بخشی از مقاله
ماهيت حقوقي وصيت
مقدمه
بدون ترديد كمتر كسى است كه با واژه وصيت تا به حال برخورد نكرده باشد. وصيت از جمله اعمال حقوقى است كه هر فردى ممكن است نيازمند آن باشد. چه بسيار ديده شده است اشخاص ديون و طلبهاى خويش را نمى‌توانند در زمان حيات خود پرداخت و يا مطالبه نمايند و يا تمايل به انجام كارى داشته‌اند و يا قسمتى از آن را انجام و قسمتى را ناتمام گذاشته‌اند، ولى اجل مجال اتمام و يا انجام آن كار را ممكن نساخته است. در بسيارى از موارد و به طور مثال مواردى كه مطرح گرديد وصيت عمل حقوقى مفيدى است كه موجب رضايت و آرامش خاطر افراد در حيات دنيوى آنها مى‌گردد.
به جهت اهميت وصيت در زندگى اجتماعى افراد در فقه اسلامى و حقوق مدنى اين مبحث از اهميت وافرى برخوردار مي‌باشد و همواره مباحث وصيت موردتوجه حقوقدانان و فقهاى اسلامى بوده است. شكى نيست كه فلسفه وجودى حقوق و بالاخص حقوق مدنى تنظيم و برقرارى عدالت در مطالبات و ديون و اساساً روابط حقوقى افراد است لذا اقتضاى اين امر اين است كه در مورد مراودات و معاملات حقوقى اشخاص بعد از حيات دنيوى نيز قواعد و مقرراتى حاكم باشد كه موجب حمايت از حقوق بازماندگان او باشد.
اهميت وصيت در اسلام به اندازه‌اى است كه پيامبر اكرم(ص) دراين‌باره فرموده‌اند: «آنكه هنگام مرگ وصيت نكند، نقصى در مروت و عقل دارد.»
علاوه بر قوانين ايران و فقه اسلامى در حقوق ساير كشورها نيز به وصيت اهميت و توجه بسيارى شده است. كشورهايى نظير فرانسه، آلمان، انگليس و... كه از لحاظ سيستم‌هاى حقوقى هريك متفاوت هستند، وصيت را بسيار عميق و موشكافانه بررسى كرده‌اند. اين توجه و حساسيت در اين موضوع از چند جهت قابل استدلال است، وصيت از جمله اعمال حقوقى است كه مبتنى بر تسامح است و نه تغابن، لذا اقتضا دارد همانند عقود تسامحى ديگر نظير هبه، صلح
بلاعوض و... به آزادى اراده موصى توجه و اهميت قائل شويم. مضافاً به اينكه غالباً تنظيم وصيت‌نامه‌ها در زمان كهولت افراد صورت مي‌گيرد و از آنجا كه افراد در سنين بالا از نظر روانشناسى از حالت ويژه‌اى برخوردار هستند كه در برابر مسائل كمتر منطقى برخورد مي‌كنند، لازم است با بررسى دقيق و تفسير صحيح از قوانين موضوعه و قواعد فقهى حاكم بر اين مسأله و به تبع آن برداشتهاى دقيق و عادلانه در جهت حمايت از آنان برخيزيم.
اگرچه اين مبحث در بسيارى از مقالات و رساله‌هاى دانشگاهى مورد بررسى قرار گرفته است و بسيارى از استادان برجسته و نامي[2] به طور جامع و مستدل به آن پرداخته‌اند، ليكن حداقل منفعتى كه اين مقاله خواهد داشت اين است كه موجب يادآورى و مرور مطالب مهم و ويژه وصيت مي‌گردد، علاوه بر اين، از آنجا كه از ديرباز افراد براى تنظيم وصيت‌نامه‌هاى خود به دفاتر اسناد رسمى مراجعه مي‌كرده‌اند و البته اين امر همچنان ادامه دارد و اينكه صحبت از افزوده شدن مسؤوليت‌هايى بر سران دفاتر اسنادرسمى نظير تقسيم تركه و انجام امور حسبي، شنيده مي‌شود، بر اهميت اين مطلب افزوده است.
لذا در اين مقاله تحقيقى به بررسى و توضيح اجمالى وصيت و شرايط تحقق وصيت و وظايف هريك از طرفين آن خواهيم پرداخت كه هريك در گفتارى جداگانه از نظرتان خواهد گذشت، كه اميد است با همه نواقص و كاستي‌هاى آن مورد توجه قرار گيرد.
الف) مفهوم و ماهيت وصيت
وصيت در لغت به معناى اندرز و نصيحت و آنچه بدان سفارش مي‌كنند، است[3] و در علم حقوق نيز تقريباً به همين معنا به كار مي‌رود. مستنداً به ماده 826 ق.م وصيت تمليكى عبارت است از اينكه كسى عين يا قسمتى را از مال خود براى زمان بعد از فوتش به ديگرى مجاناً تمليك كند و وصيت عهدى عبارت است از اينكه شخصى يك يا چند نفر را براى انجام امر يا امورى يا تصرفات ديگرى مأمور نمايد.
در ريشه واژه وصيت و معناى آن اختلاف است برخى از جمله علامه حلى در تذكره و سيدمحمدجواد عاملى در مفتاح‌الكرامه وصيت را اسم مصدر و مشتق از وصى و به معنى وصل و الحاق مي‌دانند و ارتباط آن را با مفهوم اصطلاحى وصيت از آن جهت مي‌دانند كه موصى به وسيله انشاى وصيت تصرفات زمان حيات خويش را به تصرفات بعد از مرگ خود متصل مي‌كند. اگرچه برخى آن را مشتق شده از توصيه و به معناى عهد مي‌دانند ليكن به نظر مي‌رسد معناى اولى به
مفهوم حقوقى آن نزديك‌تر است و حداقل رجحان و برترى نسبت برداشت اول از اين واژه اين است كه جامع افراد وصيت از حيث عهدى و تمليكى است. در استحباب وصيت در دين اسلام ترديدى وجود ندارد، آيات و روايات عديده‌اى در باب وصيت بيان شده است كه جداى از جواز آن، مسلمين را تشويق و ترغيب به وصيت مي‌كند. آيه 180 سوره بقره، آيات 11 و 23 سوره نساء و آيه 106 سوره مائده و... همگى شواهدى هستند دال بر اين مدعا. در احكام تكليفى وصيت بر
چهار قسم تقسيم شده است: اول وصيت واجبه، همانند وصيت كردن جهت اداى حقوق واجبه اعم از حق‌الله و حق‌الناس، دوم وصيت مستحبه، همانند وصيت كردن به مال كم. مقصود اين است كه در وصيت بايد به شرايط مالى وراث نيز توجه كرد از اين‌رو وصيت را نسبت به مال كم پسنديده‌تر مي‌شمارند. اگرچه در فقه وصيت تا ثلث اموال جايز است ليكن توصيه شده است در صورت فقر و تنگدستى بازماندگان وصيت نسبت به ربع يا حتى خمس بهتر است و سوم وصيت حرام، همانند وصيت كردن بر گوشت خوك و يا شراب و... كه به جهت حرمت متعلق آن باعث حرمت عمل حقوقى نيز مي‌شود و در آخر نيز وصيت مكروه، همانند وصيت كردن نسبت به مال بسيار كه به جهت مذكور مكروه دانسته شده است. [4]
الف) وصيت تمليكي:
از ديرباز ماهيت حقوقى وصيت مورد اختلاف فقها و حقوقدانان واقع گرديده است و قانون مدنى ايران نيز همانند ساير موارد اختلافى ديگر موضع مشخصى انتخاب نكرده است و چنانكه ديديم قانونگذار در قانون مدنى وصيت را به دو گروه تمليكى و عهدى تقسيم كرده است و هريك را با اوصاف و شرايط خاصى كه هريك ايجاد مي‌كنند تعريف كرده است. ليكن وصف مشترك در هر دو نوع وصيت و حالات متفاوتى كه هريك ممكن است داشته باشند اين است كه در تمامى آنها تحقق وصيت معلق به فوت موصى است، لذا به نظر مي‌رسد در صورتى كه اين مطلب را مبناى تعريف وصيت قرار دهيم مي‌توان تعريفى از وصيت داشت كه هم جامع افراد آن باشد و هم مانع اغيار.
لذا بر طبق اين مبنا مي‌توان وصيت را انشاء امرى دانست كه اثر آن معلق به موت موصى است.
در قانون مدنى ايران ماهيت حقوقى وصيت به‌طور وضوح مشخص نگرديده است و به‌طور واضح مشخص نشده كه وصيت از جمله اعمال حقوقى است كه نيازمند اراده انشائى دو طرف يعنى عقد است يا ايقاع. مضافاً به اينكه مبحث مربوط به وصيت جدا از ساير عقود آورده شده است و در مبحث ارث و بعد از مسائل مربوط به حق شفعه بيان گرديده است. عيناً اين مطلب در باب وقف نيز به چشم مي‌خورد و بيان اين مباحث جدا از ساير عقود باعث بروز ابهامات و شبهاتى گرديده است كه آيا جداسازى وقف و وصيت از ساير عقود معين از جهت خاصى بوده است و اساساً قرينه‌اى است مبتنى بر عقد نبودن آنها يا خير؟
اينگونه نتيجه‌گيرى و اينچنين تحليل كردن به دور از منطق و استدلال حقوقى است زيرا براساس قواعد عمومى قراردادها شرط لازم و كافى براى اينكه عمل حقوقى را عقد بدانيم، تقابل و تراضى اراده‌هاى انشايى آن دو طرف است كه البته به ايجاب و قبول واقع مي‌گردد. پس اگر در تحقق وصيت نيز قبول را شرط لازم بدانيم بدون ترديد بايد آن را كافى نيز دانست. به دو جهت اولاً اينكه بر طبق اصل رضائى بودن عقود هر عقدى اصولاً به ايجاب و قبول واقع مي‌شود، پس هر عقدى صرف تراضى و توافق طرفين محقق مي‌شود و اين اراده‌هاى انشائى نيز با ايجاب و قبول ابراز مي‌گردند. پس در اينكه اصل در رضائى بودن عقد است
ترديدى نداريم لذا ادعاى خلاف اصل نيازمند نص است خواه نص قانونى يا فقهى كه البته در اين مورد نه در فقه و نه در قانون نص صريحى دال بر تشريفاتى بودن وجود ندارد. پس اگر به اين نتيجه برسيم كه در وصيت قبول لازم است، نبايد در عقد بودن آن ترديدى حاصل كرد و اين در حاليست كه اين امر در ماده 837 ق.م در باب وصيت تمليكى به چشم مي‌خورد.
ممكن است اشكال شود كه تا زمان اتصال قبولى به ايجاب ممكن است ايجاب حيات حقوقى خود را از دست داده باشد، ليكن بايد توجه كرد كه اگرچه موالات در ايجاب و قبول شرط است ليكن باستناد ماده 1065 قانون مدنى ملاك براى تعيين اين مدت عرف مي‌باشد و از آنجا كه اساساً در اراده موصى و قصد وى بر انشاى وصيت چيزى جز تصرف بعد از زمان فوت او نيست نمي‌توان اين اشكال را وارد دانست زيرا اساساً ماهيت حقوقى وصيت ايجاب مي‌كند كه اثر آن بعد از فوت موصى باشد و بر فرض اينكه قبولى در زمان كوتاهى به آن ملحق شود نمي‌توان آن را لازم دانست. ماده 829 قانون مدنى نيز در راستاى همين تحليل مقرر داشته است: « قبول موصى له قبل از فوت مؤثر نيست.»
شهيد اول در باب توالى ايجاب و قبول تحليلى دارد كه بررسى آن در موضوع مانحن فيه خالى از لطف نخواهد بود. مضافاً به اينكه با تأمل در اين تحليل و تحليلى كه شيخ انصارى بر آن كرده‌اند مشخص مي‌گردد كه در وصيت نيز موالات شرط است و تا زمانى كه قبول به ايجاب اتصال نيافته است وصيت محقق نمي‌شود، ليكن نمي‌توان به واسطه فوت موصى يا گذشت زمان زيادى از ابراز ايجاب از ناحيه او ايجاب را زايل شده تلقى كرد. بر مبناى تحليل ايشان لزوم اتصال مستثنى و مستثنى منه منشأ و سبب اعتبار موالات در عقد است زيرا آنگونه كه مستثنى و مستثنى منه در عين دو جمله بودن مانند كلام واحد محسوب مي‌شوند، ايجاب و قبول نيز دو جمله بوده و در حكم يك كلام محسوب مي‌شوند و اتصال آن دو ضرورت مي‌يابد. [5]
شيخ انصارى در تحليل اين نظريه مي‌فرمايند به نظر مي‌رسد موالات ضرورتى ندارد زيرا پيدايش ملكيت و لزوم عقد تنها متوقف بر صدق عرفى است و لذا هرگاه در نظر عرف توالى ايجاب و قبول واقع شده باشد عقد محقق شده است مگر در مواردى كه اجماع بر عدم تحقق آن باشد. [6]
اما آنچه محل نزاع واقع شده است اين است كه برخى اساساً تصور لزوم قبول را در وصيت موجب تعارض با ادله قرآنى و فقهى وصيت مي‌دانند. [7] بر مبناى استدلال ايشان از آنجا كه علاقه و ارتباط متوفى با فوت او نسبت به اموالش قطع مي‌شود و اساساً شرط تمتع و استيفا از حقوق مدنى حيات افراد دانسته مي‌شود با فوت موصى مالكيت او نسبت به اموال و دارائي‌هايش زايل مي‌شود و در فرضى كه قبول بعد از فوت اعلام گردد در فاصله زمانى فوت موصى تا اعلام قبولى موصى به بدون مالك خواهد بود زيرا همانطور كه گفته شد انتساب مالكيت به موصى منتفى است و به جهت انشاء وصيت از جانب وى نيز نمي‌توانمالكيت را به ورثه نسبت داد. مضافاً به اينكه از آنجا كه در وصيت عهدى قبول لازم نمي‌باشد، لذا به قياس از وصيت عهدى قبول را در وصيت تمليكى لازم نمي‌دانند.
اما در پاسخ به اين اشكال بايد گفت كه در فرض لزوم قبول براى تحقق وصيت دو حالت متصور است يا موصى له آن را بعد از فوت موصى رد مي‌كند كه در اين صورت اساساً وصيت محقق نشده است و به اعتبار رد وصيت مالكيت موصى به را بعد از فوت موصى منتسب به ورثه خواهيم دانست و يا آن را قبول مي‌كند كه در اين صورت بايد يا قبول را كاشف بدانيم و يا ناقل. اگر نظريه كشف را مورد پذيرش قرار دهيم كه ديگر نمي‌توان موصى به را بعد از فوت موصى بدون مالك دانست زيرا با قبول موصى له كشف مي‌گردد كه بعد از فوت موصى مالكيت به وى انتقال يافته است. ليكن بر طبق نظريه نقل به نظر مي‌رسد كماكان اشكال وارده مرتفع نشده است.
وضع ماده 827 قانون مدنى به اين اختلافات پايان داده است و به موجب آن قبول شرط لازم براى تحقق وصيت تمليكى است پس بايد بررسى كنيم كه وقوع قبول پس از فوت موصى كاشف است يا ناقل. انتقال امرى است اعتبارى و تابع اراده‌هاى مشترك طرفين. استدلال مي‌شود همان اراده‌هايى كه مي‌تواند مالكيت را به طرف مقابل منتقل كند يا اثر آن را به زمان مؤخر ديگرى منتقل موكول كند مي‌تواند تاريخ انتقال را نيز زمان مقدمى معين سازد. [8]
آن عده‌اى كه اين امر را برخلاف قواعد و مقررات حاكم بر قرارداد مي‌دانند ملكيت را واقعيتى خارجى فرض مي‌كنند در حالى كه اين مفاهيم ساخته ذهن حقوقدان و طريقى است براى تجسم آنچه طرفين قصد كرده‌اند ذهن ساده عرف اگر خود را از بندهاى فلسفى برهاند اينگونه توافقات را مي‌پذيرد. چنانكه در قانون نيز در مورد آثار اجازه مالك به گذشته با همين بيان عرفى آن را معامله فضولى جايز دانسته است. [9] ليكن در سايه اين قرارداد در حقيقت قراردادى ديگر
سايه افكنده است، زيرا اين توافق بيانگر دو مطلب است اولاً انتقال كه شخصى نسبت به عين ملك خويش انجام داده است و ثانياً توافقى كه طرفين نسبت به انتقال منافع آن نسبت به مدت زمانى خاص كرده‌اند. معهذا به نظر مي‌رسد اين تحليل كه از جانب برخى استادان مطرح شده است در حقيقت همان تعريف و تحليل ديگر از نظريه كشف است، حداقل همان اثر را دارد و تنها با بيان و سياقى ديگر مطرح گرديده است. از تحليلى كه گذشت و وضع ماده 827 قانون مدنى و
خصوصاً به پيشينه فقهى اين ماده در عقد بودن وصيت تمليكى ترديدى نداريم و اغلب حقوقدانان معاصر نيز همين نظر را مورد پذيرش قرار داده‌اند. [10] ليكن در حالتى كه موصى له غير محصور باشد لزوم قبول مشكل به نظر مي‌رسد. در بحث وقف قانونگذار در ماده 56 قانون مدنى قبول را در صورتى كه موقوف عليهم محصور نيستند از جانب حاكم لازم دانسته است، ليكن در بخش وصيت قبول را در فرض فوق لازم ندانسته است. با وجود اين نبايد وقف را با وصيت قياس كرد،
زيرا در وقف بحثى از تمليك به ميان نمي‌آيد، فقط صحبت از حبس عين و تسبيل منافع است و قصد ايجاد مالكيت نيست. ولى وصيت تمليكى ايجاد مالكيت مي‌كند و در فرضى كه موصى له غيرمحصور است اين امر با اشكال مواجه مي‌شود. اگر وصيت بر غيرمحصور را تمليكى بدانيم، در اين صورت مصداق كلى طرف تمليك واقع شده‌اند و نمي‌توان تنها قبول حاكم را كافى براى وقوع عقد دانست كه در صورت تحقق براى طرف ديگر ايجاد مالكيت مي‌كند. از طرفى امكان
شناسايى تمام مصداق‌هاى موجود نيز ممكن نمي‌باشد لذا به نظر مي‌رسد كه تحليل آن دسته‌اى كه وصيت بر غيرمحصور را عهدى دانسته‌اند با اصول و قواعد حقوقى سازگارتر است. اما با تمامى اين تحليل‌ها به نظر مي‌رسد موضع قانون مدنى ايران متفاوت است. در قانون مدنى در مبحث وصيت هرجا صحبت از وصيت عهدى به ميان آمده است قانونگذار طرف وصيت را «وصي» خطاب مي‌كند و بالعكس در هر جايى كه وصيت تمليكى را موردنظر داشته است از موصى له
صحبت به ميان آورده است. اين تقسيم‌بندى نيز به صراحت در ماده 826 قانون مدنى بيان شده است، لذا با وجود اين قرائن ترديدى نداريم كه در نظر قانونگذار وصيت بر غيرمحصور نيز وصيت تمليكى محسوب مي‌شود. اگرچه در وصيت بر غيرمحصور قبول شرط نيست، ليكن تنها اراده موصى را نيز نمي‌توان براى تحقق وصيت كافى دانست. زيرا استقرار ملكيت براى شخص بدون رضايت موجب غرر است و بر همين مبنا به نظر مي‌رسد چاره‌اى نداريم جز اينكه اثر بلاواسطه وصيت بر غيرمحصور را ايجاد تعهد بدانيم و نه تمليك. اگرچه از اين استدلالات در جهت ايقاع دانستن وصيت به‌طور عام استفاده مي‌شود، ليكن بايد توجه داشت كه
طريقى كه اتخاذ شده است ما را به ايقاع بودن وصيت عهدى رهنمون مي‌سازد و به عقد بودن وصيت تمليكى خللى وارد نمي‌آورد.
ب) وصيت عهدي:
مستنداً به ماده 834 قانون مدنى در وصيت عهدى قبول شرط نيست. اين بيان قانونگذار نشان از ايقاع بودن وصيت عهدى است. زيرا تنها در ايقاع است كه اراده طرف مقابل شرط تحقق نيست. در اينكه آيا اشخاص مي‌توانند به اراده خود در برابر ديگران متعهد گردند اختلاف است، اما اين امر در وصيت عهدى به طريق اولى جارى مي‌گردد، چرا كه اساساً ماهيت وصيت عهدى چيزى جز ايجاد تعهد براى وصى نيست و به موجب آن وصى متعهد است كه حتى برخلاف ميل باطنى
خويش به آنچه موصى بر او تحميل كرده ملتزم باشد و آن را به مرحله اجرا درآورد اين امر با نظريه عمومى ايقاعات منافات دارد و بر همين مبنا بسيارى از فقها از جمله علامه حلى معتقدند وصى در صورت عدم آگاهى وصيت قبل از فوت موصى مي‌تواند آن را رد كند. اين نظر به نوعى در جهت پذيرش عقد بودن وصيت
عهدى است، زيرا اراده وصى را در تحقق وصيت عهدى دخيل مي‌داند و همانطور كه پيشتر نيز عنوان گرديد، نياز قبول و ابراز اراده وصى شرط لازم و كافى براى عقد بودن وصيت است. ليكن قانون مدنى ايران به پيروى از نظر مشهور در فقه اماميه وصيت عهدى را ايقاعى بيش نمي‌داند و اثر اراده و قبول يا رد موصى را تنها در زمان حيات موصى معتبر مي‌شناسد. برخى از حقوقدانان استدلال مي‌كنند كه وصى مادام كه زنده است مي‌تواند وصايت را رد كند و با رد آن مي‌تواند
از وقوع وصيت جلوگيرى نمايد، لذا اگر در زمان حيات موصى آن را رد نكرد ديگر نمي‌توانند آن را رد كند و در اين صورت همانند بايعى است كه حاكم او را اجبار به بيع مي‌نمايد و همانطور كه عدم رضاى بايع از وقوع بيع به نحو صحت جلوگيرى نمي‌كند در مورد عدم رضاى وصى بعد از فوت موصى نيز وضع اينگونه است. [11] معهذا اين تحليل منطقى به نظر نمي‌رسد و اساساً قياس مع‌الفارق است. زيرا در فرضى كه بايع اجبار به بيع مي‌شود، اين اجبار او به واسطه ولايتى
است كه از جانب حاكم بر او استقرار مي‌يابد و نه به جهت عدم رضاى باطنى وي، بايع متعهد به انجام بيع بوده است و تعهدى به انجام داشته است و اجبار او به جهت امتناعى است كه از تعهد خويش نموده است (الحاكم ولى الممتنع) در فرضى كه اساساً وقوع بيع به واسطه‌اى غيرممكن است آيا باز مي‌توان فرض فوق را مطرح ساخت؟
اساساً اختلاط وصيت با ساير عقود دور از ذهن به نظر مي‌رسد، وصيت عمل حقوقى است كه مبتنى بر تسامح است. در فرضى كه وصيت تمليكى است اين تسامح منتسب به موصى است و در فرضى كه عهدى است به وصى مرتبط مي‌شود. وصيت عملى حقوقى است جدا از ساير اعمال و معاملات حقوقى و انگيزه درونى و باطنى طرفين نيز از انجام آن چيزى جز مسائل اقتصادى است. بدون شك عمل به وصيت از جانب وصى همواره همراه با قصد قربت است، عملى است معنوى كه سبب تسلى خاطر متوفى مي‌گردد و در مقابل هنگامى كه موصى مالى را به موجب وصيت به موصى له تمليك مي‌كند، قصدى جز رضاى موصى له ندارد. غالباً و چه‌بسا عموماً بين طرفين وصيت روابط احساسى و عاطفى وجود دارد كه هريك به جهتى اقدام به وصيت كرده‌اند. لذا قياس وصيت با عقدى همانند بيع كه هريك از طرفين آن صرفاً به مسائل اقتصادى توجه دارند، صحيح به نظر نمي‌رسد.
با اين اوصاف موضعى كه قانون مدنى ايران اتخاذ كرده است، صحيح‌ترين و منطقي‌ترين نظرى است كه در مورد ماهيت وصيت مي‌توان بيان كرد. تنها نقطه ابهامى كه موجود است، در مورد اثر قبول در وصيت تمليكى است. زيرا همانطور كه گفته شد اگر قبول در وصيت تمليكى بعد از فوت موصى ابراز گردد، احراز مالكيت موصى به از زمان فوت موصى تا زمان ابراز قبول با مشكل مواجه مي‌شود.
بر اين مبنا دو نظر ارائه شده است كه اولى براساس نظريه نقل ملكيت و دومى طبق نظريه كشف ملكيت مطرح گرديده است. آن عده‌اى كه قبول را در وصيت بعد از فوت موصى ناقل ملكيت مي‌دانند، معتقدند كه وصيت عقد است و جز با الحاق قبول به ايجاب وصيت تحقق نمي‌يابد و لذا انتقال مالكيت اثرى است كه به مطلب قانون صرفاً با ايجاب و قبول واقع مي‌گردد. لذا تا وقتى كه قبول ابراز نگردد نمي‌توان انتقال مالكيت را تصور كرد. بر اين استدلال اشكال مي‌شود كه اگر فر
ض را بر نقل ملكيت بدانيم و به تبع آن با ابراز قبولى مالكيت به موصي‌له نقل گردد، موصى به از زمان فوت موصى تا زمان قبولى بدون مالك است، زيرا انتساب مالكيت به متوفى به سبب فوت او منتفى است و از جهت ديگر از آنجاست كه وصيت مقدم بر ارث است نمي‌توان آن را متعلق به ورثه دانست. بايد توجه كرد اين استدلال در صورتى وارد است كه بتوان پيش از ابراز قبولى وصيت را محقق دانست. در حالى كه طبق آنچه گفته شد در وصيت قبول شرط است و تا شرط حاصل نگردد وصيت محقق نمي‌شود، پس نمي‌توان قبل از الحاق قبول به ايجاب وصيت، آن را لازم دانست و لذا تقدم وصيت بر ارث در فرضى كه هنوز كامل
نگرديده است دور از منطق بوده و فاقد مبناى حقوقى است. جدايى از اين مسأله همانطور كه در مبحث توالى بين ايجاب و قبول عنوان گرديد اساساً قصد طرفين در انشاى وصيت ايجاد تمليك در زمان بعد از فوت اوست و بر همين مبنا نيز توجيه گرديد كه فاصله زمانى ايجاد شده موجب زوال ايجاب نمي‌گردد.
ليكن اين استدلال را نمي‌توان دليل محكمى براى نقد نظريه مذكور دانست. زيرا تنها اثرى كه دارد اين است كه زمان انتقال مالكيت را به بعد از فوت موصى منتقل مي‌كند و در جهت زمان معينى بعد از فوت موصى دلالتى ندارد. برخى ديگر مسأله را به گونه‌اى ديگر مطرح ساخته‌اند، با اين مضمون: «ترديدى نيست كه قبول موصي‌له از شروط و اسباب وصيت بوده و شرط ناقل بودن موصى به مي‌باشد، لهذا چون مفاد تراضى مقيد به فوت موصى است به حكم و ضرورت پيروى اثر عقد از اراده مشترك طرفين، موجب انتقال موصى به از زمان فوت مي‌شود كه به آن كشف حكمى مي‌گويند.» [12]
مضافاً به اينكه بر طبق آنچه گفته شد وصيت بدون قبول نمي‌تواند ناقل باشد و بديهى است كه تقدم تأثير آن نيز محال است، زيرا شيء مؤخر در ماقبل خود قابليت تأثير را نخواهد داشت. لذا با توجه به آنچه قصد موصى بوده است بايد آثار نقل ملك را از زمان عقد بدانيم و نه به‌طور حقيقى آن را كاشف بدانيم. اين تحليل به اعتبارى كه اراده و انشا موصى را در آن دخيل دانسته است در زمانى كه احراز گردد كه حقيقت اراده باطنى وى چيزى جز اين نبوده است، تحليلى
مستدل و منطقى است، ليكن دليلى ندارد به‌طور عام و مطلق قبول را به‌طور اعتبارى مزبور، كاشف بدانيم. زيرا در فرضى كه هدف اصلى و باطنى موصى قابل احراز نباشد، فرض بر اين است كه با فوت موصى تركه به ورثه منتقل مي‌گردد، و لذا تأييد كاشف بودن قبول به اين معنا است كه بعد از فوت موصي، موصى به، به ورثه منتقل مي‌شود و سپس با ابراز قبولى از جانب موصى له به او نقل مي‌گردد و اثر قهقرائى نيز دارد، لذا در فاصله زمانى بين فوت موصى تا قبولى موصى به داراى دو مالك است كه تصور آن امكان‌پذير نمي‌باشد و عقلاً محال است.
حال با اين تفاسير اين سؤال متصور است كه اساساً چه اصرارى است بر اينكه قبول را كاشف از نقل ملكيت در زمان فوت بدانيم؟ ترديدى نداريم كه بدون وجود قبول و ابراز آن نقل ملكيت صورت نمي‌پذيرد و نظريه كشف و آثار آن امرى برخلاف قاعده است كه نياز به نص صريح قانونى يا فقهى دارد. اگر در عقد فضولى اجازه را كاشف مي‌دانيم به جهت وجود نص است و در قانون مدنى نيز اين حكم در ماده 258 قانون مدنى صراحتاً بيان گرديده است و اگر از ملاك آن براى جارى
ساختن اين حكم در معاملات اكراهى استفاده مي‌شود، به جهت سبب اين حكم است كه در اصل و فرع وجود دارد. [13] در موضوع وصيت نص صريحى در باب كاشف بودن وجود ندارد، مضافاً به اينكه اساساً قياس و وحدت ملاك از احكام موجود ديگر فاقد مبناى حقوقى و منطقى است با اين تفاسير به نظر مي‌رسد پذيرش نظريه نقل قابل توجيه‌تر است مگر اينكه قرائنى موجود باشد كه به وسيله آن احراز گردد. اساساً موصى نظر به نقل ملكيت در زمان فوت خود داشته است كه در اين صورت نيز احترام به تراضى و قراردادى كه طرفين منعقد كرده‌اند اقتضا دارد كه پس قبولى آن را كاشف بدانيم و البته بدون ترديد اين كشف
حقيقى است و نه حكمي. علاوه بر آن اشكالى كه نسبت به بدون مالك ماندن موصى به بعد از فوت موصى مطرح مي‌گردد نيز اينگونه توجيه مي‌كنند كه پيش از تصفيه تركه و ضميمه شدن آن به دارايى وراث، دارايى متوفى خود داراى شخصيت حقوقى خاص است. اين شخصيت حقوقى را كه از شركت حقوق ورثه و طلبكاران و موصى لهم تشكيل مي‌شود مي‌توان در حكم دارايى متوفى دانست، لذا چه مانعى وجود دارد كه قبل از قبولى موصى به در اين مجموعه باقى باشد و پس از قبولى به دارايى متوفى نقل يابد؟ [14]
ج) وضعيت حقوقى وصيت در صورت رد:
آنچه تاكنون مطرح گرديد، ما را به سمتى متمايل مي‌كند كه وصيت تمليكى را عقد و وصيت عهدى را ايقاع بدانيم. با پذيرش اين نظر در اينكه اراده موصى له در تحقق وصيت تمليكى لازم است، ترديدى باقى نمي‌ماند. لذا با اعلان قبولى از ناحيه او وصيت محقق مي‌گردد و بالعكس اگر آن را رد كند عقد وصيت فاقد آثار حقوقى خواهد بود.
رد وصيت از چندين جهت قابل بررسى است. اول اينكه وصيت تمليكى است يا عهدى و دوم اينكه رد وصيت در هريك از اقسام مزبور قبل از فوت و بعد از فوت موصى چه آثارى را در پى خواهد داشت.
مستنداً به ماده 830 قانون مدنى قبول يا رد موصى به قبل از فوت موصى اثرى ندارد و رد يا قبول وصيت بعد از فوت او معتبر مي‌باشد. آن عده‌اى كه اراده موصي‌له را در انعقاد وصيت مؤثر نمي‌دانند و به عبارت ديگر وصيت تمليكى را ايقاع مي‌دانند، اين مطلب را اشكالى وارد بر نظريه عقد بودن وصيت تمليكى مي‌دانند. بدين نحو كه اگر قبول موصي‌له شرط لازم براى تحقق وصيت است، لذا با الحاق قبولى به ايجاب وصيت از ناحيه موصي، ديگر وصيت را بايد تمام شده فرض كرد. ليكن وضع اين ماده حكايت ديگرى را مطرح كرده است. آن عده‌اى كه اين اشكال را به نظريه عقد بودن وصيت وارد مي‌دانند، توجهى به قصد انشاء
موصى و اراده باطنى او نداشته‌اند، مضافاً به اينكه تحليل نادرستى از مفاد اين ماده و مستندات فقهى آن به عمل مي‌آورند. زيرا اين مطلب بيانگر اين موضوع نيست كه اراده موصى له در تحقق وصيت لازم نمي‌باشد بلكه بحث بر اعتبار ايجاد موصى تا زمان فوت اوست از يك جهت و از جهت ديگر اجازه‌اى كه به موصى براى رجوع از وصيت داده شده است. به اين معنا كه در فرض رد از ناحيه موصى له چون اساساً ايجاب وصيت براى زمان بعد از فوت موصى خلق شده است، با
رد آن حيات حقوقى آن تمام نمي‌شود و اثر آن اينچنين است كه اگر آن را رد كند و سپس بعد از فوت مجدداً قبول نمايد، عقد وصيت محقق مي‌گردد و بالعكس در فرضى كه موصى له قبول مي‌كند، بايد اين حق را براى موصى قائل شد كه تا زمان حيات دنيوى خويش حق رجوع از آن را داشته باشد. اين حق را نمي‌توان با قواعد عمومى قرارداد مغاير دانست، زيرا مفاد تراضى طرفين در عقد وصيت، تعليق آثار آن به فوت موصى است و به عباره‌الاخرى ماهيت و فلسفه وجودى وصيت را چيزى جز اين نمي‌توان دانست.
در اينكه اراده باطنى موصى حكايت از استدام ايجاب وصيت تا زمان فوت او دارد، ترديدى وجود ندارد و اساساً همانطور كه گفته شد رد وصيت را قبل از فوت مؤثر نمي‌دانيم، اما بايد توجه داشت كه اگرچه موصى به طور ضمنى براى ايجاب وصيت مدت قائل شده است ولى نمي‌توان اين قصد را التزام به ايجاب وصيت تلقى كرد و به تبع آن رجوع از آن را پس از قبولى جايز ندانست. اين تعيين مدت هيچ قرينه‌اى براى التزام به ايجاب وصيت ندارد. زيرا اساساً جزء ماهيت وصيت است و اگر اينچنين نباشد نمي‌توان آن را وصيت دانست.
اما اگر قبول يا رد پس از فوت موصى ابراز گردد بي‌گمان مؤثر خواهد بود و در صورت قبول باعث انعقاد وصيت مي‌گردد و اگر هم رد شود موجب زوال ايجاب آن مي‌شود و در نتيجه موصى به در ماترك متوفى باقى خواهد ماند و به ورثه تعلق مي‌گيرد.
با وجود اين ماده 830 قانون مدنى در اين باب مقرر داشته است كه:
«... اگر بعد از فوت آن را قبول و موصى به را قبض كرد، ديگر نمي‌تواند آن را رد كند...»
مفهوم مخالف اين ماده حاكى از اين امر است كه در صورتى كه آن را قبول ولى موصى به را قبض نكرده باشد، كماكان حق رد وصيت را خواهد داشت. اين موضوع امرى برخلاف قواعد عمومى قراردادها است. زيرا دليلى ندارد با ابراز قبولى و الحاق آن به ايجاب وصيت، قبض را نيز شرط لزوم براى تحقق وصيت دانست. با وجود اين قانونگذار در ماده 830 قانون مدنى به پيروى از نظر برخى از فقها و برخلاف نظر مشهور كه قبض را شرط لزوم وصيت نمي‌دانند، اينگونه مقرر داشته است. اما اين ماده تنها بيانگر لزوم قبض براى تحقق وصيت است و به عبارت ديگر قبض را شرط لازم معرفى كرده است ولى در اينكه آيا شرط كافى نيز مي‌باشد يا خير، ساكت است. مقصود اين است كه حال اگر قبض تحقق گيرد آيا مي‌توان آن را به‌طور ضمنى قرينه‌اى براى اعلان و اعلام قبولى دانست يا خير؟
به نظر مي‌رسد در فرضى كه موصي‌له عالماً و عامداً اقدام به قبض موصى به مي‌كند، دليلى وجود ندارد كه آن را كافى براى تحقق وصيت ندانست، زيرا
اين اقدام او به‌طور ضمنى دلالت بر قبول وصيت نيز دارد. ليكن قبض به تنهايى در صورتى موجب تحقق وصيت مي‌باشد كه به شرح مذكور محفوف به قرينه‌اى باشد كه دلالت بر قبول وصيت نيز داشته باشد. لذا در فرضى كه قبض مبتنى بر اشتباه بوده است و موصي‌له اساساً از وجود ايجاب وصيت اطلاعى نداشته است و عدم احراز قبول از ناحيه او نمي‌توان قبض را كافى براى تحقق وصيت دانست. در صورتى كه وصيت عهدى باشد مستنداً به ماده 834 قانون مدنى قبول شرط نيست و مادامى كه موصى زنده است، وصى مي‌تواند وصايت را رد كند ولى در صورتى كه موصى فوت كرده باشد، رد وصيت فاقد اثر حقوقى خواهد بود ولو اينكه وصى نسبت به وصايت جاهل باشد.
الزام وصى نسبت به اجراى وصايت حتى در صورت جهل به آن از دو جهت قابل بررسى است. اينكه آيا اشخاص مي‌توانند يا ايقاع و اراده يك‌جانبه خود براى ثالث ايجاد تعهد و التزام كنند، محل بحث است كه به نظر حداقل در مورد وصيت عهدى با شرايط خاص و ويژه آن قابل قبول است. با وجود اين امكان رد براى وصى داده شده است و در صورت عدم تمايل به آن وصايت را رد كند، ليكن در صورت عدم قبول در ابلاغ و ابراز رد تا زمان حيات موصى ملتزم به اجراى آن مي‌شود. اين التزام به دو جهت است: اول اينكه رد وصى بعد از فوت موصى و در نتيجه عدم اجراى وصيت، ممكن است به منافع عمومى خلل وارد آورد. ترديدى نيست كه
غالباً وصايت در جهت حمايت معنوى و اجتماعى بازماندگان متوفى و همچنين امور مالى و غيرمالى او كه مرتبط با اشخاص ثالث است مي‌باشد. لذا عمل به وصايت همراه با منفعت‌هاى معنوى و اجتماعى خواهد بود و آثار آن با وصيت تمليكى كه ناظر به امور مالى است متفاوت است. رد وصيت در اينگونه موارد طبيعتاً آثار سوئى در بر خواهد داشت كه موجب ضررهاى معنوى و اخلاقى بسيارى مي‌گردد. مضافاً به اينكه هر عمل حقوقى كه ايجاد تعهد مي‌كند علاوه بر ضمانت اجراى قانوني، داراى ضمانت اجراى اخلاقى نيز مي‌باشد كه اين امر در وصيت عهدى نيز به طريق اولى جارى خواهد بود. بدون ترديد موصى در تعيين وصى
مصالحى را در نظر گرفته است كه آن را بايد محرك اصلى او در انشاى وصيت دانست. موصى با انشاى وصيت، وصى را امين خود پس از فوت خويش قرار داده است تا در امور و مصالح اجتماعى و خانوادگى او به جاى او عمل كند، اقتضاى اين امر عمل به وصيت است. علاوه بر اين گاهى رد وصيت غيرقابل جبران
مي‌باشد. وصيت ممكن است ناظر به اعمالى باشد كه قائم به شخص وصى بوده است، لذا عدم انجام وصيت جبران‌ناپذير مي‌باشد. در موردى كه موصى وصيت مي‌كند كه وصى تشريفات كفن و دفن او را انجام دهد يا از كودكان او نگهدارى كند، اگر وصى به وظايف خود عمل نكند اراده موصى هرچند به طور ناقص عملى خواهد گرديد. زيرا مطابق عرف و مقررات عمومى جسد او دفن مي‌گردد و قيم منصوب از طرف دادگاه تحت‌نظر دادستان وظايف وصى را انجام مي‌دهد. ولى در فرضى كه انجام وصيت قائم به شخص وصى است، رد او غيرقابل جبران است و اختيار وصى و رد وصيت انجام اراده موصى را غيرممكن مي‌سازد. [15]
