دانلود مقاله بررسی ماهیت بیع متقابل با نهاد های حقوقی داخلی

بخشی از مقاله

مفهوم بيع متقابل Buy Back
بيع متقال به عنوان يكي از شيوه هاي تجارت متقابل،از سوي كميسيون اقتصادي ملل متحد براي اروپا به شرح زير تعريف شده است :
«در اين شيوه ،موضوع معامله اوليه عبارت است از ماشين الات،تجهيزات،حق اختراع ،اكتشاف و دانش فني (كه به عنوان تجهيزات /تكنولوژي ناميده مي شود )و به منظور نصب و استقرار تسهيلات توليدي براي خريدار مورد استفاده قرار خواهد گرفت، همچنين طرفين قرداد مي كنند كه فروشنده متعاقبأ توليدات بدست آمده ازتسهيلات توليدي مذكور را از خريدار اوليه ابتياع كند.»

انواع بيع متقابل :
در راهنماي منتشر شده از سوي كميسيون سازمان ملل متحد براي اروپا،عنوان گرديده استكه بيع متقابل در ساده ترين شكل خودتنها بين دو طرف انجام مي شود يك طرف حقوق وتعهدات فروشنده در معاملهاوليه و خريدار در معاملات بيع متقابل رابه عهده مي گيرد و طرف ديگر نقش فروشنده و خريداررا در جهت معكوس به عهده خواهن داشت.

اشكال ديگر بيع متقابل به شرح زير تعريف ميگردد:
1ـ اشخاص ثالث به عنوان فروشندگان مكمل: ممكن است خريدار تجهيزات /تكنولوژي موضوع معامله اوليه را به طور شخصي مورد استفاده قرار ندهد،بلكه آنرابه نفع شخص ثالثي كه بعدها تسهيلات توليدي رافراهم مي آورد خريداري ويا جواز آنهارا را كسب نمايد .در اين صورت احتمال دارد توليدات عايد از بيع متقابل،از شخص ثالث (ونه از خريدار اوليه) ابتياع شود.

2ـ اشخاص ثالث به عنوان خريدار مكمل: در مواردي كه توليدات متقابل براي مصرف داخلي كشور فروشنده اوليه مناسب نباشد،اغلب موافقت مي شودكه فروشنده اوليه حق داشته باشد،تعهد خو مبني بر خريد توليدات بيع متقابل را به اشخاص ثالثي،واگذار نمايد .

معمولأ دو شكل اخير ،در مورد محصولي مورد استفاده قرار مي گيرد كه نتوان در سطح بين المللي خريدار مستقيمي را به سوي خود جلب نمايد.
در ايران قراردادهاي منعقد شده با شرايط بيع متقابل،اكثرأ جهت توسعه ميادين نفت وگاز كه از جذابيت هاي خاصي در عرصه جهاني برخوردارند،مورد استفاده قرار گرفته اند.غير از اين بخش ،بيع متقابل در زمينه توليد رب گورجه فرنگي ،جوراب و مواد معدني انجام گرفته است.

مراحل عمومي گردش كار قراردادهاي بيع متقابل در جمهوري اسلامي ايران

1ـ انتخاب موضوع قرارداد:
توليد كننده (صادر كننده)ايراني،بايستي با توجه به مزيتهاي نسبي ايران درامرتوليد برخي كالاها وبا توجه به مجموعه امكانات بالقوه وبالفعل خود در زمينه هاي مالي ،حقوقي ،فني،اجرايي وبا اتكاء به منابع اطلاعاتي معتبردر خصوص بازار بين المللي ،كالاهاي مورد نظر خود راانتخاب نمايد.
2ـانتخاب تامين كننده:
صادر كننده(توليدكننده)ايراني مي بايست با توجه به موضوع انتخابي خودنسبت به اخذ اطلاعات لازم در زمينه ماشين آلات و تكنولوژي مورد نياز،شرايطپرداخت ديون و ميزان تعهد خريد متقابل طرف خارجي،ازتٱمين كنندگان (سازنده/بازرگاني)اقدام نمايد.

3ـ اخذ موافقت اصولي:
طرف ايراني مي بايست پس از انتخاب تأمين كننده وبا توجه به وسعت پروژه وحجم ماشين آلات مورد نظر،نسبت به موافقت اصولي از وزارتخانه مربوط اقدام نمايد.صدورموافقت اصولي مبتني بر يك سري اطلاعات منسجم خواهد بود كه متقاضي در خصوص پروژه مورد نظر ارائه مي نمايد.
4ـانعقاد قرارداد:

پس از اخذ موافقت اصولي و حصول اطمينان نسيت به صلاحيت طرف خارجي ازنظرقابليت وميزان پايبندي به تعهدات،ميزبان ايراني مي تواندبارعايت كليه ضوابط ومقررات آيين نامه معاملات متقابل مصوب 30/4/1373 هيأت وزيران جمهوري اسلامي ايران ،نسبت به انعقاد قرارداد بيع متقابل اقدام نمايند.تعهدات طرفين با توجه به مراحل خريد ماشين آلات/تكنولوژي وفروش محصول توليدي دردوقرارداد جداگانه تنظيم مي گردد.اصول كلي قراردادها،مطابق عرف قراردادهاي بين المللي خواهد بود،اما درتنظيم شرايط پرداخت و نحوه تسويه حساب بدهي هاي فيمابين،ارتباط بين دو قرارداد خريد وفروش مي بايست طبق ضوابط ومقررات آئين نامه معاملات متقابل لحاظ گردد.

5ـ تأييد قرارداد توسط وزارتخانه مربوطه:
پس از انعقاد قرارداد و نهايي شدن آن مي بايست يك نسخه از قراردادبه همراه ساير مدارك ضروري به وزارتخانه ذيربط ارائه گردد.به استناد ماده3آيين نامه معاملات متقابل مسئوليت برسي و تٱييد،توجيه فني اقتصادي وتكنولوژيكي قراردادهاي بيع متقابل،به عهده وزارتخانه ذيربط مي باشد .
6 ـ انجام امور مالي قرارداد در سيستم بانكي :

بانك مركزي جمهوري اسلامي ايران طي بخشنامه شماره 1086/60مورخ 7/2/1371، مسئوليت برسي وتٱييد مالي قراردادهاي بيع متقابل را به بانك توسعه صادرات واگذار نمود است. اين بانك نيز بااستناد به ماده3آيين نامه معاملات متقابل،قراردادهاي واصله از وزارتخانه هاي مربوط را از جنبه هاي مالي،حقوقي وترتيبات بانكي ارزيابي مي نمايد،در صورت انطباق مفاد قراردادبا ضوابط ومقررات آيين نامه معاملات ومطابقت شرايط كلي پروژه هابا استانداردهاي عمومي طرح ها وپاره اي ضوابط مورد نظر بانك ، قرارداد مذكور مي تواند به عنوان قرارداد آماده ي اجرا معرفي گردد.

مزاياي معاملات بيع متقابل از ديدگاه طرفين معامله
1- ديدگاه خريداران ماشين آلات/تجهيزات:
الف)ايجاد صادرات كالاهاي جديد وتوسعه بازارهاي جديد:كشورهاي درحال توسعه يا در آستانهصنعتي شدن،با صنايع جديدصادراتي ومازاد ظرفيت توليد مواجه هستند واز معاملات متابل بعنوان روشي جهت فروش كالاهاي خود استفاده مي نمايند.
ب)تٱمين وجوه مالي وارزي:بسياري از كشورها به دليل كمبود منابع ارزي،نسبت به خريد ماشين آلات مورد نيازخود به صورت تجارت متقابل عمل مي كنند و در واقع جابجايي ارز در اين روش به حداقل ممكن مي رسد.

پ)كشف بازار هاي جديد
ت)جبران موازنه تجاري:اين امر به عنوان يكي از ابزارهاي موثر در پيشبرد سياست هاي اقتصادي كشورها در جبران موازنه تجاري و كسري تراز پرداختهاي بين المللي مي تواند مورد استفاده قرارگيرد.
ث)افزايش توان توليد و اشتغال زايي

ج)توسعه صنايع سرمايه اي: قرارداد اوليه در معاملات بيع متقابل موجب انتقال تجهيزات/تكنولوژي به كشور خريدار مي شود كه اين امر در توسعه صنايع سرمايه اي ويالابردن پتانسيل اقتصادي كشور موثر است.
چ)كاهش تورم

2ـ ديدگاه فروشندگان ماشين الات /تجهيزات:
الف)در كشورهاي صنعتي،به دليل وجود رقابت شديدوتوسعه روزافزون تكنولوژي فروش بسياري از كالاها وماشين آلات با دشواري مواجه گرديده است،لذا با توجه به فقدان ذخاير ارزي در كشورهاي در حال توسعه،يكي از راههاي فروش اين كالاها،ايجاد معاملات متقابل است.
ب)عمده ترين مزاياي كاربرد تجارت متقابل براي فروشندگان ماشين آلات /تكنولوژي دسترسي آنان به بازارهاي جديد به منظور فروش كالاهاي است وچنين معاملاتي،امكان فروش مازاد كالاهاي پيشرفته وصنعتي غرب را امكان پذير مي سازد.

بيع متقابل در برنامه سوم توسعه
براساس بندهاي«ج»،«د»،«ه»،«و»ماده85برنامه سوم توسعه اقتصادي ،اجتماعي،فرهنگي وسياسي كشور،قانونگذار پس از تعيين ضوابط مواد،،نحوه انعقاد قراردادها را تصريح مي كند.بانك مركزي جمهوري اسلامي ايران مجاز به هيچ گونه تعهد وتضميني بابت بازپرداخت تسهيلات بيع متقابل نيست.تمامي پرداخت هاي مربوط به طرح هااعم ازبازپرداخت وهزينه هاي مربوط بايد از محل صدورمحصولات توليدي همان طرح ها وپيش پرداخت ازمحل درآمدهاي آن دستگاه انجام گيرد.
عمليات حسابداري قراردادهاي بيع متقابل در دفاتر كارفرما(2)
عمليات حسابداري در دفاتر كارفرما بصورت ثبت هزينه هاي سرمايه يك پروژه اكتشاف و راه اندازي پروژه (حوزه/ نفتي،معدني) ميباشد،كه بر اساس مدارك تحقيق هزينه (صورتحساب فروشنده و…)حسب مورد در طول مدت پروژه ويا خاتمه آن در دفاتر به ثبت مي رسد. كارفرما متعاقب تحويل قطعي پروژه،كل مخارج را بعنوان بهاي تمام شده پروژه (هزينه طرح)در حساب دارائي خود ثبت نموده ودر مقابل كل مبلغ را به عنوان طلب شركت خارجي جزو اقلام بدهي به ثبت مي رساند(و يا اينكه احتمالأ در طول مدت انجام پروژه بر اساس صورتحساب هاي صادره شركت خارجي مجري ثبت عمليات حسابداري انجام مي گيرد).متعاقب

فروش محصول بهاي صورتحساب فروش به بدهكاري حساب في مابين با شركت خارجي مجري (پيمانكار) منظور مي گردد تا اينكه كل بدهي تصفيه گردد.
در مورد قراردادهاي معمولي پيمانكاري، مبالغ قرارداد بصورت پيش پرداخت اوليه و پرداختهاي مبالغ صورتحساب قطعي در طول مدت انجام كار صورت مي گيردد،مبالغ پروژه در طول مدت انجام پروژه به ثبت مي رسد اما در اينگونه پروژه ها كه تحقيق بهره برداري از پروژه ازجمله شرائط تحقيق قرارداد است و مبالغ آن استقراضي است و پيمانكار به نيابت از طرف كار فرما عمل مي نمايد،عمليات بهاي تمام شده پروژه مي تواند با دريافت صورتحساب قطعي كل مبلغ قرارداد انجام گيرد. ضمنأ با توجه به معافيت مالياتي ماده 111(ق م ) و موضوع مالكيت، بخشي از هزينه هاي سرمايه اي كه در ارتباط با خريد تجهيزات و ماشين

الاتاست بنام كارفرما صورتحساب مي شود و مدارك گمركي به نام كارفرما صادر مي شود، بطور قطع عمليات حسابداري مرتبط با آن در دفاتر كارفرما در طول انجام پروژه قابل ثبت خواهد بود.ضمنأ در اين قراردادها .كارفرما با پيش بيني نظارت بر عمليات حسابداري و حسابرسي اسنادو مدارك پيمانكار ، از وجود انضباط مالي وصحتا روشهاي انجام هزينه و خريدها ورعايت سقف هزينه هاي پروژه و قابليت تطبيق آن با موضوع پروژه و مندرجات قرارداد تا حدودي حصول اطمينان مي نمايد (اين موضوع به صورت يك ماده قرارداد با تهيه دستورالعمل اجرايي ضميمه قرارداد لحاظ مي گردد ). در هر حال ثبت عمليات حسابداري در دفاتر كارفرما حسب مورد نقدي يا تعهدي كه در آن دستگاه دولتي حاكميت دارد ، انجام مي گيرد.

عمليات حسابداري پروژه بيع متقابل در دفاتر شركت خارجي مجري (پيمانكار)

شركت خارجي مجري پروژه براي انجام عمليات قرارداد ملزم به ثبت شعبه در ايران است و كل هزينه هاي سرمايه اي و جاري در دفاتر وي قابل ثبت است . بطور معمول اقدام به نگهداري حساب پروژه در جريان مي نمايد وكل هزينه پروژه مشتمل بر هزينه هاي سرمايه اي ( خريد ماشين آلات و تجهيزات ) وساير هزينه هاي پروژه را كه وجوه آن ازمحل وام / تسهيلات فاينانس تأمين مي شود در اين حساب ثبت مي نمايد . ودر مقابل وجوه وام /تسهيلات فاينانس بصورت بدهي (به اداره مركزي ويا به نام تأمين كننده وجوه وام ) در حساب ها ثبت مي شود . با توجه به طولاني بودن مدت اجراي پروژه (بيش از يك سال ) ثبت عمليات

حسابداري مطابق با اصول متداول حسابداري براي قراردادهاي بلند مدت بكار گرفته ميشود كه در ايران تحت عنوان حسابداري پيمانكاري موسوم است . هزينه پروژه كه در طول مدت بيش از يك سال تحقق مي يابد و در دفاتر به ثبت مي رسد عبارتند از(الف)هزينه سرمايه اي مربوط به خريد ماشين آلات وتجهيزات به نام كارفرما وارد كشور مي شود (ب) هزينه هاي سرمايه هاي مربوط به اكتشاف.حق نظارت،نصب،خدمات پرسنل،اجاره،مبلغ پرداختي به پيمانكار دست دوم،تعمير و نگهداشت و ساير هزينه ها(ج)هزينه هاي عملياتي راه اندازي در مراحل قبل از تحويل نهائي پروژه (د) هزينه بهره وام يا سود تسهيلات فاينانس كه با دريافت اعلاميه بدهكار از اعطاء كننده تسهيلات به ثبت مي رسد (ه) هزينه هاي اداره مركزي شركت خارجي كه با دريافت اعلاميه بدهكارازاداره مركزي حسب مورد بعنوان هزينه هاي سرمايه اي و يا هزينه عملياتي به ثبت مي رسد .مشتمل بر هزينه ريسك (و)سود شركت خارجي و(ز)ساير هزينه هاي جانبي از قبيل

ماليات،بيمه،وغيره كه در اينگونه قراردادها بصورت هزينه غير قابل تعلق به پيمانكار در نظر گرفته مي شود (اگر در متن قرارداد كارفرما آن را تقبل نموده باشد ،به وضوح درج مي گردد در غير اين صورت اين هزينه جزء مبلغ ريسك لحاظ مي شود ).كل هزينه ها تحت عنوان Recovery xpenses از طريق بهاي محصول استخراجي از پروژه باز پرداخت مي شود .شايان ذكر است كه اگرچه در اينگونه قراردادها كل مخارج پروژه و مبالغ دريافتي از نظر تصفيه حساب في مابين كارفرما وپيمانكار به ارز خارجي تعيين مي شود و در متن قراردادها مقرر مي دارند كه حسابها و سوابق مالي عمليات به ارز نگهداري،مورد تصفيه قرار مي گيرند.اما در رعايت اصول حسابداري (اصل واحد پولي)و همچنين نياز كارفرماي ايراني به سوابق ريالي قيمت تمام شده پروژه ،عمليات ارزي مذكور به ريال تسعير (تغيير و تبديل)شده ودر حسابها انعكاس مي يابد.
شركت خارجي مجري،عمليات پروژه را به يكي از دو روش زير در دفاتر خود به ثبت مي رساند:
الف- روش تكميل كار
ب - روش پيشرفت كار(يا درصد تكميل)

تطبيق عمليات بيع متقابل (در دفاتر شركت خارجي با مفاد قانون مالياتها)

بطوري كه ملاحظه مي شود شركت خارجي مجري از كار در ايران از طريق عمليات پيمانكاري ويا انجام عمليات اكتشاف و راه اندازي به نيابت و از طرف كار فرما،كسب سود مي نمايد وطبق اصول متداول حسابداري اين سود درپايان هر سال قابل شناسائي مي باشد،اما از نظر قانون مالياتي ايران عمليات مذكور مي تواند حسب مورد در طول مدت انجام پروژه ويا در طي مدت بهره برداري قطعي از پروژه مشمول يكي از مواد قانون ماليات ها باشد كه به شرح زير قابل بحث است:
الف- تطبيق با مفاد بند ب ماده 107(ق م)
اگر عمليات شركت خارجي را مطابق بند ب ماده107(ق م) بدانيم كه مقرر ميدارد:
«درآمد بهره برداري از سرمايه يا ساير فعاليت هايي كه اشخاص و مؤسسات خارجي مزبور بوسيله نمايندگي ازقبيل شعبه نماينده كارگزار و امثال هم در ايران انجام بدهند از طريق رسيدگي به دفاتر قانوني/ آنها تشخيص مي گرددو… »

شركت خارجي مجري ملزم است كه در پايان هر سال ضمن ارائه اظهارنامه مالياتي،سود عمليات مذكور را در پاان هر سال ابراز نمايد و ماليات به اين سود را در همان سال پرداخت نمايد. حسن اين روش آن است شركت واقعيت فعاليت را ابراز مي نمايد و انتظار دارد كه وزارت دارائي برخورد معقول داشته باشد.بعلاوه وزارت دارائي ضمن دسترسي به اسناد ومدارك شركت مجري ،با بررسي ورسيدگي مالياتي قادر خواهد بود ماليات هر سال را در همان سال وصول كند اطلاعات مربوط به مبلغ پرداختي به اشخاص ثالث وپيمانكاران دست دوم،وضعيت ساير درآمد هاي مجري(سود فروش ارز،سود فروش اموال…)و اطلاعات معاملات ساير اشخاص و وصول ماليات تكليفي را بدست آورد.
ب – تطبيق با ماده 111(ق م )

اگر عمليات فوق را پيمانكاري و مطابق با ماده111قانون مالياتهاي مستقيم بدانيم كه مقرر مي دارد:
«درآمد مشمول ماليات پيمانكاري اشخاص خارجي در ايران نسبت به عمليات هر نوع كار ساختماني،تأسيسات فني وتأسيساتي.حمل ونقل ،تهيه طرح ساختمانها وتأسيسات نقشه برداري ،نقشه كشي ،نظارت و محاسبات فني در تمام موارد عبارت از12%دريافتي سالانه آنها خواهد بود.

تبصره: در مورد عمليات پيمانكاري كه توسط اشخاص خارجي انجام مي شود در صورتيكه كارفرما وزارتخانه ها و مؤسسات و شركتهاي دولتي و شهرداري ها باشند آن قسمت از مبلغ قرارداد كه به مصرف خريد لوازم وتجهيزات از خارج از كشور مي رسد از پرداخت ماليات بر درآمد معاف خواهند بود.»

شركت خارجي مجري ،عمليات و هزينه هاي پيمان را در طول مدت بيش از يك سال انجام مي دهد بدون آنكه در طول مدت مذكور وجهي از كارفرما دريافت نمايد و مبالغ صورتحساب كل پروژه را از تاريخ بهره برداري به بعد طي مدت مثلأ 3الي 4 سال…از طريق تسويه حساب از طريق فاكتور فروش محصول دريافت مي دارد. يعني دريافتي به معني مندرج درماده 111،عبارت از تحويل محصول به شركت خارجي مجري(و تعيين مبلغ براي معامله فروش) از طريق وجوه فاكتور فروش محصول،تحقق مي يابد و عملأ وزارت دارائي در طول چند سال اوليه انجام كار اكتشاف و راه اندازي،مالياتي وصول نمي نمايد بلكه وجوه ماليات را از سال بهره برداري به بعد وصول خواهد نمود (تٱخير در وصول ماليات ).تجربه نشان داده است در شرايطي كه پيمانكاري با توجه به ماده 111 ماليات بپردازد،عملأ ودر اكثر

موارد دفاتر قانوني و اسناد ومدارك ايشان بطور دقيق مورد رسيدگي قرار نمي گيرد بالنتيجه وصول ماليات اشخاص ثالث و كسب اطلاعات ساير معاملات مشمول ماليات و معاملات با اشخاص ثالث همانند روش بند (الف)فوق به طور كامل تحقق نمي يابد.اگر اين عدم رسيدگي را در اثر بي توجه اي ويا زيادي حجم كارمٱمورين مالياتي بدانيم،به طور قطع مقصر ايجاد زيان وزارت دارائي است،اما اگر مأمورين مالياتي قصد رسيدگي داشته باشند و مؤدي مالياتي نيزبه دلائلي علاقمند به ارائه مدارك نباشد،مقررات فعلي قانون ماليات ها با پيش بيني جريمه 20%براي موارد عدم ارائه اسناد ومدارك،اين فرصت طلائي را به هر دو مؤدي مي دهد كه از ورود مميز مالياتي به دفاتر اسناد ومدارك جلوگيري كند.توجه شود كه در عمليات پيمانكاري توسط شركت هاي خارجي حداكثر ماليات بر كل

قرارداد 75/6 % كل مبلغ قرارداد است (بخش تجهيزات وارداتي از ماليات معاف است) حال اگر قرار باشد جرائم و غيره را با استفاده از بخشودگي مجاز بپردازد(حدود 10%مبلغ ماليات ) را جريمه بپردازند يعني 675/0درصد جريمه (كمتر از يك درصد)و نرخ مؤثر مالياتي از75/6% به 42/7% افزايش مي يابند.
اين هزينه اضافه جريمه دفاتر در مقابل ساير ماليات بر درآمدهاي قابل وصول از عمليات با اشخاص ثالث،ماليات هاي تكليفي قابل مطالبه از پيمانكار و غيره ناچيز است و عملأ پيمانكار به سمتي تشويق مي شود كه دفاتر ارائه ندهد.(البته با توجه به قابل بخشش بودن جريمه متعلقه،اين جريمه از1%كل هم كمتر مي

شود.) عليرغم محسنات رويه بند (الف) فوق،مأمورين مالياتي به دليل راحت بودن روش ماده 111 عدم پيش بيني قانون براي تربيت كادر متخصص تشخيص مالياتي،عدم استفاده از خدمات حسابداران و حسابرسان مجرب وذيصلاح،وصول ماليات اين فعاليت به سمت اجراي ماده 111بيشتر سوق داده شده است.

پروژه هاي ساخت،بهره براري و انتقال(BOT)(3)

قسمت اول : مفهوم پروژه هاي ساخت،بهره برداري وانتقال (BOT)
الف) تعريف پروژه هاي بي.او.تي
ساخت ،بهره برداري و انتقال ترجمه عبارت«Build-Operate-Transfer» است كه بطور اختصاري به آن بي.او.تي(BOT)مي گويند.اين عبارت در برگيرنده سه مفهوم ساخت،اجرا وبهره بردار است.دريك قرارداد متعارف بي.او.تي پروژه هاي با مجوز دولت توسط يك شركت خصوصي ساخته مي شود و پس از ساخت،براي مدتي ،مورد بهره برداري آن شركت قرارمي گيرد وپس از انقضاي مدت قرارداد،پروژه به دولت طرف قرارداد منتقل مي شود. به بيان ديگر،دولتي به يك كنسرسيوم خصوصي متشكل ازشركتهاي خصوصي امتياز مي دهدتا كنسرسيوم مطابق قرارداد،تٱمين مالي يك طرح زيربنايي را عهده دار شده،آن را بسازد و در ازاي مخارجي كه تقبل كرده براي مدتي از پروژه ساخته شده بهره رداري كند و پش از سپري شدن مدت قرارداد،پروژه و حق استفاده ازآن را مجانأ به دولت منتقل نمايد.

ب)طرف هاي اصلي يك پروژه بي.او.تي
1- دولت پذيرنده سرمايه:Host Government يكي از طرف اصلي قرارداد بي.او.تي دولت است كه در قلمرو خود اجازه مي دهد تا يك كنسرسيوم خصوصي،ساخت يك پروژه زيربنايي وتٱمين مالي آن را تقبل كرده و پس از ساخت،براي مدتي از آن بهره برداري مي كند.در عمل يكي از نهاد هاي دولتي(كه ممكن است در سطح ملي ، استاني يا محلي باشد)مسئووليت پروژه را به عهده مي گيرد و در نهايت پروژه به آن نهاد منتقل مي شود.علاوه بر آن نهاد دولتي كه مسئوول مستقيم پروژه است،معمولأ تعداد ديگري از دوايردولتي نيز،بطو مسقيم يا غير مستقيم در پروژه دخالت دارند.
2- كنسرسيومConsortium: طرف دوم قراداد بي.او.تي تعدادي كارگزار خصوصي است كه در يك شركت تحت عنوان كنسرسيوم متشكل شده وبه طور مشترك مسؤوليت تٱمين مالي،ساخت،اجرا وبهره برداري از پروژه تقبل مي كنند.
3- سهامداران: اشخاص حقيقي يا حقوقي هستند كه بخشي از سرمايه مورد نياز براي پروژه را طريق سهام تٱمين مي كنند.
4-پيمانكاران : پيمانكاران ممكن است متعدد ومتنوع باشند كه به حسب مورد ممكن است وظيفه مطالعات ابتدايي پروژه ،نصب ماشين الات ،بهره برداري ،عرضه مواد اوليه و ديگر مايحتاج براي بهره برداري را بر عهده گيرند.
5- خريداران محصول: كساني كه در نهايت محصول پروژه به آنها فروخته مي شود، ممكن است مصرف كنندگان نهايي يا شركت هاي خصوصي يا دولتي باشند كه به طور تضميني خريد محصولات را تقبل مي كنند.

نمودار طرفهاي يك قرارداد بي.او.تي

ج) مشخصه هاي اصلي قراردادهاي بي.او.تي
يك قرارداد متعارف بي.او.تي،داراي عناصر اصلي زير است :
1- دولت به كنسرسيوم امتياز احداث يك پروژه اقتصادي را اعطا مي كند.
2- دولت امتياز بهره برداري از پروژه اقتصادي ساخته شده را براي مدت معيني به كنسرسيوم واگذار مي كند.
3- كنسرسيوم مسؤول تأمين مالي پروژه است .
4- كنسرسيوم مسؤول ساخت پروژه است.
5- مسئوليت بهره برداري از پروژه در مدت مقرر به عهده كنسرسيوم است.
6- كنسرسيوم منافع بدست آورده درآن مدت را به ازاي هزينه هاي انجام شده محوب مي كند.
7- پس از سپري شدن مدت مقرر،پروژه بطور رايگان به دولت مزبور منتقل مي شود .
د) نمونه هاي از قرارداد بي.او.تي

براي بهتر روشن شدن مكانيزم قراردادهاي بي.او.تي،فرض كنيد دولت فيليپين تصميم دارد تا يك نيروگاه 1290 مگاواتي را كه حدودا 3/1 ميليون دلار هزينه دارد بسازد. همچنين فرض كنيد كه دولت فيليپين تمايلي ندارد كه از وام استفاده كند و يا اين كه چنين وامي فعلا در دسترس نيست . استفاده از مكانيزم بي.او.تي به دولت فيليپين امكان ميدهد تا منابع مالي مورد نياز براي تأسيس نيروگاه را تأمين نمايد . دولت فيليپين ساخت وبهره برداري از پروژه را بر اساس مكانيزم بي.او.تي به مناقصه گذاشت ويك كنسرسيوم متشكل از شركت هاي خصوصي پاكستان برنده مي شود . براساس قرارداد بي.او.تي كه بين كنسرسيوم ودولت

فيليپين منعقد مي شود،كنسرسيوم متعهد ميگردد تا منابع مالي لازم براي ساخت نيروگاه تأمين كرده و نيروگاه را طبق شرايط مقرر در قرارداد بسازد.در مقابل هزينه هايي كه كنسرسيوم،براي ساخت نيروگاه متحمل شده است،دولت فيليپين،امتياز استفاده و بهره برداري از نيروگاه را براي مدت 10 سال به كنسرسيوم واگذار مي كند تا از فروش برق توليدي نيروگاه ،هزينه هاي انجام شده را مستهلك كند و سودي نيز را بدست آورد.پس از سپري شدن 10 سال مقرر در قرارداد،كنسرسيوم متعهداست تا نيروگاه را بدون دريافت هيچ گونه وجهي و به طور رايگان به دولت فيليپين واگذار نمايد.

براي بهتر مشخص شدن مكانيزم بي.او.تي توجه شمارا به نمودار صفحه بعد كه يك قرارداد ساده بي.او.تي را نشان مي دهد،جلب مي كنم.

يك مدل ساده از يك پروژه بي.او.تي

1- قرارداد بين كنسرسيوم و وزارت نفت ايران براي ساخت پروژه بي.او.تي
2- توافق با سهامداران و تعيين سهم شركتهاي تشكيل دهنده كنسرسيوم
3- توافق با بانك براي اخذ وام
4- قرارداد با پيمانكا براي برسي امكان پروژه و اتصادي بودن آن
5- قرارداد ساخت پروژه
6- قرارداد بهره برداري از پروژه و نگهداري از تجهيزات آن
7- قرارداد عرضه مواد اوليه،تجهيزاتو ماشين الات مورد نياز براي ساخت بهره برداري
8- قرارداد فروش محصولات پروژه

نمودار زير نمودار يك پروژه براي ساخت يك نيروگاه در اندونزي

ه)شكلهاي ديگر قرارداد هاي بي.او.تي

1- ساخت،تملك،بهره برداري وانتقال(BOOT)ـ كلمه تملك از اين جهت،در اين عبارت به كار رفته است كه كنسرسيوم اموال مادي موجود در پروژه را براي مدت مقرر در قرارداد تملك مي كند و سپس آن را به دولت مذبور انتقال مي دهد.ان تفاوت در واقع به نحوه قرارداد بر مي گردد كه آيا كنسرسيوم در مدت مقرر صرفأ امتياز استفاده از پروژه را پيدا مي كند يا آن را مالك مي شود.در اين مكانيزم،كنسرسيوم در زمان بهره برداري مالك پروژه مي باشد.
2- صورت ديگري از مكانيزم بي.او.تي قراردادهاي ساخت، تملك وبهره برداري (BOO) است.در اين قرارداد ها كنسرسيوم مسؤول ساخت و بهره برداري از پروژه است بدون اينكه مجبور باشد كه پروژه ساخته شده را به دولت ويا بخش دولتي واگذار كند. مالكيت پروژه در اختيار كنسرسيوم خواهد بود وكنسرسيوم تعهدي ندارد كه پس از طي مدتي، پروژه را به دولت منتقل نمايد. به عبارت ديگر بهره برداري كنسرسيوم از پروژه محدود به مدت معيني نيست.
3-چنانچه در پروژه هاي ساخت،تملك و بهره برداري (BOO) كنسرسيوم متعهدشود،پس از انقضاي مدت معيني ، پروژه را در قبال دريافت مبلغي ، به دولت مزبور بفروشد،از عنوان « ساخت،تملك، بهربرداري وفروش» (BOOS) استفاده مي شود.

4- چنانچه كنسرسيوم پروژه را بعد از ساخت تملك كرده وآن را براي مدت معيني،در مقابل مبلغي به دولت يا بخش خصوصي اجاره دهد و پس از سپري شدن مدت،آن را بطور رايگان به دولت تمليك كند،از عنوان « ساخت،اجاره و انتقال»(BLT) ويا از عنوان «ساخت،تملك،اجاره وانتقال»(BOLT) استفاده مي شود.
5-اگر در يك قرارداد بي.او.تي طرفين بخواهند،تأكيد كنند كه مالكيت پروژه و همچنين مالكيت تأسيسات آن،به محض اتمام به دولت منتقل خواهد شد وسپس دولت امتياز استفاده انحصاري، از پروژه را براي مدت مشخصي،به كنسرسيوم واگذار كند، از اصطلاح ساخت،انتقال وبهره برداري يا به اختصار (BTO) استفاده مي شود.

6- چنانچه پروژه اي وتأسيساتي كه هم اكنون موجود است ،به بخش خصوصي واگذار شود،تا توسط بخش خصوصي باز سازي شده و متقابلأ براي مدتي مورد بهره برداري بخش خصوصي قرار گيرد و سپس به دولت منتقل شود از اصطلاح بازسازي،بهره برداري وانتقال (ROT) استفاده مي شود.

و)پروژه هاي موضوع بي.او.تي
پروژه هاي بي.او.تي عمدتأ در پروژه هاي زير بنايي مورد استفاده قرار مي گيرد كه در برگيرنده عمليات مادي وسيع بوده و خدمات ناشي از آن مستقيمأ مورد نياز عموم است واشخاص حقيقي ويا حقوقي حاضرند،در ازاي استفاده از آن خدمات پول پرداخت كنند. اين پروژه ها شامل گسترده وسيعي از طرح هاي اقتصادي مثل جاده ها و بزرگراهها،فرودگاهها ،بنادر،سيستم تهيه آب وآبرساني ، فاضلاب،توليد نيرو و برق رساني ،مخابرات،استخراج نفت وگاز وپخش محصولات نفتي ،استخراج معادن،وساخت تونلها،پلها،خطوط راه آهن،مترو و غيره مي باشد.

لازم به توضيح است كه از لحاظ نظري ،دليلي وجود ندارد كه استفاده از بي.او.تي محصور و محدود به پروژههاي معيني باشد . به عنوان نمونه ساخت هتل ها و مراكز تفريحي و توريستي ،راه اندازي مراكز درماني وبهداشتي ، و حتي برنامه هاي كامپيوتري و غيره از مواردي است كه امروزه در كنار پروژه هاي سنگين زيربنايي موضوع قراردادهاي بي.او.تي واقع مي شوند. اين بيشتر به سياست هاي يك كشور بر مي گردد كه مكانيزم بي.او.تي را براي چه پروژه هايي مناسب مي داند.

قسمت دوم: مقايسه قراردادهاي بي.او.تي با قرارداد هاي مشابه

براي شناخت بهتر قراردادهاي بي.او.تي لازم است تا اين قراردادها با قراردادهاي مشابه مقايسه شود تا مشخص شود كه چه تفاوت ها يا چه مشابهت هايي بين آنها وجود دارد در اين مقايسه ،تفاوت ها ومشابهت هاي موجود بين قراردادها بي.او.تي با قراردادهاي واه دراز مدت،قراردادهاي سرمايه گذاري مستقيم ،قراردادهاي تجارت متقابل ،قراردادهاي تامين مالي پروژه وقراردادهاي اعتاي امتياز به طور خلاصه مطرح مي شود.

اول: قراردادهاي بي.او.تي در مقايسه با قرارداد اخذ وام دراز مدت
با توجه به اينكه در قراردادهاي بي.او.تي بنا است كه مخارج انجام شده براي ساخت و بهره برداري از پروژه ،به اضافه سود كنسرسيوم در طول يك مدت طولاني مستهلك شود ،اين ابهام ممكن است به وجود آيد كه قراردادهاي بي.او.تي در واقع همان قراردادهاي اخذ وام دراز مدت (Long-Term Loan Ageements) است.علي رغم اين مشابهت ظاهري ،قراردادهاي بي.او.تي با قراردادهايي كه طبق آن دولت مبادرت به اخذ وام دراز مدت مي كند،تفاوت اساسي دارد.در قراردادهاي وام ،وام دهنده مسؤليتي در قبال ساخت،طزح و يا اجراي پروژه ندارند؛در حالي كه قراردادهاي بي.او.تي اين مسؤليت به عهده كنسرسيومي است كه مسؤليت تامين منابع مالي پروژه به عهده او است .به اضافه اينكه در قراردادهاي وام دراز مدت ،وام گيرنده متعهد به پرداخت اصل وام وبهره آن است در حالي كه در قراردادهاي بي.او.تي دولت پذيرنده،متعهد به پرداخت بهاي پروژه نيست و درآمد كافي براي پروژه را نيز تضمين نمي كند،درآمد حاصل از پروژه ممكن است حتي هزينه هاي انجام شده را نپوشاند و يا بر عكس نه تنها هزينه هاي انجام شده را بپوشاند،بلكه سود قابل توجهي را نيز براي كنسرسيوم به ارمغان

آورد.بنابر اين ،مسؤليت اينكه طرح از لحاظ اقتصادي سود آور است و اينكه سود حاصله به اندازه اي است كه مي تواند مخارج انجام شده را بپوشاند،بعهده كنسرسيوم مي باشد.در نتيجه،هرچند قراردادهاي بي.او.تي حاوي مشخصه هاي از قراردادهاي وام دراز مدت است ،ولي بي.او.تي يك شيوه خاص ومتمايز بوده ونمي توان آن را به عنوان زير مجموعه قراردادهاي وام دراز مدت ،طبقه بندي كرد.

دوم:قراردادهاي بي.او.تي درمقايسه با قراردادهاي سرمايه گذاري مستقيم خارجي
قراردادهاي بي.او.تي با قراردادهاي سرمايه گذاري مستقيم خارجي كه تحت عنوان «Foreign direc investment» شناخته مي شوند،مشابهت هاي فراواني دارند. دبيرخانه سازمان تجارت جهاني سرمايه گذاري مستقيم خارجي را چنين تعريف كرده است: سرمايه گذاري مستقيم خارجي وقتي واقع مي شود كه يك سرمايه گذار ،در يك كشور 0كشور فرستنده سرمايه)قرارداد اموالي را دركشور ديگري(كشور پذيرنده سرمايه) تحصيل كند،با اين قصد كه آن اموال را اداره كند . هر چند تعريف مزبور ممكن است شامل بعضي از مكانيزم هاي بي.او.تي نيز باشد ،قراردادهاي بي.او.تي و قراردادهاي سرمايه گذاري مستقيم دو شيوه مستقل براي تامين مالي پروژه ها هستند. در سرمايه گذاري مستقيم،سرمايه گذار اموالي را در كشور پذيرنده تملك مي كند، بدون اينكه مالكيت .به موجب

قرارداد،محدود به مدت معيني باشد، در حالي كه در قراردادهاي بي.او.تي اين تملك ممكن است ،اصلاً مطرح نباشد و يا اگر هم مطرح باشد به صورت موقت و براي سال هاي مشخصي باشد. همچنين در قراردادهاي بي.او.تي سرمايه گذار مكلف است تا پس از انقضاي مدت مقرر،پروژه ساخته شده را به طور مجاني به دولت پذيرنده منتقل نمايد، در صورتي كه در سرمايه گذاري مستقيم اولاً سرمايه گذارچنين تعهدي ندارد و ثانياً اگر دولت پذيرنده به دلايلي اموال آن شركت را تصاحب كند بايد قيمت عادلانه آن را به سرمايه گذار پرداخت كند.

سوم: قراردادهاي بي.او.تي در مقايسه با قراردادهاي تجارت متقابل
قراردادهاي تجارت متقابل (Countertrade) به قراردادهايي اطلاق مي شود كه بر اساس آن،صادر كننده،ملزم به انجام تعهدات متقابلي به نفع طرف وارد كننده مي شودكه اين تعهدات علاوه بر تعهدات متعارفي است كه يك صادر كننده مشابه در يك قرارداد معمولي نقدي تقبل مي كند. به عنوان مثال ضمن قرارداد خريد ماشين الات از يك صادر كننده خارجي، صادر كننده ملزم مي شود تا متقابلاً كالاهايي را از كشور وارد كننده، خريداري كرده و از كشور خارج كند . تعهد به خريد متقابل كالاهاي داخلي يك تعهد جداگانه اي است كه يك فروشنده ماشين الات اضافه بر تعهدات متعارف تقبل كرده است.قراردادهاي تجارت متقابل انواع گوناگوني دارد كه مهم ترين آنها عبارتنداز معاملات تهاتري ساده(Bartere)،بيع متقابل(Counter-purchase)،باي بك(Buy-Back)،افست(Offset)،قراردادهاي تسويه تهاتري(Clearing Arrangtements)وتعويض(Swap).

بعضي از نويسندگان ،قراردادهاي بي.او.تي را به عنوان يك قرارداد تجارت متقابل (Countertrade) قلمداد كرده اند. توجيهي كه براي اين دسته بندي وجود دارد بر اين اساس استوار است كه قراردادهاي بي.او.تي بر مبناي تجارت دو طرفه و متقابل استوار است .در بي.او.تي اين وظيفه كنسرسيوم است تا منابع مالي ساخت و راه اندازي پروژه را تامين كند وپروژه را مطابق با شرايط قرارداد بسازد و دولت پذيرنده مسؤليتي از اين جهت ندارد.در مقابل دولت پذيرنده به كنسرسيوم اجازه مي دهد تا براي مدتي از پروژه ساخته شده بهره برداري كند (ويا در مواردي كنسرسيوم آن را براي مدت تملك كند) تا هزينه هاي انجام شده مستهلك شود. بنابراين كنسرسيوم منابع مالي،تكنولوژي ،ماشين الات و ديگر مواد مورد نياز را فراهم مي كند و در مقابل حق بهره برداري از پروژه را براي مدت معيني در اختيار مي گيرد بدون اينكه دولت پذيرنده از اين بابت پولي به كنسرسيوم بدهد.
به نظر مي رسد با اين كه قرارداد هاي بي.او.تي با قرار داد هاي تجارت متقابل تشابه زيادي دارند ، ولي در اكثر نوشته هاي حقوقي قرارداد هاي بي.او.تي مستقل از قرارداد هاي تجارت متقابل ، مطرح شده است . يكي از دلايل اين تمايز، ويژگي هاي خاص قرارداد هاي بي. او.تي است كه در واقع، در بر دارنده عناصري ، مانند خصوصي سازي ، سرمايه گذاري ، جذب تكنولوژي، كسب مهارت هاي فني . بهره مندي از مديريت كارآمد و عدم تحميل هزينه ساخت و راه اندازي پروژه، بر دولت است. بنابر ان ، هر چند شباهت هاي غير قابل انكاري بين قرار داد هاي بي.او.تي و قراردادهاي تجارت به ويژه با قرارداد هاي باي بك وجود دارد ولي به جهت ويژگي هاي خاص بي.او.تي ، تلقي كلي اين است كه قرارداد هاي بي.او.تي براي تامين مالي پروژه ها بده و جدا از قرارداد هاي تجارت متقابل مي باشند .
چهارم: قرارداد هاي بي.او.تي در مقايسه با قراردادهاي تامين مالي پروژه
قرارداد هاي تامين مالي پروژه (progect financing agreements) عبارت است از : قرارداد هاي تامين مالي يك واحد اقتصادي مشخص كه بر طبق آن وام دهنده كلاً يا بعضاً براي باز پرداخت وام به دارايي هاي آن واحد اقتصادي و به منافعي كه از آن بدست مي آيد تكيه مي كند. فرقي كه قراردادهاي تامين مالي پروژه با وام هاي معمولي دارند، در اين است كه بازپرداخت وام و بهره آن وبسته به موفقيت طرح اقتصادي مورد نظر است.چنانچه اين طرح در عمل نتواند موفق شود،تنها دارايي هاي آن واحد اقتصادي است كه ممكن است،براي بازپرداخت وام و بهره آن به فروش برسد و وام دهنده نمي تواندبه داراي هاي ديگرمتصديان پروژه مراجعه كند، مگرنسبت به مقدارمالي كه آنها در پروژه سرمايه گذاري كرده اند.
به نظر مي رسد كه قراردادهاي بي.او.تي با قرادادهاي تامين مالي پروژه در جهاتي شبيه هستند؛ ولي هر كدام از اين دو قرارداد،ويژگيهاي خاص خود دارند.مشابهت اين دو در اين است كه در هر دو، بازپرداخت وام منوط به سود آوري آن واحد اقتصادي و از طريق منافعي است كه از آن واحد اقتصادي بدست مي آيد. اما در قراردادهاي بي.او.تي كنسرسيوم وظيفه دارد تا هم وام مورد نظر را اخذ كند و هم پروژه مورد نظر رابسازد و هم آن را براي مدت مقرر اداره كرده و هزينه هاي انجام شده- كه از جمله آن وام و بهره آن است – را از طريق منافع و درآمد آن واحد اقتصادي مستهلك كند . در حالي كه در قرارداد هاي تامين مالي پروژه تنها باز پرواخت وام و بهره آن متكي به دارايي آن واحد اقتصادي و درآمد آن است و معمولا قرض دهنده نقشي در اداره و بهره برداري از آن واحد اقتصادي ندارد .به عنوان مثال خريد اوراق قرضه منتشر شده توسط يك شركت در واقع يك نوع تامين مالي پروژه است ، زيرا دارايي آن شركت و درآمد آن تضمين بازپرداخت اصل قرض و بهره آن مي باشد. خريدار اوراق قرضه (يعني وام دهنده ) اموال شركت را تملك نمي كند و در اداره آن نقشي ندارد ؛ در حالي كه در قرارداد هاي بي.او.تي كنسرسيوم هم تامين مالي مي كند و هم آن واحد اقتصادي را طراحي و مي سازد و هم آن را مطابق با قرارداد تملك كرده و يا براي مدتي در اختيار مي گيرد .
لازم به توضيح است كه وقتي كسي وامي را صرفاً به اعتماد دارايي و درآمد يك پروژه پرداخت مي كند، بايد احتياط هاي لازم را نموده ، اين نكات را مد نظر داشته باشد كه آيا آن واحد اقتصادي به سود دهي مي رسد؟ و آيا اموال پروژه تكافوي باز پرداخت اصل وام و بهره آن را مي كند؟ در بسياري از مواقع اين منوط به نظارت وام دهنده در نحوه مصرف وام و مراحل پيشرفت واحد اقتصادي است . همچنين لازم است بيان شود كه در قرارداد هاي بي.او.تي ، كنسرسيوم ممكن است ، منابع مالي لازم براي ساخت واحد اقتصادي را با استفاده از شيوه تامين مالي پروژه فراهم كند.

پنجم : قرارداد هاي بي.او.تي در مقايسه با قرارداد هاي اعطاي امتيازات
قرارداد هاي اعطاي امتياز (concession agreements) در واقع قراداد هاي ساده اي هستند كه به صورت سنتي ، در بهره براردي از معادن و ذخاير نفت مورد استفاده قرار مي گرفته اند . بر طبق اين قرارداد ها ، امتياز انحصاري بهره برداري و استفاده از مواد استخراجي يك معدن به يك شركتي واگذار مي شود . اين شركت مسئوليت تامين منابع مالي و مهيا كردن آ و همچنين فروش محصولات استخراجي را تقبل مي كند . كنترل كامل آن معدن از جهت مديريت و يا اداره به عهده شركت مذبور است و در بعضي از موارد ، شركت ، آن معدن را براي مدت طولاني تملك مي كند .
از آنجا كه موضوع قرارداد بي.او.تي عمدتاً مرتبط با خدمات عمومي است كه يا در انحصار دولت و يا تابع مقررات خاصي مي باشدو واگذاري اين خدمات به بخش خصوصي،نياز به مجوز دولت دارد، قراردادهاي بي.او.تي به قرادادهاي اعطاي امتياز نزديك مي شود، زيرا در قراردادهاي بي.او.تي دولت امتياز ورود به اين بخش اقتصادي را به يك كنسرسيوم خصوصي اعطا مي كند . با اين حال مي توان گفت كه قراردادهاي اعطاي امتياز ،امروزه تا اندازه اي قديمي شده ودر كشورهاي در حال توسعه حاضر نيستند اين قراردادهاي سنتي را با شركت هاي بزرگ امضاء كنند.