بخشی از مقاله
ماهیت حقوقی قراردادهاي مشارکت مدنی در نظام بانکداري ایران
چکیده
عقد شرکت، عقدي است که با انعقاد آن هر یک از شرکاء مالک مشاعی کل مال الشرکه خواهد بود و مهم ترین اثر آن حالت اشاعه هر شریک در ذره ذره مال شریک است. مشارکت مدنی که از در هم آمیختن سهم الشرکه ها به منظور انتفاع طبق قرارداد میباشد، با ایراداتی روبروست که میتواند مشروعیت آن را زیر سؤال رود: (1 توافق در ضمن عقد شرکت که ضرر بر بعضی از شرکاء وارد و بر بعضی دیگر وارد نشود، باطل می باشد و گاه آن چنان مبانی این قراردادها را تغییر می دهند که گویا ماهیت حقوقی این قراردادها نیز تغییر یافته و از حالت مشارکت خارج می کند. (2 اخذ تضمین و وثیقه توسط بانک از شریک، بانک ها راه هر گونه زیانی را بر خود می بندند. آموزش بانکداري اسلامی بویژه به کارگزاران و متصدیان امور بانکی جهت انعقاد صحیح قراردادهاي بانکی میتواند در حلّ این مشکل راهگشا باشد. مقاله ي حاضر در دو فصل که در فصل اول به بررسی کلیات و در فصل دوم به بررسی ماهیت قراردادهاي مشارکت مدنی به روش کتابخانه اي پرداخته شده است.
کلمات کلیدي: مشارکت مدنی، اشاعه، تضمین، سود و زیان
مقدمه
در نظام بانکی جدید، بهره هم امري مذموم شناخته و در چنین شرایطی بانک ها سعی در ایجاد تسهیلات بر پایه معاملات و عقود شرعی دارند که به دنبال آن لزوم مطابقت قراردادهاي بانکی، خصوصاً قراردادهاي مشارکت مدنی با نظام بدون بهره بیش از پیش احساس می شود. که به دلیل عدم رعایت کلیه ضوابط و مقررات قانونی، ماهیت عقود اسلامی را زیر سؤال برده اند. لذا بسیاري از مشارکت هاي کنونی را مشروط به این که حلالی را حرام و یا حرامی را حلال نگردانند و با اصول مسلّم و مورد قبول بین فقها نیز سازگار باشد، چرا که حرمت ربا در اسلام و تلاش براي اجرایی نمودن حذف آن از مناسبات و معاملات بانکی، از اهمیتی وافر و جایگاهی بسیار رفیع براي علما، اندیشمندان و توده هاي مردم متدین و معتقد در داخل کشور و سایر ملل مسلمان برخوردار گشته است. این شأن والا و موقعیت خطیر، سبب می گردد که هر از گاهی به آسیب شناسی ماهوي و اجرایی شیوه بانکداري بدون ربا، از جهات مختلف و با دقّت نظر کافی عنایت نماییم، طبیعتاً این شیوه عملیات بانکی در جامعه اي مطرح و اجرا خواهد شد که در آن، با افراد مسلمانی روبرو هستیم که به خدا و رسول (ص) و قیامت و معاد اعتقاد داشته و در فضایی آکنده از تعلیمات دین مبین اسلام، زندگی می کنند. در چنین جامعه ايامت اسلامی در کلیه امور شریک و برادر دینی یکدیگر هستند و براساس اصل تکافل اجتماعی، مسئولیت دیگران را نیز به عهده دارند. لذا اجراي واقعی و دقیق عقد مشارکت به خودي به خود می تواند امتیازات و نتایج مطلوبی را براي اقتصاد کشور به همراه آورد.
فصل اول- کلیات
مبحث اول- مفهوم شرکت: در قانون مدنی شرکت بدین صورت تعریف شده است: "اجتماع حقوق مالکین متعدد در شی واحد به نحو اشاعه". تعریف مذکور ناظر به نتیجه ي شرکت است، نه اسباب تشکیل آن. زیرا آنچه موجد شرکت عقدي است اراده ي شرکاء است و پس از اعلام قصد و توافق و درآمیختن سهم الشرکه ها، آن گاه اجتماع حقوق به نحو اشاعه حاصل می شود. به سبب همین آمیختگی اموال به صورت مشاع است که هیچ یک از شرکاء بدون اذن شرکاءي دیگر، حق مداخله به صورت مستقل در امور شرکت مدنی را ندارد. شرکت مدنی داراي شخصیت حقوقی مستقل از شرکاء نیست، کلیه ي اقدامات به نام شرکاء انجام می شود و اداره امور آن طبق قرارداد است. در ماده 18 آیین نامه فصل سوم قانون عملیات بانکی بدون ربا، شرکت مدنی چنین تعریف شده است: "... در آمیختن سهم الشرکه نقدي و یا غیرنقدي متعلق به اشخاص حقیقی و یا حقوقی متعدد به نحو مشاع، به منظور انتفاع طبق قرارداد". خصوصیت شرکت مدنی طبق قانون فوق، بدین شرح است: (1 قرارداد شرکت مدنی به شرایط اساسی چهار گانه ي صحت معاملات که شامل قصد و رضاي طرفین، اهلیت طرفین، موضوع معین که مورد معامله قرار گیرد و مشروعیت جهت معامله احتیاج دارد. (2 مطابق تبصره ماده 2 دستور العمل اجرایی، موضوع مشارکت باید مشخّص و کاملاً رفع ابهام گردد. (3 سهم الشرکه ها بایستی به صورت مشاع در آمیخته شود و مالکیت شرکاء بر جزء جزء ذرات آن تحقق یابد. سهم الشرکه ها می تواند وجه نقد باشد و یا سایر اموال. (4 شریک بانک می توانند اشخاص حقیقی یا حقوقی باشد و هم چنین بانک می تواند با بیش از یک شریک مشارکت نماید. (5 سهم الشرکه ي بانک و شرکاء بایستی به هم آمیخته شود و به صورت مشاع درآید. (6 مقصود از مشارکت انتفاع و بهره وري مشروع از سرمایه و سهم الشرکه هاست و بانک فقط در شرکتی می تواند شریک شود که منظور از آن انتفاع باشد. (7 شرکت مدنی باید طبق قرارداد تشکیل شود و نحوه ي تشکیل و اداره و تسویه و انحلال آن را مشخّص می نماید.
مبحث دوم- میزان سهم الشرکه: میزان سهم الشرکه ي بانک و نحوه ي تقسیم سود بایستی در قرارداد مشخّص شود. طبق ماده 12 دستورالعمل اجرایی میزان سهم الشرکه بانک، نمی تواند از 80 در صد کل سرمایه شرکت مدنی بیشتر باشد.
مبحث سوم- مدت مشارکت مدنی: مدت مشارکت بایستی در قرارداد مشخّص شود. بانک ها در صورتی مجاز به مشارکت مدنی هستند که حداقل ظرف یک سال موضوع آن خاتمه یافته و ظرف همین مدت قابل تسویه باشد. البتّه در صورتی که موضوع مشارکت، امور تولیدي و صنعتی، معدنی، کشاورزي، احداث مسکن و ساختمان و طرح هاي جدید خدماتی باشد، حداکثر مدت 3 سال و این مدت در موارد استثنایی با اجازه بانک مرکزي قابل افزایش است. بنابراین هنگام بررسی درخواست متقاضی، بایستی ّدقت کافی به عمل آید که انجام و تصفیه مشارکت ظرف مهلت هاي مقرّر امکان پذیر باشد. (خاوري، محمود رضا، (242 - 241 : 1382
مبحث چهارم- سود در شرکت: یکی از آثار عقد شرکت، حق بهره مندي هر شریک از عواید و منافع یا سود حاصله از شرکت می باشد. مراد از منفعت، صرف منفعت مال نیست که موضوع عقد اجاره واقع می شود، بلکه هر گونه اعمال مفید و یا امتیازي است که در نتیجه ي انعقاد عقد شرکت فراهم می شود. موضوع مهم، مقدار و میزان سهم هر شریک از منافع و عواید شرکت است. در ماده 575 قانون مدنی میزان و مقدار بهره مندي هر شریک از عواید شرکت، به نسبت آورده سهم المشارکه او تعیین شده است، به استناد این ماده میزان سهم سود هر شریک باید به نسبت آورده ي او معین شود و در صورتی به شریکی مقدار سود بیشتر از نسبت آورده تعلق می گیرد که او عملی را براي شرکت انجام داده باشد و در قبال انجام آن سود و منافع مازادي اختصاص داده شود.
آیا می توان در ضمن عقد شرکت توافق کرد که ضرر بر بعضی از شرکاء وارد و بر بعضی دیگر وارد نشود و در صورت درج چنین شرطی، وضعیت آن باطل یا مبطل و یا نافذ است؟ بعضی معتقدند شرط عدم ورود خسارت معتبر نیست، زیرا شرط مزبور به این معنا است که مشروط له از منفعت یا سود احتمالی بهره مند ولی از زیان و ضرر احتمالی مصون باشد. استناد به بهره مندي از سود و مصونیت از ضرر نمی تواند دلیل توجیهی براي بطلان شرط عدم ورود خسارت باشد. زیرا بهره مندي از سود احتمالی از عقدي ملازمه اي با مسئولیت تحمل زیان احتمالی ناشی از آن ندارد، به طوري که اگر اولی محقق شود دومی نیز باید وجود داشته باشد. به همین جهت بعضی چنین شرطی را نافذ دانسته اند. موضوع مهم، مقدار و میزان سهم هر شریک از منافع و عواید شرکت است. به عبارت دیگر باید دید و بررسی کرد اگر شرکت داراي شخصیت حقوقی باشد و چنین شرطی در اساسنامه شرکت درج شود، شرط باطل است، زیرا در چنین شرکتی آورده به شخصیت حقوقی تملیک می شود، آورده در دارایی شریک نیست تا شرط عدم ورود خسارت بر او در عقد درج شود، اگر زیان به سرمایه وارد شود متوجه به شخص حقوقی است، در نتیجه شرط عدم ورود خسارت به شریک لغو و بی فایده است و طبق بند 2 ماده 232 قانون مدنی باطل است. اما اگر شرکت فاقد شخصیت حقوقی باشد و شرکاء چنین شرطی را در ضمن عقد شرکت درج کنند، به نظر می رسد به استناد بند اول ماده 232 شرط باطل است. زیرا از یک طرف، در شرکت مدنی که فاقد شخصیت حقوقی است، آورده به نسبت سهم هر شریک به آنان مشاعاً تملیک می شود. از طرف دیگر، قاعده این است که تلف هر مالی از دارایی مالک آن کاسته شود، یعنی می توان شرط نمود که مالی از دارایی غیر مالک تلف شود. پس شرط عدم ورود خسارت به مالک، اعم از این که شرط نتیجه یا شرط فعل باشد، غیر مقدور و باطل است. بله بعضی از شرکاء یا ثالث می توانند آورده شریکی را تضمین کنند، همان گونه که در بازار سرمایه، امروزه به شرط تضمین سرمایه روي آورده است. سرمایه پذیر با قبول شرط تضمین، تعهد می کند که خسارات وارده به سرمایه گذار را جبران نماید و چنین شرطی معقول و صحیح است. در نتیجه شرط عدم ورود خسارت به شریک در صورتی که شرکت داراي شخصیت حقوقی باشد به استناد لغو و بی فایده بودن و اگر شرکت فاقد شخصیت حقوقی باشد به دلیل غیر مقدور بودن باطل است. (باریکلو، علیرضا، (108 - 102 : 1388
سود حاصل از مشارکت به نسبت سرمایه تقسیم می شود و در صورتی که زیانی بدون ارتکاب تقصیر و یا تعدي و تفریط از ناحیه شریک مأذون در اداره ي شرکت متوجه شرکت مدنی شود، طبیعتاً این زیان هم بایستی به نسبت سهم الشرکه بین شرکاء تقسیم شود.اما بانک به منظور تشویق و ترغیب شریک در فعالیت هر چه بیشتر و رعایت صرفه و صلاح شرکت به منظور کسب سود مشروع و حفظ منافع خود معمولاً در قرارادها شرط می کند که در صورت ورود خسارت هر گونه زیان و ضرري به سرمایه شرکت مدنی، شریک معادل زیان وارده به بانک را مجاناً از اموال خود جبران کند و شرط مذکور صحیح و قابل قبول است. باید توجه شود اگر شرط گردد از زیان حاصله چیزي متوجه بانک نخواهد بود، چنین شرطی باطل است. لیکن قید شرط به شرح فوق الذکر مقید به این معنی است که زیان حاصله متوجه بانک می گردد، اما شریک از اموال خود معادل زیان به بانک مجاناً تملیک می کند. (خاوري، محمود رضا، (246 : 1382
آیا می توان در عقد شرکت شرط کرد که با توجه به مساوي بودن سرمایه دو شریک، سود یکی از آن ها بیشتر شود؟ یا با وجود اختلاف سرمایه، سود آنان مساوي باشد؟ در این مسئله بین فقها اختلاف نظر وجود دارد: -1 تقسیم سود حتماً باید بر حسب سرمایه انجام گیرد و چنین شرطی الزام آور نیست و یا باطل است و موجب بطلان قرارداد شرکت می شود. این نظریه بین فقها مشهور است و اجماع نیز در این مورد نقل شده است. -2 چنین شرطی الزام آور است و مانعی ندارد و با وجود این شرکت، قرارداد شرکت نیز صحیح است. -3 عقد شرکت با وجود این شرط صحیح است ولی عضو شرکت، سود بیشتر را با اجازه و حلال کردن عضو دیگر می تواند تصرف نماید و نه به موجب قرارداد شرکت، بنابراین چنین شرطی صحیح نیست. هم چنین شرط کردن زیان افزوده براي یکی از اعضاء به موجب قرارداد شرکت باطل است، ولی خود عقد شرکت صحیح است و زیان بر حسب سرمایه توزیع می شود. در بین این سه نظریه، فتواي اول که از شهرت فتوایی برخوردار است از قوت بیشتري بهره مند است. (محمودي گلپایگانی، محمد، (77 :1381
با توجه به این که در ماده 575 قانون مدنی مقدار و سهم سود هر شریک به نسبت میزان سرمایه او اعلام شده است، آیا شرکاء می توانند خلاف این نسبت یا این حکم را توافق کنند؟ اگر شرط سود بیشتر نسبت به آورده در قبال انجام فعلی از طرف مشروط له باشد به اتّفاق نظر تمام صاحب نظران چنین شرطی نافذ است و در ماده 575 قانون مدنی نیز شرط مزبور، نافذ و صحیح محسوب شده است. ولی اگر سود بیشتر در قبال انجام کاري از طرف مشروط له نباشد، قانون مدنی در مورد وضعیت آن ساکت است ولی نظریات حقوقی در مورد آن مختلف است. بعضی معتقدند توافق سود بیشتر به نسبت مال الشرکه بدون انجام عمل اگر مستقل باشد، بدون علّت است و اگر در قالب شرط ضمن عقد باشد، باطل و مبطل عقد است، زیرا چنین شرطی خلاف مقتضاي ذات عقد شرکت است. چون اقتضاي ذات عقد شرکت، مشارکت شرکاء در سود به نسبت آورده ي آنان می باشد و طبق ماده 233 قانون مدنی شرط خلاف مقتضاي عقد، موجب بطلان قرارداد می شود. این وجه با
