مقاله بررسی تطبیقی مبانی جرم تحصیل مال از طریق نا مشروع

بخشی از مقاله

بررسي تطبيقي مباني جرم تحصيل مال از طريق نا مشروع
چکيده
بيشتر حقوق دانان جرمي تحت عنوان تحصيل مال نامشروع را در حقوق ما پذيرفته اند و مستند قانوني آن را ماده ي ٢ قانون تشديد مجازات مرتکبين ارتشاء، اختلاس وکلاه برداري(ق .م .م .ا.ا.ک) مصوب ١٣٦٧ مجمع تشخيص مصلحت نظام دانسته اند؛ به طوري که اين جرم را قابل ارتکاب توسط هر شخصي که به گونه اي مالي رابه صورت غير مشروع تحصيل کرده است وعمل او مطابق هيچکدام از ساير جرائم عليه اموال نباشد مي دانند و او را به علت ارتکاب جرم تحصيل مال نامشروع مستند به ماده ٢ قانون مذکور قابل مجازات مي دانند ولي بايد از اين باور دست برداشت وماده ي ٢ مذکور را ناظر به اشخاصي دانست که به گونه اي از جانب دولت وبراساس ضوابط ومقررات خاصي مسؤول و متعهد انجام کاري شده باشند و با سوءاستفاده ازهمين طريق مالي را تحصيل کرده باشند. نه اينکه هر کسي به هر طريق مال را به صورت غير مشروع بدست آورد رامجرم ومشمول آن ماده دانست . کما اينکه شبيه اين جرم درقوانين متفرقه وجود دارد که ناظر به اشخاص خاصي با خصوصيت مذکور در فوق مي باشد.
ازحيث عنوان جرم مذکور در اين ماده « تحصيل مال از طريق نا مشروع »مناسب ترين عنوان مي باشد بر خلاف اذعان برخي حقوق دانان که عنوان آن را تحصيل مال نا مشروع دانسته اند. اين جرم همانند غالب جرائم عليه اموال مقيد به ورود ضرر به دولت يا صاحب مال مي باشد.
واژگان کليدي: تحصيل مال نامشروع ، تحصيل مال از طريق نامشروع ، ماده ٢ قانون تشديد مجازات مرتکبين ارتشاء،اختلاس وکلاهبرداري ، مال .
مقدمه
علي رغم اين که اصولاً قانون گذار در قانون گذاري سعي مي کند که مواد قانوني رابه طور صريح و روشن به گونه اي که قابل فهم و درک باشد تصويب کند، ولي بسيار ديده شده است که يا به خاطر عدم دقت لازم يا به جهت وجود مصلحتي موادي را تصويب مي کند که دست مجريان قانون را جهت استنباط از آنها باز گذاشته و از طرفي براي شهروندان تاحدودي ابهام آميز و غير صريح مي باشد.
با دقت در قانون مجازات اسلامي مواردي از اين قبيل مشاهده مي شود به گونه اي که قضات ، وکلا وساير شهروندان از مواد قانوني استنباط هاي مختلفي مي کنند و حتي گاهي از اين گونه مواد سوء استفاده هم مي شود. از جمله اين مواد ماده ي
٢ قانون تشديد مجازات مرتکبين ارتشاء، اختلاس و کلاه برداري است اين ماده جرمي را پيش بيني کرده است که ظاهرًا حدود و وسعت آن مشخص نيست و حتي مي تواند به موارد حقوقي هم تسري پيدا کند. ماده ي مذکور مقرر مي دارد: «هر کس ... يا به طور کلي مالي يا وجهي را تحصيل کندکه طريق تحصيل آن فاقد مشروعيت قانوني بوده است جرم محسوب مي شود ... » همان طور که ملاحظه مي شود مقصود قانون گذار از عبارت فوق مشخص نيست و مي تواند شامل تمام مواردي بشود که شخصي از طريق فاقد مشروعيت قانوني همانند کلاه برداري، سرقت ، اختلاس و سايرجرائم مشابه ، مالي را بدست آورده باشد و حتي مي تواند به امور حقوقي که عنوان مجرمانه ندارد هم تسري پيدا بکند. به خاطر همين ابهامات است که با بررسي آثارحقوق دانان جرمي تحت عنوان تحصيل مال ناشي ازطريق فاقد مشروعيت قانوني يا تحصيل مال از طريق نا مشروع ديده نمي شودوحتي دريک نظريه ي مشورتي از اداره ي حقوقي قوه ي قضائيه غافل از وجود اين ماده آمده است تحصيل مال ناشي ازکلاه برداري برخلاف تحصيل مال مسروقه به خاطرعدم پيش بيني در قانون مجازات اسلامي جرم تلقي نمي شود. ازسوي ديگر اطلاق ماده ي مذکور در خصوص جرم دانستن هرنوع تحصيل مال از راه فاقد مشروعيت قانوني با اصل قانوني بودن جرم و مجازات که در اصول ٣٦و١٦٦(١)قانون اساسي و ماده ي ٢و١١(٢)قانون مجازات اسلامي (ق .م .ا) پيش بيني شده است و همچنين با اصول جرم انگاري به طور کلي مغايرت دارد. با توجه به مبهم بودن ماده اين سؤال اساسي مطرح مي شود که جرم مشمول اين ماده بايد داراي چه شرايطي باشد؟ پاسخ به اين پرسش مستلزم بررسي قسمت ابهام آميز ماده ي مذکور يعني مفهوم تحصيل مال و مفهوم نامشروع بودن وطريق تحصيل مال و تعيين تکليف اشخاص مشمول اين ماده مي باشد. بدين منظور ما بر آن شديم که اين ماده را بررسي کنيم و ابهامات آن را رفع نماييم . در اين راستا گفتار اول را به مرتکب اين جرم ، گفتار دوم به تعريف و ارکان جرم مذکور و در گفتار سوم به جرم تحصيل مال از طريق نامشروع در قوانين متفرقه مي بردازيم و بالاخره گفتار چهارم را به مطالعه ي تطبيقي آن اختصاص مي دهيم .
گفتاراول :مرتکب جرم تحصيل مال از طريق نا مشروع
به موجب ماده ي ٢ق .ت .م .ا.ا.ک:
« هرکس به نحوي از انحاء امتيازاتي را که به اشخاص خاص به جهت داشتن شرايط مخصوص تفويض مي گردد نظير جواز صادرات و واردات و آنچه عرفاً موافقت اصولي گفته مي شود درمعرض خريد وفروش قرار دهد و يا از آن سوءستفاده نمايد ويا درتوزيع کالاهايي که مقرر بوده طبق ضوابطي توزيع نمايد مرتکب تقلب شود ويا به طور کلي مالي يا وجهي تحصيل کند که طريق تحصيل آن فاقد مشروعيت قانوني بوده است ...»
تفسيري که حقوق دانان ، و يا حداقل کساني که در اين زمينه مطلبي نوشته اند، در پيش گرفته اند اين است که ذيل اين
ماده يعني عبارت « هرکس به طور کلي مالي يا وجهي تحصيل کند که طريق تحصيل آن فاقد مشروعيت قانوني بوده است
»جرمي تحت عنوان تحصيل مال نامشروع مي باشد؛ بدين توضيح که هر کس مالي را به نحو غير مشروع و غير قانوني بدست بياورد مشمول اين ماده شده و مي توان او را به مجازات مذکور در آن ماده محکوم کرد. مثلاً يکي ازحقوق دانان با انتقاد از ذيل اين ماده بخاطر عام بودن عبارت «هرکس بطور کلي مالي راتحصيل کند» تلويحاً چنين تفسيري را قبول کرده است (گلدوزيان ،
.(312 :1383
طرفداران اين تفسير، که نوعي تفسير ادبي است ، درواقع اين ماده را به سه قسمت تقسيم مي کنند و به عبارتي ٣جرم را در
اين ماده پرورش مي دهند:
١- قسمت اول ماده را جرمي تحت عنوان در معرض خريد و فروش قرار دادن يا سوءاستفاده کردن از امتيازات توسط اشخاص که به جهت داشتن شرايط ويژه امتيازاتي به آنها تفويض شده است مي دانند.
٢- قسمت دوم را جرمي تحت عنوان تقلب در توزيع کالا توسط اشخاص که مقرر بوده طبق ضوابطي آن کالاها را توزيع نمايند.
٣- بالاخره قسمت سوم ماده را جرمي تحت عنوان عام «تحصيل مال ازطريق نامشروع »، که توسط همه اشخاص اعم از اشخاصي که در صدر ماده آمده اند واشخاصي غير از افراد مذکور قابل ارتکاب است ، مي دانند. وبدين ترتيب جرمي تحت عنوان تحصيل مال نا مشروع يا تحصيل مال از طريق نامشروع را از آن ماده استنباط کرده اندو بر اين باورند که درجايي که عملي مشمول هيچکدام از جرايم عليه اموال نشود مثلاً در جايي که مأمور پست بسته ي پستي را به اشتباه به فردي غير صاحب آن يا به فردي که مجاز به دريافت آن نباشد، تحويل دهد و فرد مذکور علي رغم علم به عدم استحقاق خود آن بسته را دريافت کند و آن را مسترد نکند و يا بعد از دريافت به گونه اي قصد تملک آن را بنمايد و آن را مسترد نکند، چون در اين جا عمل شخص دريافت کننده به خاطر عدم ارتکاب حيله و تقلب کلاه برداري نيست .از طرف ديگر هم عمل مرتکب به خاطر عدم تحقق عنصر ربودن نمي تواند سرقت باشد، همچنين عمل مذکور مشمول عنوان جرم خيانت درامانت نمي شود چون لازمه ي خيانت در امانت سپردن مالي به شخص به عنوان امانت جهت به مصرف معين رساندن ويا مسترد کردن است درحالي که دراين مورد مامورپست بسته پستي را در اختيار ديگري به عنوان مالک آن يا به عنوان شخصي که استحقاق دريافت آن رادارد داده است واين حالت رانمي توان خيانت درامانت دانست که با قصد تملک آن توسط دريافت کننده او را خائن به امانت شناخت ، پس اين مورد مشمول عنوان تحصيل مال نامشروع مي شود ومي توان او را طبق ماده ٢ق .ت .م .م .ا.ا.ک به مجازات ٣ماه تا ٢ سال حبس يا جريمه نقدي معادل دوبرابر مال بدست آمده علاوه بر رد اصل مال محکوم کرد، يا اينکه مال ناشي از کلاه برداري را مشمول اين ماده دانسته اند ( گلدوزيان ،١٣٨٣: ٣١٢). وحتي ازسوي قضات محترم دادگاهها آرائي مبني بر پذيرش اين تفسير ومحکوميت به چنين جرمي را صادر شده است ..
ولي بايد از اين تفسير موسع ازماده و خلاف هدف قانون گذار دست برداشت و اذعان نمود که ذيل ماده ي مورد بحث (ماده ي
٢ق .ت .م .م .ا.ا.ک) ناظر برتحصيل مال نامشروع از طريق توسط کساني است که داراي خصوصياتي نظير خصوصيات افراد مذکور دربخش هاي اول ودوم ماده باشد ومورد اول (سوءاستفاده از امتيازات تفويض شده يادرمعرض خريد وفروش قرار دادن آنها ) ومورد دوم (تقلب درتوزيع کالا) ازباب تمثيل هستند نه اينکه ماده متشکل از سه بخش است که هربخش آن يک جرم
مستقل است پس جرم مذکور در بخش اخيرماده ناظر به همه ي اشخاص نيست چون :
١- تبصره ماده مذکور مقررکرده که درموارد مذکوردر اين ماده درصورت وجود جهات تخفيف وتعليق دادگاه مکلف است به رعايت مقررات تبصره ي يک اين قانون خواهد بود. تبصره ي ماده يک مقرر مي دارد که در کليه ي موارد مذکور در اين ماده در صورت وجود جهات و کيفيات مخففه دادگاه مي تواند با اعمال ضوابط مربوط به تخفيف مجازات ، مرتکب را فقط تا حد اقل مجازات مقرر در ماده (حبس و انفصال ابد ازخدمات دولتي) تقليل دهد ولي نمي تواند به تعليق اجراي مجازات حکم دهد.
با تدقيق در اين دو تبصره ديده مي شود که تخفيف مجازات در اين مورد ممنوع شده است و اين جرم غير قابل تخفيف اعلام شده است . چون پايين آوردن مجازات شخص تا ميزان حداقل تخفيف محسوب نمي شود و اين دراختيار قاضي است که حتي بدون وجود هيچکدام از جهات مخففه مي تواند اين مجازات رابراي مرتکب تعيين کند. از طرف ديگر تبصره ي ماده مورد بحث اين جرم را غير قابل تعليق اعلام کرده است . بنابراين ديده مي شود که قانون گذار نسبت به اين جرم موضع سختي گرفته است و اين جرم را شديد دانسته است که براي آن مجازات غير قابل تخفيف و تعليق معرفي کرده است . با اين حال چنانچه قائل به اين باشيم که اين جرم صرفاً با تحصيل مال نا مشروع توسط هر کس محقق مي شود نياز به اين شدت عمل نبوده است . کما اينکه جرائمي نظير سرقت تعزيري و جعل و استفاده از سندمجعول و ب ياري از جرائم تعزيري و بازدارنده ي ديگر قابل تخفيف هستند و جهت تخفيف اين جرائم براساس ماده ي٢٢ق .م .ا توسط قاضي دادگاه منعي وجود ندارد. بنابراين درمقايسه ي اين جرائم قابل تخفيف با جرم موضوع ماده ي٢ق .ت .م .م . ا. ا.ک. (تحصيل مال از طريق نامشروع ) بديهي است که جرائم مذکور بسيار شديد تر از جرم موضوع ماده ي ٢مي باشد در حالي که آن جرائم قابل تخفيف هستند ولي جرم مذکور قابل تخفيف نيست پس منطقي است که بايستي يک خصوصيتي در آن جرم وجود داشته باشد که آن را غير قابل تخفيف قرار داده است . يعني اين جرم بايد خصوصيتي داشته باشد که منع تخفيف در آن را توجيه کند، چون دليلي وجود ندارد که يک جرم بسيار ساده مثلاً دريافت مالي توسط شخصي از کسي که اشتباهاً آن را به او داده است و عدم استرداد آن قابل تخفيف نباشد ولي سرقت يک ماشين از داخل منزل و به صورت مسلحانه قابل تخفيف باشد.(٣)به نظر مي رسد اين خصوصيت عبارت است از دادن قول تعهد به انجام اعمالي براي دولت بر اساس ضوابط خاص است که با نقض اين تعهد و تحصيل مال از آن طريق توسط مرتکب ، مشمول اين ماده مي شود و به مجازات مقرر محکوم مي گردد که مجازات آن در صورت وجود کيفيات مخففه قابل تخفيف نيست يعني مجازات قابليت تنزل به کمتر از حداقل مجازات را نخواهد داشت .علاوه براين ، مجازات سه بخش ماده يکي است که اين امر وجود خصوصيتي مشترک را در ٣جرم ميرساند.
٢ چنانچه قانون گذار اين بخش از ماده را ناظر به همه اشخاص دانسته باشد و آن را از جانب همه اشخاص قابل تحقق دانسته باشد دليلي وجود نداشته است که اين جرم را در ذيل همين ماده ، که در مقام بيان جرايم سوءاستفاده از امتيازات اعطا

شده به اشخاص و تخلف از مقرراتي که بر اساس آن شخص متعهد به توزيع کالاهايي شده است و تحصيل مال از آن طريق مي باشد بياورد بلکه مي توانست آن را ذيل ماده ي مربوط به کلاه برداري يا در قالب يک ماده ي مستقل بياورد.
٣- موارد فوق با تفسير غايي که معتبرترين تفسير دراستنباط قوانين است سازگاري دارد و هدف قانون گذار را بيان مي کند.
همچنين اين تفسير که نوعي تفسير مضيق از قوانين است و به نفع متهم هم مي باشد و از طرفي درجهت تأمين حقوق شهروندي وآزادي مشروع هست درمقايسه با تفسير ادبي که طرفداران نظر اول ( قابليت تحقق اين جرم توسط هر کسي وبه هر نحو ) به آن قائل هستند اعتبار بيشتري دارد.
٤- درتقويت اين تفسيراز نظريه ي اداره ي حقوقي قوه ي قضائيه که حقوق دانان را در جهت تفسير از قوانين کمک شاياني مي کند مي توان کمک گرفت . اداره ي مذکور ٩ سال بعد از تصويب قانون ت .م .م .ا ا.ک نظريه ي شماره ي ٧.٥٤٣١
١٣٧٣.٨.٣را بدين شرح آورده است «به موجب اصل ١٦٩ق . ا. و ماده ي ٢ق .م .ا. هر فعلي که در قانون مجازات براي آن تعيين شده است جرم محسوب مي شود و در ق .م .ا. براي خريد اموال ناشي از کلاه برداري مجازات تعيين نشده است تا خريدار قابل تعقيب ومجازات باشد ولي ذينفع مي تواند درمورد ابطال معامله انجام شده از طريق محاکم حقوقي اقدام نمايد( زراعت ،١٣٨٣: ٩٤٩).
بنا بر اين اداره ي حقوقي قوه ي قضائيه باعلم به وجود ماده ي ٢ق .ت .م .م .ا ا.ت تحصيل و خريد مال ناشي از کلاه برداري و بطور کلي تحصيل مال به هرطريق را جز در موارد مصرح درقانون جرم ندانسته است . پس به طور تلويحي با تصريح به اينکه در قانون مجازات براي خريد اموال ناشي از کلاه برداري مجازات تعيين نشده است ، پذيرفته است که اين ماده ناظر به امر ديگري غير از تحصيل مال از طريق کلاه برداري يا خريد مال اماني و ساير امور مشابه مي باشد.
٥)ماده ي مشابهي در قانون مربوط به رسيدگي به دارائي وزراء و کارمندان دولت (مصوب ١٣٣٧.٢.١٩) وجود دارد که مقرر مي دارد: « مشمولين اين ماده (وزراء و کارمندان و نهادهاي وابسته به آن و شهرداريها ) مکلفند به کليه ي پرسش هاي مربوط به تغييرات حاصله در صورت دارايي جواب صريح دهند در صورتي که اضافه ي دارايي از طريق غير مشروع تحصيل شده باشد مرتکب به انفصال دائم و محروميت از خدمت دولت و ...محکوم خواهد شد» واضح است که منظور از اضافه ي دارايي که از طريق غير مشروع تحصيل شده باشد ناظر به دارايي است که اشخاص مذکور به مناسبت کار و سمت و شغل خود و با سوء استفاده از مقام خود به دست آورده اند، نه هر دارايي که آن افراد از طريقي که به گونه اي غير مشروع باشد بدست آورده باشند.
٦)در قانون مجازات اسلامي بخش تعزيرات ماده اي با متن مشابهي انشائي آمده است که بعضي حقوق دانان تفسيري شبيه تفسير از ماده ي ٢ق .ت .م .م .ا.ا.ک کرده اند(گلدوزيا ن ، ١٣٨٣: ٣٣٦). اين ماده (٦١٧ق .م ا)مقرر مي دارد:« هر کس به وسيله ي چاقو و يا هر نوع اسلحه ي ديگر تظاهر يا قدرت نمايي کند يا آن را وسيله ي مزاحمت اشخاص يا اخاذي يا تهديد قرار دهد يا با کسي گلاويز شود در صورتي که از مصاديق محارب نباشد به حبس از ٦ماه تا ٢سال وتا ٧٤ ضربه ي شلاق محکوم خواهد شد. » البته در اين زمينه نظر مخالفي وجود دارد که با استناد به ظاهر ماده بر اين باور است که «چون ماده گلاويز شدن را به طور مطلق در ماده ذکر شده است و مسلحانه بودن آن ضرورتي ندارد پس کسي که بدون هيچ سلاحي با شخص ديگري گلاويز شود نيز ظاهرًا مي تواند مشمول اين ماده قرار گيرد» (صادقي،١٣٨٣: ٢٣٥).
بنا برموارد فوق مي توان نتيجه گرفت که ماده مذکور همانند موادي از قبيل ماده ي ٢ قانون مجازات عاملين متخلف در امر حمل و نقل کالا مصوب ١٣٧٦.١.٢٣ مجلس شوراي اسلامي و تائيد ١٣٦٧.٢.١٩ شوراي نگهبان که بر اساس آن هر کس اموال و کالاهاي مذکور در ماده ي١ (کالاها يي که مقصدشان شرکت ها و ...مي باشد و رانندگان حمل و نقل کالا عمدًا آن را به مقصد نرسانند) را با علم و اطلاع تحصيل يا مخفي يا قبول نموده و يا مورد معامله يا مورد استفاده ديگري قرار دهد و... به حبس شش ماه تا سه سال جبران خسارت وارد به صاحب کالا محکوم خواهد شد و ماده ي ٥ قانون مربوط به رسيدگي به دارايي وزراء و کارمندان دولت اعم از کشوري و لشکري، شهر داري ها، موسسات وابسته به آنها مصوب ١٣٣٧.١٢.١٩ که مقرر مي دارد مشمولين ماده اول مکلفند کليه پرسشهاي مربوط به تغييرات حاصله در صورت دارايي جواب صريح بدهند و در صورتي که دارايي از طريق غير مشروع تحصيل شده باشد. مرتکب با انفصال دائم و محروميت از خدمت دولت و موسسات مذکور در ماده اول (دولت و شهر داريها ، موسسات و وابسته به آنها ) و ضبط آن مال محکوم خواهد شد و هر گاه عمل با ساير مواد قانوني منطبق باشد مرتکب علاوه بر مجازات فوق به مجازات مندرج در آن قانون نيز محکوم خواهد گرديد فقط اشخاصي که از مقام و امتياز خود و از اعتمادي که نسبت به او شده است سوء استفاده کنند و مرتکب تخلف شوند و در نتيجه ي آن مال غير مشروع را تحصيل کنند مشمول اين حکم قرار مي گيرند نه اينکه ماده مذکور ناظر به همه اشخاص که به هر طريقي مال غير مشروعي را تحصيل کنند باشد. به صورت کاملاً خلاصه بايد گفت که مورد بخش اول ( مورد استفاده يا در معرض خريد وفروش قرار دادن امتيازات ) و بخش دوم (تقلب در توزيع کالا از باب تمثيلي هستند و مورد اخير در واقع بايد واجد خصوصيتي باشد که در موارد تمثيلي وجود دارد و نمي توان آن را به طور کاملاً وسيع ، به گونه اي که صفتي به غير از آن چه در موارد تمثيلي وجود دارد به آن داد ،تفسيرکرد.
بنا بر توضيحات پيش گفته به نظر نگارنده طبق قوانين جرمي تحت عنوان تحصيل مال نا مشروع جز در مواردي که قانون گذار به صورت موردي در خصوص اشخاصي خاص ، مانند مواد مذکور در سطور قبل پيش بيني کرده است وجود ندارد. و ماده ي ٢ق .ت .م .ا.ا.ک ناظر به اشخاصي است که طبق ضوابطي مقرر شده است کالاهايي را توزيع نمايند يا اشخاصي که جهت داشتن شرايط مخصوص امتيازاتي به آنها تفويض گرديده است ياقرار باشد اعمال ديگري از اين قبيل انجام دهد،و در انجام وظيفه خودمرتکب تخلفي شده باشند و از طريق اين تخلف مالي را تحصيل کرده باشند.
درخصوص عنوان مجرمانه اين عمل اکثر حقوقدانان عنوان «تحصيل مال نا مشروع » بر آن اطلاق کرده اند ولي با توجه به اينکه خود ماده از عبارت فاقد مشروعيت قانوني استفاده کرده است و عبارت فاقد مشروعيت از نظر معنايي از واژه ي نامشروع محدودتر و قابل فهم تر است و همچنين از طرف ديگر برخي حقوقدانان عرب برخي از جرائم عليه اموال از قبيل اختلاس
،ارتشاء،کلاهبرداري را تحت عنوان تحصيل مال از طريق نامشروع بررسي کرده اند و اين عنوان را بر جرم خاصي اطلاق نکرده اند (عليوي،٢٠١: ١٣٨٠) ما عنوان تحصيل مال از طريق نا مشروع را بر گزيديم و تحت همين عنوان در گفتار آتي ارکان و شرايط تحقق اين جرم رابررسي مي کنيم .
گفتار دوم : جرم تحصيل مال ازطريق فاقد مشروعيت قانوني
براي تبيين جرم مذکور لازم است ابتدا مبناي جرم رابدانيم تابتوانيم براساس همان مبنا به هدف قانون گذار بيشتر پي ببريم .
مبحث اول : مبناي جرم
قانون گذار جهت جرم انگاري وشناختن عملي به عنوان جرم ، معيارها و ملاک هايي را مد نظر قرار مي دهد. جرم شناسان بويژه درسال هاي اخير سه اصل کلي رابرحوزه ي جرم انگاري حاکم مي دانند غيراخلاقي بودن يعني اينکه عملي قانون گذار مي تواند جرم بشناسد که اخلاقاً مذموم ونکوهيده باشد. ٢- ضداجتماعي بودن عمل يعني عمل مرتکب بايد ازنظراجتماعي زيان آورمي باشد. ٣- رفتار بايد بطور بالقوه يا بالفعل نسبت به ديگران زيان آورباشد ياحداقل بايد حقوق اساسي ديگران رانقض کند. (عبدالفتاح ،١٣٨٠: ١٥٥ ) البته معيارهايجرم انگاري درهرجامعه به نظام ومدل حکومتي آن جامعه بستگي دارد که بر حسب آن ملاکها و معيارها ممکن است ديني، اجتماعي، سياسي، و... باشند وگاهي درجرم انگاري يک عمل چند ملاک مد نظر مقنن قرار مي گيرند و در برخي موارد درجعل يک جرم ممکن است همه ي ملاکهاي مذکور رامبناي جرم انگاري قرار دهند مثل جرم خيانت درامانت ( حبيب زاده ، ١٣٧٧: ٥ ). درخصوص جرم تحصيل مال ازطريق غير قانوني به نظر مي رسد مهترين مبنايي که قانون گذار درجرم انگاري آن آن مدنظر قرار داده است نظر اجتماع ودولت است ودر واقع مقنن خواسته است افرادي که از طرف يک مقام دولتي اختيار ي را بدست آورند از آن سوءاستفاده نکنند و اعتماد دولت ونهادهايي که به آن ها اين اختيارات و امتيازات را داده است حفظ کند ودرامور اجرائي کشور خدشه اي وارد نشود. پس مي توان مبناي اين جرم را نظم اجتماعي وجلوگيري از ضرر به اجتماع وشهروندان دانست چون اين جرم ماهيت عمومي دارد وبه حقوق عموم افرادمرتبط است . البته کساني که معتقدند اين بخش ازماده ناظراست به هرنوع تحصيل مال به صورت نامشروع ازجانب هرشخصي که باشد مبناي اين جرم رابيشتر ديني وشرعي مي دانند و به آيه ي قرآني اکل مال به باطل استناد مي کنند (٤)که درآن قرآن ، خوردن مال بصورت باطل ونامشروع را نهي کرده است . ولي بايد اذعان کردکه اين ماده ناظر به هرکس و با هر طريق تحصيل مال نامشروع نيست ونمي تواند مبناي کاملاً ديني داشته باشد. قانون گذار درراستاي احکام ثانويه عملي را غيراز آنچه که درشرع منع شده است جرم دانسته است .
مبحث دوم : تعريف جرم تحصيل مال ازطريق فاقد مشروعيت قانوني
باتوجه به اينکه تعريف بايد جامع ومانع باشد واصولاً بايد شامل تمام ارکان جرم باشد مناسب ترين تعريف رابراي اين جرم
تعريف زير مي دانيم :
« تحصيل مال ياوجه به سبب تخلف ازضوابط مقرر براي مرتکب ازسوي نهاد دولتي جهت توزيع کالا يا به سبب سوءاستفاده از امتيازات تفويض شده به او »
مبحث سوم : ارکان جرم
باتوجه به اينکه هرجرمي بايدعناصر و ارکاني داشته باشد که باعدم تحقق يکي ازارکان آن جرم منتفي مي شود. جرم مذکور هم ازاين قاعده ي عام مستثني نيست . به همين مناسبت ما دراينجا به ارکان جرم تحصيل مال ازطريق فاقدمشروعيت قانوني مي پردازيم .
الف ) رکن مادي
ما به تبعيت ازساير حقوق دانان رکن مادي رابه ٣ جزء رفتارمادي، شرايط واوضاع و حوال ونتيجه تقسيم مي کنيم وهريک
راجداگانه بررسي مي کنيم :
١) رفتارمادي
رفتار مادي اين جرم عمل تحصيل است .معني تحصيل ازلحاظ لغوي (بافتح ت و کسر ص ) به معني حاصل کـردن ، فراهم آوردن ، بـدست آوردن ، درس خــواندن ، دانش آمــوختن ( عميد، ٦٥٠.١:١٣٦٥ ) وياکسب کردن ، گردکردن ، اندوختن ، ماليات گرفتن ، کسب ، جمع آوري، دانشجويي، تحصيلات ( معين ، ١٠٣٨:١٣٢٤ ) اين فعل هماننداغلب جرائم بصورت مثبت واقع مي شودوترک فعل نمي تواند رفتارمادي اين جرم باشد. مراد قانون گذار از اين واژه معني اصطلاحي آن است که دور از معني لغوي آن نيست و هر نوع بدست آوردن وکسب کردن مال را شامل مي شود.
٢) شرايط و اوضاع و احوال
موضوع اين جرم مال يا وجه مي باشد. مال داراي مفهومي نسبي است و حسب زمان و مکان مفهوم آن متغير خواهد بود، چه بسا چيزي در يک زمان يا مکان معين ويا بر اساس يک فرهنگ خاص مال به حساب آيد ولي در زمان يا مکان ويا فرهنگ ديگري براي آن ، مفهوم مال قائل نباشند. به طور کلي هر چيزي که انسان جهت رفع نيازها و احتياجات خويش مورد استفاده قرار داده و در حيات اجتماعي خود براي آن ارزش و بهائي قائل شده صفت مال را پيدا کرده و موضوع حقوق مالي قرارمي گيرد. بنابر اين بهترين معيار براي تشخيص مال قابل معامله و مبادله بودن شيء است و ظاهر کلام فقها و حقوق دانان اسلامي بر همين معنا دلالت دارد (منصور آبادي، ١٣٨٥: ١٠٥ ).

در حقوق جزا مال داراي معني محدودتري است مثلاً حقوق معنوي مانند حق تأليف مالي نمي تواند موضوع جرائم عليه اموال قرار گيرد بلکه بايد جنبه ي ماديو عيني داشته باشد( کاتوزيان ،١٣٨٠: ٢٧٨ ). بنابراين اموال و حقوق غير مادي مانند حق اختراع و حق تأليف چنانچه واجد جنبه ي مادي شوند، مثلاًبه صورت کتاب و لوح فشرده ي رايانه ، در آينده مال مادي محسوب مي شوند(حبيب زاده ، ١٣٨١: ١٣ ). پس چنين مالي مي شود مو ضوع جرم تحصيل مال ازطريق فاقد مشروعيت قانوني قرارگيرد. با توجه به اين که مال در ماده ي مذکور به صورت مطلق بکار رفته است پس مال اعم از مال منقول و غير منقول مي باشد همچين ممکن است وسيله ي تحصيل مال مانند چک ، برات و مفاصا حساب ، که براساس توضيحاتي که در سطور قبلي ذکر شد به نوعي داراي ارزش اقتصادي مي باشد، موضوع چنين جرمي قرار بگيرد ولي خدمات ويا مزيت مالي نمي توانند موضوع چنين جرمي قرار بگيرند. منظور از وجه هر وجه نقدي ويا پول اعم از وجه رايج ايران يا ارز خارجي مي باشد.
در خصوص شيوه ي تحصيل مال يا وجه بايد گفت طريق تحصيل بايد فاقد مشروعيت قانوني باشد. مشروعيت قانوني عبارتي وسيع است و چنانچه بخواهيم آن را هر نوع تحصيل مالي بر خلاف قوانين به طور کلي بدانيم ، همان گونه که برخي از حقوق دانان تحصيل مال و وجوه حاصله از همه ي جرائم را جرم دانسته اند، (گلدوزيان ، ١٣٨٣: ٣١٢) يک تفسير بسيار موسعي خواهد بود که باعث توسعه ي بي حد و مرز اعمال مجرمانه مي شود و به امور حقوقي هم تسري پيدا کند، مثلاً نگه داري مال خريداري شده پس از فسخ عقد و لزوم برگرداندن آن به فروشنده مي تواند مشمول اين ماده قرار گيرد. ولي همان طور که در گفتار اول ذکر شد منظور از طريق فاقد مشروعيت قانوني، به دست آوردن مال با تخلف از ضوابط تعيين شده براي مرتکب جهت توزيع کالا ها است . با تدقيق در ماده ي مذکور استنباط مي شود که طرفي که به شخص مرتکب اين جرم ضوابطي را براي توزيع کالاها تعيين مي کند نوعي وابستگي به دولت دارد. يعني طرف شخص مذکور دولت است که به او يک سري اختياراتي مي دهد و او از آن سوء استفاده کند و يا مرتکب تقلب شود و يا به نوعي در تحصيل مال بر خلاف آن ضوابط عمل نمايد. پس چيزي که مد نظر ذيل ماده ي مذکور است ارتکاب تقلب يا تحصيل مال توسط شخصي که به او اختياراتي از سوي دولت داده شده است . و اين جرم از سوي يک شخص ديگر قابل تحقق نيست و مبناي جرم انگاري اين عمل ، همان طور که در سطور قبلي بيان شد ،جلوگيري از سوء استفاده از اختيارات اعطايي است .در واقع اشخاص داراي چنين اختياراتي به نمايند گي از سوي دولت عمل مي کنند و بايستي عمل خود رابه جد انجام دهند، بنابراين مرتکب اين جرم بايد شخصي باشد که اختياراتي از سوي دولت به او داده شده است . با توجه به اينکه در صدر اين ماده مقرر شده است که «... به نحوي از انحاء امتيازاتي را که به اشخاص خاص به جهت داشتن شرايط مخصوص تفويض مي گردد...»و با عنايت به اينکه اين تفويض جز توسط يک نهادکه به دولت وابسته باشد و صلاحيت اين تفويض را دارد انجام نمي شود پس بايد گفت در بخش دوم ماده که مي گويند « ...در توزيع کالاهايي که مقرر بوده طبق ضوابطي توزيع نمايد... » طرف اين شخص و نهاد تعيين کننده ضوابط هم دولت يا يکي از نهاد صالح وابسته به دولت باشد بنا بر اين از شرايط و اوضاع واحوال ديگر رکن مادي اين جرم تفويض اختيار از سوي دولت به شخص جهت انجام اموري است .
در اين جا ممکن است اين سؤال اساسي مطرح شود که با توجه به اينکه شخص در واقع تحت نظر دولت يا يکي از سازمان هاي دولتي عمل مي کند و با تخلف از مقررات دولتي مالي را به دست مي آورد در اين صورت چه تفاوتي با اختلاس خواهد داشت و با وجود ماده ي ٥ق .ت .م .ا ا.ک چه نيازي به بيش بيني اين عمل در ماده اي جداگا نه بوده است ؟ در باسخ بايد گفت که اولاً همان طور که در سطور آتي خواهد آمد قانون گذار در خصوص تحصيل مال از طريق نا مشروع در ماده ي يک قانون مربوط به رسيدگي به دارائي وزراء وکارمندان دولتي اعم از کشوري، لشکري، شهرداريها، مؤسسات وابسته به آنها مصوب
١٣٣٧.١٢.١٩و ماده ي ٢ قانون مجازات عاملين متخلف در امر حمل ونقل کالا مصوب ١.٢٣. ١٣٦٧ مجلس شوراي اسلامي به صراحت قسم خاصي از مأمورين و مستخدمين را مخاطب خود قرار داده است در حالي که اين دو ماده مي توانستند يکي از مصاديق جرم اختلاس باشند و باز همان سؤال ، قابليت طرح بيدا مي کرد بنابر اين ، استنباط عدم نياز به چنين ماده اي به قرينه