تلف شده يا زيان مي‌بينند، از نظر منطقي خسارات وارده توسط مالك آن متحمل مي‌گردد اما در صورتيكه همين شخص مالك با انعقاد قراردادي كالا را به ديگري مي‌فروشد، تعيين اين مسأله كه چه كسي (خريدار يا فروشنده) عهده‌دار مسئوليت ضمان ناشي از تلف يا زيان كالا مي‌باشد، اهميت مي‌يابد.

مفهوم ضمان در قراردادهاي تجاري بين‌المللي به اين سؤال كه، چه كسي مسوؤليت نهايي خسارت يا تلف وارده به كالاها را در جريان ترانزيت متحمل مي‌شود پاسخ مي‌دهد. تعيين فرد مسئول در زمان تلف مبيع واجد اهميت زيادي در معاملات بين‌المللي مي‌باشد. مفهوم حقوقي ريسک «Risk»بويژه درمبادلات ومعاملات بين المللي به معناي«مسئوليت»،«قبول مخاطره»،«خطرات»،«معامله ياحمل کالابه شرط مسئوليت صاحب کالا»مي باشدودراين مفاهيم بيشتربه صورت ترکيب باسايرکلمات به کارميرودکه درکنوانسيون وين،«Risk» به مفهوم ضمان (مسئوليت خسارت وخطرات احتمالي کالا)مي باشد.

گفتار دوم:شرايط اعمال قاعده:
با استناد به مواد 66 تا 69، به ويژه ماده 66 كنوانسيون، شرايط لازم براي اعمال تئوري ضمان معاوضي بدين شرح مي‌باشند:
1- تلف يا زيان وارده بايد قبل از انتقال ضمان به مشتري واقع شود (مفهوم قسمت اول ماده 66).
2- تلف و زيان وارده قهري و ناشي از آفات سماوي باشد (مفهوم قسمت اخير ماده 66).
3- مبيع بايد در هنگام تلف عين معين باشد(بند 2 ماده 67 و بند 3 ماده 69).

4- خريدار در قبض مبيع قصور نكرده باشد وگرنه ضمان به ذمه او منتقل مي‌شود (بند 1 ماده 69).در ذيل به شرح شروط مذکور در فوق مي پردازيم:
1-وقوع تلف و زيان وارده قبل از انتقال ضمان به مشتري: ماده 66 به صراحت تلف يا زيان وارده به مبيع را پس از انتقال ضمان موجب برائت مشتري از تأديه ثمن و انفساخ عقد نمي داند.به طور کلي در اين ماده نسبت به مسأله تلف واتلاف مبيع در دو زمان قبل و بعد از انتقال ضمان معاوضي تعيين تکليف شده

است.منطوق ماده 66 تلف و زيان وارده بر مبيع راپس از انتقال ضمان بر عهده خريدار قرار مي دهد و در فرض اتلاف مبيع توسط بايع که در قسمت اخير ماده66 بصورت استثناءبر اصل وارد شده خريدار از تأديه ثمن معاف مي شودو در زمان قبل از انتقال ضمان و با استفاده از مفهوم ماده66 تلف مبيع موجب انفساخ عقد و برائت مشتري از تأديه ثمن مي شودودر صورت اتلاف مبيع توسط بايع،مشتري از پرداخت ثمن معاف مي گردد و بايع الزامي به پرداخت مثل يا قيمت مبيع ندارد و اين با انفساخ سازگار است.البته در قسمت اخيرماده66به صراحت ازانفساخ عقدذکري به ميان نيامده است.اماظاهراًتعبير"تبرئه از پرداخت ثمن" مبين مفهوم

انفساخ عقداست. قسمت اول ماده66مطابق بامفهوم مخالف بند يک ماده 36 کنوانسيون مي باشد.در بند يک ماده 36 «بايع…مسوؤل هر نوع عدم انطباقي است كه در هنگام انتقال ضمان به مشتري وجود داردهرچندکه عدم انطباق پس ازآن زمان آشکارشود».مفهوم اين ماده آن است که اگرعدم انطباق پس ازانتقال ضمان حاصل شود،بايع مسئول آن نخواهدبودومسئوليت اوتنهادرقبال عدم انطباقي است که تاقبل ازلحظه انتقال ضمان وجودداشته است.

2-قهري يا سماوي بودن تلف و زيان وارده: اين شرط در همه تعاريفي كه از ضمان بعمل آمده، بيان گرديده است (بند الف در مفهوم ضمان) و طبق قسمت اخير ماده 66، تلف و زيان بصورتي که ناشي از تقصير طرف قرارداد نباشد مدّ نظر قرار گرفته است که البته باتوضيحي که دربندقبل داده شددرکنوانسيون اتلاف مبيع قبل ازقبض توسط بايع موجب برائت مشتري ازتأديه ثمن است که اين امربه معني انفساخ مي باشد.

اين شرط مطابق بند 2 ماده 36 کنوانسيون مي باشدکه كشف عدم انطباق در مبيع كه «ناشي از نقض هر يك از تعهدات» بايع باشد، وي را در برابر خريدار در زمان انتقال ضمان و حتي بعد از انتقال ضمان مسؤول قرار مي‌دهد و در اين رابطه مي‌توان به رأي دادگاه استيناف كشور فنلاند در 29 ژانويه 1998 اشاره نمود كه بايع رابه استناد بند 2 ماده 36 کنوانسيون نسبت به شكسته و پاره بودن ورقه‌هاي استيل (مبيع) كه براي خريدار اماراتي فرستاده بود (و قبل از انتقال ضمان به خريدار اين عيوب در مبيع وجود داشته است)، مسؤول تلقي نموده و خسارت وارده رابه دليل تقصير بايع در عدم ارسال مبيع منطبق با قرارداد بر عهده او گذاشت.

شارحين كنوانسيون مفهوم تلف و زيان تصادفي را به صورت موسّع شامل مواردي همچون: تلف كالا به خاطر سرقت، بارگيري اضطراري و فوري، طوفان، سيل و ساير بلاياي طبيعي، مخلوط شدن نفت حمل شده بوسيله كشتي با نفت از جنس نامرغوب، تبخير مبيع بخاطر گرما و فساد بخاطر يخ‌زدگي و … مي‌دانند.

در مقابل، مواردي وجود دارد كه هر چند مانع از دريافت مبيع توسط مشتري مي‌شوند، اما نمي‌توان آنها را در شمار حوادث ناگهاني واقع شده نسبت به كالا كه تحت قواعد ضمان باشند، تلقي نمود. از جمله، حدوث جنگ ميان دو كشور بطوري كه اگر يكي از طرفين قرارداد بخواهد تعهدش را نسبت به طرف خارجي ايفا نمايد، عملش به نوعي برقراري رابطه و كمك به دشمن تلقي مي‌گردد، و مصادره كالا و ايجاد موانع در زمينه واردات و صادرات كه آنها به عنوان ريسك سياسي

تلقي مي‌شوند . وقوع چنين حوادثي ناشي از عمل دولتها بوده كه از قدرت قانوني خود براي ثبات امور اقتصادي و احياناً امور سياسي بهره جسته‌اند و از طرف ديگر اعمال چنين تصميماتي تحت پوشش و حمايت بيمه قرار نمي‌گيرند و پيش‌بيني وقوع اين حوادث، غيرمترقبه‌تر از امكان وقوع بلاياي طبيعي مي‌باشد و محدوده تلف به حوادث ناشي از بلاياي طبيعي كه وقوع آن تحت قدرت خداوند است و همچنين مواردي مثل سرقت كالا كه ناشي از عمل شخص ثالث غير قابل شناسايي براي فرد زيانديده است ، منحصر مي‌باشد. و تنها در خصوص توقيف كالاها در زمان جنگ، بصورتي كه در زمان انعقاد قرارداد احتمال وقوع جنگ مي

رفته و يا حتي خود قرارداد در زمان جنگ منعقد شده است، گفته شده است از آنجا که احتمال پيش‌بيني وقوع چنين حوادثي وجود دارد و مي‌توان مبيع را بيمه نمود، لذا توقيف كالا كه مصادف با تلف فيزيكي تلقي مي‌شود مشمول قاعده ضمان مي‌باشد و بيمه ريسك سياسي بعنوان يك عنصر مطلوب و ضروري در حمايت مالي از تجار و شركتهاي تجارتي براي مقابله با خطرات احتمالي محسوب مي‌گردد. در نتيجه تلف و زيان در كنوانسيون شامل بلاياي طبيعي در مفهوم

وسيع خود و اقدامات اشخاص ثالث مثل سرقت مبيع و يا عمل دولتها كه از آن به ريسك سياسي ياد مي‌شود، خواهد بود و در غير از اين موارد اتلاف مبيع توسط بايع و خود مشتري از شمول قاعده خارج است و در فرض فعل و ترك فعل بايع (قسمت اخير ماده 66) كه منجر به وقوع تلف و خسارت مي‌گردد و يا عدم

انطباق كالا (ماده 36) و نقض اساسي قرارداد (ماده 25) ، خريدار مي‌تواند به طرق جبران خسارت مندرج در مواد 45 تا 52 كنوانسيون متوسل شود و نيز طبق ماده 66 از پرداخت ثمن قراردادي معاف گردد و مجموع اين مواد مكمل يكديگر محسوب مي‌شوند.

اتلاف ثالث چنانكه قبلاً اشاره شد، اگر در حد آفت سماوي و قوه قاهره است به نحوي كه فرد سارق قابل تشخيص نباشد، تلف تصادفي محسوب شده و مشمول قاعده ضمان است اما اگر ثالث فرد مشخصي باشد (مثل خدمه بايع)، در كنوانسيون راه‌حلي ارائه نشده است. با بررسي تاريخچه ماده 66 مشخص مي شود که اين ماده از ماده 96 قانون متحد‌الشكل بيع بين‌المللي (ULIS) اقتباس شده است و در ماده 96 به «تلف يا فساد ناشي از فعل فروشنده يا اشخاص ديگري كه فروشنده مسئول اقدام آنهاست» اشاره کرده است، كه در صورت تلف توسط شخص ثالث نيز مشتري از پرداخت ثمن معاف مي‌شود و دليل حذف

عبارت مذكور در قسمت اخير ماده 66 اين بوده كه قاعده مزبور در تمام قانون متحد‌الشكل (كنوانسيون) جاري مي باشد و ذكر صريح آن در قلمرو شمول و اعمال عمومي آن ترديد ايجاد مي‌نمايد، لذا با حذف عبارت در ماده 66 و جريان قاعده در كنوانسيون (به خواست تدوين كنندگان)، مي‌توان اتلاف شخص ثالث را مشمول قسمت اخير ماده 66 همانند اتلاف توسط بايع قرارداد و در اين فرض نيزمشتري را از پرداخت ثمن بري نمود.

3-معين بودن مبيع در هنگام تلف:در بند 2 ماده 67 لزوم معين شدن کالاي موضوع قرارداد خواه از طريق علامت گذاري روي آنها،خواه بوسيله بارنامه و... ،شرط انتقال ضمان به مشتري مي باشدوماده 30 كنوانسيون در تعهد بايع به تسليم ميبع و ارائه مدارك مربوط به آن،لزوم تعيين و تخصيص مبيع از طريق تحويل مدارک مربوطه رااز وظايف اصلي بايع مي داند وقاعده ضمان معاوضي در عقود معوض تمليكي و نسبت به عين معين جاري مي‌باشد، ماده 68 كنوانسيون به لزوم مشخص شدن مبيع اشاره ندارد و اين امر ممكن است بوسيله واقعيتهاي موجود در كنوانسيون مورد ايراد قرار بگيرد (ماده 67 (2) و 69 (3)) ، زيرا معين شدن براي اختصاص ضمان لازم است.

اما لازم به توضيح است كه عدم لزوم تعيين كالا براي انتقال ضمان در كالاهاي فروخته شده در طي حمل به اين دليل است كه شخص ذينفع يعني خريدار، پس از عقد قرارداد با بايع مالك بارنامه شناخته مي‌شود و بارنامه كنترل كننده مبيع طي حمل است که به دارنده آن حق قانوني براي اقامه دعوا مي دهد و از مندرجات آن، مشخصات و تعداد بسته‌هاي كالا ، وزن و ابعاد آن مي‌باشد، لذا در اين مورد نيز به نوعي مبيع معين شده است و منافاتي با مواد (2) 67 و (3) 69 ندارد و براي اعمال قاعده لازم است که مبيع در هنگام تلف معين شده باشد .

4-عدم قصور خريدار در قبض مبيع :بر طبق بند يک ماده 69 ، در صورت امتناع مشتري از قبض مبيع باامكان استيلاي او بر مبيع، تلف و خسارت وارده بر كالا بر عهده بايع نبوده و ضمان به مشتري منتقل مي‌شود كه چيزي شبيه به قسمت اخير ماده 387 قانون مدني ايران مي‌باشد.

مبحث دوم:مفهوم مستندات و شرايط ضمان معاوضي در حقوق ايران
در این مبحث تعریفی که در قانون مدنی از ضمان معاوضی بعمل آمده و همچنین تعاریف مختلف حقوقدانان و مبانی فقهی قاعده تلف مورد بررسی قرار می گیرد.
گفتار اول : تعريف ضمان:
ضمان بر دو قسم تقسيم مي شود: ضمان يد و ضمان معاوضي.تصرف در مال غير بدون مجوز قانوني (عمداًياغيرعمد) موجب مسئوليت متصرف است و اين مسئوليت را ضمان يد مي نامند خواه به استناد عقد فاسد در مال غير تصرف کند خواه بدون استناد به آن مانند مورد غصب . ماده 308 قانون مدني راجع به اين قسم از ضمان است . مبناي اين مسئوليت قاعده ضمان يد است که از حديث نبوي "علي اليد ما اخذت حتي توديه " اقتباس شده است.

ضمان معاوضي در موردي است که کالايي مورد معامله قرار گيرد و قبل ازآن که به خريدار تسليم گردد،تلف شود.دراين صورت ، مسئوليت به عهده فروشنده است ومسئوليت او در قبال عوض کالااست که در قرارداد معين شده است و نه در قبال مثل يا قيمت کالا.در نتيجه چنين مسئوليتي بيع منفسخ مي گردد و ثمن به مشتري بازگردانده مي شود.اين مسئوليت تا زماني باقي است که مبيع به خريدار تسليم نشده باشد.با تسليم مبيع به مشتري ، ضمان بايع مرتفع شده واز آن پس ضمان به مشتري منتقل مي شود و او بايد ثمن را به بايع بپردازد و در صورتي که پرداخته باشد حق استرداد آن را ندارد.
حقوقدانان تعاريف مختلفي از ضمان معاوضي ارائه داده‌اند از جمله:

«ريسك يا ضمان معاوضي يعني در عقود مالي معوض اگر يكي از عوضين قبل از قبض تلف شود، عوض ديگر را بابت جبران خسارت به مالك بدهند.» «غرض از ضمان معاوضي مسئوليت فروشنده است نسبت به تلف مبيع كه به خاطر آن بايد ثمن را به مشتري مسترد نمايد» يا اينكه، «هرگاه مبيع قبل از تسليم آن به مشتري تلف شود در حقوق ايران زيان آن بر عهده فروشنده است و اين مسؤوليت را در اصطلاح ضمان معاوضي يا ضمان معاوضه گويند.» همچنين آمده است: «با اينكه در حقوق ما عقد بيع تمليكي است، اگر مبيع پيش از تسليم به خريدار در اثر حادثه‌اي تلف شود، از كيسه فروشنده است و او بايد ثمني را كه در برابر مال تلف شده گرفته است به خريدار باز گرداند. اين مسؤوليت تلف را در اصطلاح ضمان معاوضي گويند.» .

ماده 387 ق.م. ايران دربردارنده تعريفي مشابه تعاريف بالا از ضمان معاوضي مي‌باشد: «اگر مبيع قبل از تسليم بدون تقصير و اهمال از طرف بايع تلف شود بيع منفسخ و ثمن بايد به مشتري مسترد گردد، مگر اينكه بايع براي تسليم به حاكم يا قائم مقام او رجوع نموده باشد كه در اينصورت تلف از مال مشتري خواهد بود.»

حكم مندرج در ماده 387 ق.م. بر مبناي قاعده فقهي «كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بايعه» مي‌باشد .براي فهم بهتر اين ماده لازم است تا نظرات فقها در اين زمينه تجزيه و تحليل شود.
فقها تلف مبيع قبل از قبض را از مال بايع مي‌دانند و در اين زمينه اتفاق نظر دارند.
تعريف «ضمان معاوضي» دقيقاً در خود عنوان مذكور گنجانده شده است كه ظاهر قاعده نيز دلالت بر انفساخ عقد و وقوع تلف در ملك ناقل دارد، يعني مسؤوليتي كه ناشي از عوض‌دار بودن عقد است كه به آن ضمان تبعي نيز گفته مي‌شود و به تبع معاوضي بودن عقد، هر يك از طرفين موظف به رد ثمن و مثمن به طرف ديگر است و در اين مورد ضمان ضامن از همان مال تلف شده حساب مي‌شود و موظف به رد عوض مقرر در عقد به مشتري مي‌باشد و با ضمان قهري (پرداخت مثل يا قيمت مال تلف شده) تفاوت دارد و اينكه ضمان معاوضي از جمله ضمانات تعليقي در مقابل ضمان تنجيزي مي‌باشد.

در ضمان تنجيزي، ضمان حتمي شده و انسان بالفعل ضامن است مانند بدهكاري كه موظف به پرداخت بدهي خود مي‌باشد و ضمان تعليقي مسؤوليتي است كه تحقق آن بالفعل نيست بلكه بطور بالقوه است يعني اگر به يكسري از احكام تكليفي مثل لزوم رد مبيع به مشتري عمل نشد و پس از آن مبيع تلف شود، بايع ضامن است و ايجاد اين ضمان بسته به وقوع حادثه‌اي مثل تلف مي‌باشد .

ضمان معاوضي از لحاظ قلمرو شامل هر تلف ، عيب يا نقص قهري است که تا قبل از تسليم کالا به خريدار واقع مي شود و در قانون مدني ايران ضمانت اجراها بسته به نوع حادثه واقع شده نسبت به مبيع متفاوت است از جمله ماده 387 ق. م. که بحث اصلي رساله مي باشد و جلوه هايي از آن در ساير موارد و مواد قانون مدني منعکس شده ودر واقع ماده 387 مبناي ساير مواد مربوط به ضمان معاوضي بايع مي باشد . ماده 388 ق. م. ضمانت اجراي نقص مبيع قبل از قبض را بيان مي کند که بر طبق اين ماده مشتري حق فسخ معامله را دارد و مواد423 و 425 ق. م. به استناد عيب مخفي و موجود در حين عقد و همچنين عيبي که تا قبل از قبض مبيع توسط مشتري حادث مي شود ، به مشتري حق فسخ اعطا مي نمايد و در نظر قانونگذار تلف مادي و فيزيکي کل مبيع و يا نقص و تلف

جزئي و همچنين تلف وصف و کيفيت مبيع (عيب) همگي در قلمرو ضمان معاوضي بايع قرار مي گيرند و دليل اينکه عيب بعد از عقد وقبل از قبض بر عهده بايع گذاشته شده ، بيانگر توجه قانونگزار به ضمان معاوضي بايع تا قبل از تسليم مبيع به مشتري مي باشد . لذا عنوان کلي تلف شامل تلف واقعي و فيزيکي ، تلف حکمي مبيع مثل تبديل سرکه به شراب ، نقص در کميت و تلف وصف و کيفيت مبيع مي باشد .

گفتار دوم : مستندات قاعده در فقه:
مستندات اين قاعده در فقه عبارتند از:سنت، بناي عقلا و اجماع که در ذيل به اختصار به شرح آنها مي پردازيم:
1-سنت :فقها روايتي را از عقبه خالد نقل مي کنند که از امام صادق (ع) درباره مردي سؤال نمود که کالايي را خريده و پس از انجام عقد مبيع نزد فروشنده باقي مانده است و در فاصله قبض مبيع توسط مشتري ،کالا به سرقت برود، مسؤول خريدار است يا بايع؟و امام در پاسخ فرمودند: از مال بايع است تا کالا رااز خانه خود خارج کرده و به مشتري تحويل بدهد.
2- بناي عقلا :سيره مستمر مسلمين و بناي عقلا بر ضمان بايع در تلف مبيع قبل از قبض استوار مي‌باشد. در جوامع عقلايي اگر قرار باشد مشتري در برابر ثمني كه مي‌دهد، چيزي دريافت نكند، باعث دارا شدن بلاجهت براي بايع مي‌گردد و اكل مال بباطل حرام است.