مقاله در مورد دفاع مشروع

بخشی از مقاله

دفاع مشروع

كليات
بهنگاميكه ميكربي وارد بدن ميشود ياخته هاي سفيد با مهمانان ناخوانده اي كه وارد بدن شده اند به مبارزه ميپردازند و بدن در مقابل مرض دفاع مينمايد . بنابراين ميتوان گفت كه اصولا دفاع امري مشروع است ولي براحتي در مييابيم كه اين مشروعيت مطلق و غير محدود نميتواند باشد انساني

كه در جامعه بزندگي ادامه ميدهد ناگزير است محدوديت هائي را بپذيرد كه از جمله اين محدوديت-ها محدوديت دفاع از خويش است چه توسل به دفاع مشروط خواهد بود باينكه در مقام دفع خطر از خود و يا حفظ حقوق و منافع خود خطري را متوجه ديگري ننموده و به حقوق و منافع ديگران زيان و

آسيبي نرسانيم در غير اينصورت ترديدي نيست كه انسان خود مرتكب عملي شده كه جرم بوده و قابل تعقيب خواهد بود . شايد چنين به نظر رسد كه در قوانين ما كه قانونگذار موارد دفاع مشروع را احصاء نموده است به خاطر آن بوده كه ما جز در موارد مشخص شده حق دفاع از خويش را نداشته باشيم حال آنكه بشرحيكه گذشت بداهت مشروعيت دفاع بحدي است كه فقط قانون گذار در

موراديكه ممكن بوده مشروعيت دفاع مورد تأمل قرار گيرد ، با وضع قانون در جلب رفع شبهه و ترديد گام برداشته است به عبارت ديگر مشورعيت مورد نظر قانونگذار مشروعيت نفس دفاع كه امري ذاتي و طبيعي است نبوده بلكه در مقام اعلام مشروعيت اعمالي است كه اگر در غير از موارد دفاع اعمال گردد مجرمانه محسوب خواهد شد در همين جاست كه مشاهده ميشود عده اي بعنوان

((دفاع مشورع)) انتقاد نموده و آن را جامع و مانع ندانسته و عناوين ديگري از قبيل ((دفاع مجرمانه

مشروع )) يا ((جرائم مشروع))و يا ((جرائم مجاز)) بكار برده اند .

فلسفه مشروعيت دفاع
فلسفه مشروعيت دفاع يا دفاع مشروع در طول تاريخ بطرق مختلف توجيه شده است عده اي معتقدندكه چون حيات حق طبيعي است هرگاه اين حق به خطر افتاد دفاع هم در مقابل آن طبيعي خواهد بود لذا دفاع از حقوق طبيعي افراد است اين نظر از اين حيث قابل دفاع نخواهد بود كه مي بينيم در مقررات فعلي دفاع در مقابل حقوق غير طبيعي نيز اغلب جايز شمرده شده در حاليكه اگر پيرو نظر طبيعي بودن دفاع باشيم ميبايست آنرا فقط درمقابل حقوق طبيعي جايز بدانيم .
عده اي حق دفاع و مشروعيت آنرا از نظر قرار داد اجتماعي و نقض آن مورد مطالعه قرارميدهند و بالاخره عده اي باستناد لزوم جبران بدي با بدي مشروعيت دفاع را توجيه مينمايند هگل فيلسوف آلماني معتقد است كه ((حمله نفي حق است و دفاع نفي اين نفي و بنابراين اثبات حق )) طرفداران اين نظر معتقدند كه عادلانه ترين سزاي بدي جبران آن از طريق دفاع است و بدين ترتيب نظم جامعه برقرار خواهد شد نظريه ديگري كه در اين مورد وجود دارد نظريه تعارض دو حق است بدين توجيه كه حقوق شخص كه مورد تعرض قرارگرفته ميبايست نسبت به حقوق شخص متعرض بيشتر مورد توجه و حمايت قرار گيرد .
عده اي نيز با استدلال ((رعايت حق و نفع جامعه )) به توجيه مشروعيت دفاع پرداخته اند اينان معتقدند كه دفاع نه تنها منافع شخص مورد تعرض را مينمايد بلكه اين عمل به نفع جامعه نيز نخواهد بود چه در موارديكه جامعه قادر نيست دامنه اجراي عدالت خود را در همه جا و در همه حال گسترش دهد افراد خود جبران اين نقيضه را خواهند نمود در اينجا است كه مسئ

له اين كه دفاع نه تنها حق بلكه وظيفه افراد نيز ميباشد پيش آمده است .
عده اي ديگر با قبول اين مطلب كه در دفاع مشورع در واقع يكنوع اجبار معنوي پيش مي آيد بحث (( اختلال در اراده و اجبار معنوي )) را در جهت اثبات فلسفه مشروعيت دفاع بميان ميكشند قبول اين فرض موجب ميشود كه اشخاصي كه داراي تسلط كامل براراده خويش هستند و يا كسانيكه براي حفظ اموال خود اقدام بدفاع مينمايند عملشان را از دايره مشروعيت خارج نمائيم همينطور كسانيكه در مقام دفاع از شخص ثالثي مرتكب جرم ميشوند عملشان را مشروع نداسته و بالاخره دفاع در مقابل تعرضات قانوني و عادلانه مأمورين را نيز جايز ندانيم .

با بررسي نظرات فوق كه هر يك داراي نقاط ضعف و نكات قابل توجهي هستند به اين نتيجه ميتوان رسيد كه بهترين توجيه از فلسفه دفاع مشروع آن خواهد بود كه مشروعيت دفاع را برمبناي انحصاري يكي از نظرات قرار نداده بلكه در توجيه اين فلسفه از تمام نظرات و ملاحظات استفاده نمائيم چه در دفاع مشروع هم حفظ حقوق فردي هم حفظ نظم و امينت اجتماعي هم تزلزل اراد

ه به لحاظ اجبار معنوي و هم لزوم تعقيب و مجازات مجرم مورد نظر قرار گرفته است .
ثمره ايكه عملا از اين بحث عايد ميشود اينستكه اگر مبناي مشروعيت دفاع را به لحاظ مختار و آزاد و عامد و قاصد بودن مدافع ندانيم و در نتيجه عمل او را فاقد عنصر معنوي عملي كه طبيعتاً جرم بوده و انجام داده بدانيم به عمل او جرم اطلاق نشده و در نتيجه مجازات نشدن فاعل به علت

جرم نبودن عمل او خواهد بود نه ملاحظات ديگر و حال آنكه چنانچه با در نظر گرفتن كليه جهات قبل و با قبول جرم بودن عمل ارتكابي آن را از مجازات معاف داريم با واقعيت امر بيشتر و بهتر تطبيق خواهد نمود .

مقررات قانوني موجود درباره دفاع مشروع
بدواًبذكر ماده 41 قانون مجازات عمومي سابق پرداخته تفاوتهاي موجود در آن را با مقررات اصلاحي جديد بررسي مينمائيم :
ماده 41 قانون مجازات عمومي سابق چنين بوده (( هر كسي كه بر حسب ضرورت براي دفاع و حفظ نفس يا ناموس خود مرتكب جرمي شود مجازات نخواهد شد و همچنين است كسي كه بواسطه اجبار و برخلاف ميل خود مجبور به ارتكاب جرم گرديده و احتراز از آنهم ممكن نبوده است مگر در مورد قتل كه مجازات مرتكب تا سه درجه تخفيف داده خواهد شد .))
ماده 43 جديدالتصويب قانون مجازات عمومي چنين مقرر ميدارد : هر كس درمقام دفاع از نفس و يا عرض و يا ناموس و يا مال خود يا ديگري و يا آزادي تن خود يا ديگري در برابر هرگونه تجاوز فعلي يا خطر قريب الوقوع عملي انجام دهد كه جرم باشد در صورت اجتماع شرايط زير قابل تعقيب و مجازات نخواهد بود :
1- دفاع با تجاوز و خطر متناسب باشد .
2- توسل به قواي دولتي بدون فوت وقت عملا ممكن نباشد و يا مداخله مزبور در رفع تجاوز و خطر مؤثر واقع نشود .
3- تجاوز و خطر ناشي از تحريك خود شخص نباشد .

تبصره – وقتي دفاع از نفس ويا ناموس و يا عرض و يا مال و يا آزادي تن ديگري جائز است كه او ناتوان از دفاع بوده و تقاضاي كمك كند و يا در وضعي باشد كه امكان استمداد نداشته باشد .
ماده 44 قانون مجازات عمومي :((مقاومت با قواي تأميني و انتظامي در مواقعي كه مشغول انجام وظيفه خود باشند دفاع محسوب نميشود ولي هرگاه قواي مزبور از حدود وظيفه خود خارج شوند و حسب ادله و قرائن موجود خوف آن باشد كه عمليات آنان موجب قتل يا جرح يا تعرض به عرض يا

ناموس گردد در اين صورت دفاع جايز است .))
مقررات اين دو ماده بجاي ماده 41 سابق وضع گرديده است ظاهراً جامع جميع مقررات قانوني مربوط به دفاع مشروع بوده و تمامي آنچه را كه در ماده 41 سابق و در موارد ديگر مربوط به دفاع مشروع در قانون مجازات عمومي آورده شده بيان نموده است هر چند ماده 59 قانون مجازات عمومي و ديگر مقرراتي كه در قانون آئين دادرسي كيفري و ديگر قوانين موجود كه مغاير با اين قانون باشد ملغي است و هر چند مقررات موجود در مواد 43 و 44 قانون مجازات عمومي جديد متضمن كليه مقررات مندرج در مواد موضوعاً منتفي باشند لكن به لحاظ عدم تغاير با اين دو ماده ميتوان آنها را بقوت خود باقي دانست و بهمين لحاظ بد نيست كه مروري در اين مواد بنمائيم .
ماده 184- ((قتل و جرح و ضرب هرگاه در مقام دفاع از نفس يا عرض يا مال خود مرتكب يا شخص ديگري واقع شود با رعايت مواد ذيل مرتكب مجازات نميشود مشروط بر اينكه دفاع متناسب با خطري باشد كه مرتكب را تهديد ميكرده است . ))
ماده 185 –((در مورد هر فعلي كه مطابق اين قانون جرم بر نفس يا عرض محسوب ميشود ولو اينكه از مأمورين دولتي صادر گردد استعمال هر گونه مقاومت و قوه براي دفاع از نفس يا عرض جايز خواهد بود و براي دفاع از مال جايز است استعمال قوه لازمه براي رد هر فعلي كه بموجب مواد 222 و 223 و 224 جرم محسوب شده است .))
ماده 186- (( درمواقعي كه توسل به قواي دولتي براي دفاع ممكن باشد بدون اينكه وقت فوت شود و ضرري وارد آيد موقعي براي عنوان دفاع نخواهد بود.))
ماده 187- مقاومت با قواي نظميه و امنيه در موقعي كه مشغول انجام وظيفه خود باشند دفاع محسوب نميوشد ولي هرگاه قواي مزبوره از حدود وظيفه خود خارج شوند بر حسب ادله و قرائن موجوده خوف آن باشد كه عمليات آنها موجب قتل يا جرح يا تعرض به عرض گردد در اينصورت دفاع در مقابل آنها جايز است .
ماده 188 – ((در مقابل دفاع از نفس و عرض در موارد ذيل قاتل عمد از مجازات معاف خواهد بود :
1-براي دفاع از قتل يا جرح شديد و ضرب و آزار شديد در صورتيكه خوف از اين امور مستند به قرائن معقوله باشد.
2-براي دفاع از كسي كه درصدد هتك عرض و ناموس ديگري به اكراه و عنف بر آيد .

3-براي دفاع از كسي كه درصدد سرقت و ربودن انساني بر آيد .
ماده 189 – قتل عمد در مقام دفاع ازمال در موارد ذيل مجازات نخواهد داشت :
اول – در موارد مواد 222 و 223 و 224
دوم – درمورد ورود در منزل مسكون يا متعلقات محصوره آن در شب بوسيله بالا رفتن از ديوار يا 
سوم – هر فعلي كه بر حسب فرائن معقوله موجب خوف قتل يا جرح شديد و يا ضرب و آزار شديد باشد .
بخوبي ملاحظه ميشود كه ماده 44 جديد جديد قانون مجازات عمومي با مختصر اصلاحي در عبارت كه تفييري درمفاد و مفهوم آن ماده نميدهد عيناً همان حكمي را ارائه ميدهد كه قبلا ماده 187 قانون مجازات عمومي ارائه ميداد .
بزرگترين گامي كه در وضع مقررات جديد برداشته شده مشروع اعلام نمودن دفاع در مقابل تعرض به (( آزادي تن خود يا ديگي )) است دفاع بهنگام تعرض نسبت به آزادي انسان كه اهميتش به مراتب از مال بيشتر و بالاتر است تا قبل از تصويب اين قانون مشروع شناخته نشده بود .
ضمناً در عمل هميشه اين بحث بين دادسراها و محاكم وجود داشت كه مدافع ولو آنكه از طرف دادگاه عملش دفاع مشروع بحساب آيد از مجازات معاف نيست لذا اغلب دادسراها از گرفتن تأمين و صدور كيفر خواست كه بعضاً عوارض خاصي از قبيل معلق شدن كارمند بهمراه داشت خودداري نميكردند و حال آنكه با ذكر جمله قابل تعقيب و مجازات نخواهد بود )) در ماده 43 قانون مجازات عمومي براحتي استنباط ميشود كه دادسرا با احراز شرايط لازم ميتواند با استدلال مشورعيت دفاع عدم قابليت تعقيب مرتكب را اعلام نمايد .
در مورد دفاع از عرض و حيثيت خانوادگي و حرمت ناموس قسمت اول ماده 179 ق. م . اجازه ديگري باين شرح آمده است : ((هرگاه شوهري زن خود را به مرد اجنبي در يك فراش يا در حاليكه به منزله وجود يك هراش است مشاهده كند و مرتكب قتل يا جرح يا ضرب يكي از آنها يا هر دو شود معاف از مجازات است .
ماده واحده مصوب نهم تيرماه 1333 قانون تشديد مجازات سارقين مسلح كه وارد منزل يا مسكن اشخاص ميشوند: (( هرگاه يك يا چند نفر براي سرقت وارد منزل يا مسكن اشخاص شوند اگر چه يكنفر آنها حامل اسلحه باشد و يا در موقع سرعت درمقام هتك ناموس برآيند در صورتيكه ساكنين محلهاي مزبور در مقام مداخله از مال يا جان يا ناموس و يا جلوگيري از بردن مال درمحل سرعت مرتكب قتل يا جرح يا ضرب سارقين بشوند از مجازات معاف خواهند بود .

پس از ذكر اين كليات اينك به بحث دراركان دفاع مشروع ، اصطلاحات موجود در قانون و بالاخره بعض مسائل موجود در دفاع مشروع تا آنجا كه فرصت اجازه دهد خواهيم پرداخت .
از آنچه تا بحال بيان شده با عنايت بمقررات موجود بخوبي ملاحظه ميشود كه در دفاع مشروع بايد به سه مسئله توجه شود :
اول – اينكه بايستي عمل مجرمانه اي از ناحيه يك انسان به عنوان تعرض واقع شود .
دوم – بايستي عكس العملي از ناحيه مدافع براي دفع تعرض صورت پذيرد كه اين عكس العمل خود عمل مجرمانه اي باشد .
سوم – بحث درباره شاريطي است كه عمل و عكس العمل بايد داشته باشند تا مقررات دفاع مشروع بر آنها جاري گردد.

تعرض
بديهي است كه ارتكاب اعمالي از قبيل ضرب و جرح و قتل را نميتوان در مقام دفاع از هر تعرض و تجاوزي مشروع و مجاز دانست بايد تعرض خود صفت مجرمانه داشته و عمل خلاف قانوني باشد با توجه به مقررات موجود در قوانين ايران تعرض درموارد زير موجد حق دفاع مشروع ميگردد :

1- تعرض عليه شخص :ممكن است تصور شود كه منظور از تعرض عليه شخص تعرضاتي است كه حيات انساني را به خطر اندازد و حال آنكه هر تعرضي كه متضمن خطري براي سلامت يا تماميت جسماني انسان باشد موجد حق دفاع خواهد بود اين امر بخوبي از مواردي كه درباب دفاع مشروع آمده استنباط ميشود تعرض عليه شخص ممكن است ناشي از فعل يا ترك فعلي باشد كه در هر دو صورت دفاع از آن مشروع خواهد بود .
بر قاعده كلي مشروعيت دفاع از نفس ماده 44 قانون مجازات عمومي محدوديتي قائل شده است و اين محدوديت عبارتست از اينكه اولا در مقابل تعرضات از ناحيه قواي تأميني و انتظامي دفاع وقتي مشروع خواهد بود كه اين تعرضات خارج از حدود وظيفه آنان باشد ثانياً خوف آن باشد كه عمليات آنان موجب قتل يا جرح يا تعرض به عرض و ناموس گردد ملاحظه ميشود كه در مقابل ايراد ضرب ساده از ناحيه مأمورين مذكور ولو آنكه از حدود وظايف خود خارج شوند قانونگذار سكوت نموده و اين سكوت در مقام بيان ميرساند كه در چنين صورتي دفاع جايز نيست و ترديدي نيست كه قانونگذار در عدم شمول دفاع مشروع به ايراد ضرب بنا به ملاحظات و با توجه به كيفيت عمل اين مأمورين توجه داشته و با اين لحاظ از ذكر اين ايراد ضرب در اين قسمت خودداري نموده است .
2- تعرض عليه عرض و ناموس : در قانون مجازات عمومي و در ديگر قوانين تعريف روشن و دقيقي از عرض و ناموس بدست داده نشده و با بررسي مقررات موجود ملاحظه ميشود كه قانونگذار ظاهراً عرض و ناموس را مترادف يكديگر دانسته است.
قانونگذار با ذكر عبارت (( هر فعلي كه مطابع اين قانون جرم برعرض محسوب ميشود )) درماده 185 بدون آنكه جرائم مورد نظر را احصاء نمايد كليه جرائم عرضي و ناموسي را مشمول مقررات مورد بحث دانسته و هر مقاومتي را حتي اگر مستلزم قتل و يا ايراد جرح و ضرب باشد در مقابل اينگونه تعرضات و در مقام دفاع جايز اعلام نموده است .

شايد تصور شود كه با ذكر عبارت ((مطابق اين قانون )) در ماده 185 تعرضات منحصر بتعرضات پيش بيني شده در قانون مجازات عمومي است لكن چنين تغييري بر خلاف روح قانون بوده و ميبايست آنرا با تسري به قوانين جزائي كشور تفسير و تعبير نمود و في المثل جرائم مندرج در قانون تشديد مجازات سارقين مسلح و قانون تشديد مجازات رانندگان متخلف مصوب 1335 و قانون مجازات حم

ل چاقو و انواع اسلحه سرد را كه هر يك بنحوي جرائم بر ضد عرض و ناموس را ميشمارند خارج از مصاديق اين مواد ندانسته ودفاع در آنها را نيز مشروع دانست.
مطلب ديگري كه در اينجا ميبايست يادآوري شود اينستكه به هر حال دفاع بايستي براي جلوگيري از وقوع تجاوزات بعرض وناموس اعلام گردد والا در صورت وقوع ديگر دفاع مفهومي نداشته و مسأله انتقام خصوصي مطرح است كه به هيچ وجه نه ميتواند مشروع و نه جايز باشد تنها ماده 179 قانون مجازات عمومي كه نفي خاص است شايد بتواند استثنائي بر اين اصل به حساب آيد كه آنرا هم با توجيه مسأله باينصورت كه در يك فراش نبودن مرد اجنبي امري است كه هر لحظه امكان وقوع بزهي جديد نيز در آن ميرود و دفاع در آن منزله جلوگيري از وقوع جرم جديد است . با اين ترتيب ميتوان قبول كرد كه در جرائم مستمر دفاع به منزله كيفر و مجازات عملي كه انجام شده نيست بلكه از جهت جلوگيري از ادامه و ارتكاب جرم جديد است .
مسأله ديگري كه ذكرش در اينجا ضروري به نظر ميرسد اينست كه از ظاهر ماده 185 قانون مجازات عمومي شايد بتوان چنين استنباط كرد كه احتمال ارتكاب هر عمل كه به موجب مقررات موجود جرم بر عرض محسوب شده به هر كس حتي شخص ثالث غير ذينفع حق دهد كه در مقام دفاع برآيد . هر چند اين نتيجه گيري در مورد شخص ذينفع كاملا صادق است اما در مورد تعرض به عرض و ناموس ديگران صادق نيست چه بعضاً ممكن است تعرض به عرض و ناموس ديگران توأم با رضايت خاطر بدون عنف باشد اين شبهه را تبصره ماده 43 قانون مجازات عمومي اخيرالتصويب با ذكر عبارت ((تقاضاي كمك كند و يا در وضعي باشد كه امكان استمداد نداشته باشد )) برطرف نموده است.
مطلب ديگري كه بايد از آن ياد نمود لزوم فعليت تعرض و مادي بودن عمل تعرض است كه در نتيجه در اين قسمت تر ك فعل را نميتوان از مصاديق تعرض دانست و بالاخره اعمالي از قبيل تهديد و تطميع و يا تحريك جنسي بوسيله نشان دادن عكس و غيره را نميتوان تعرض محسوب و در مقام دفاع از آن بر آمد .
ترديدي نيست كه در مورد رضايت اشاره شده در جرائم مربوط به عرض و ناموس رضايتي قابل ترتيب اثر است كه تمكين كننده اهليت داشته و در رضايت خود مريد و مختار باشد با اين ترتيب اگر تعرضي به عرض و ناموس صغير يا مجنون و يا مست صورت پذيرد كه ظاهراً با رضايت آنها توأم است مورد از مواردي خواهد بود كه شخص ثالث بتواند در مقام دفاع مشروع بر آيد .

3-تعرض عليه مال : تعرض ديگري را كه قانونگذار ايران دفاع در مقابل آن را جايز دانسته تعرض عليه مال است در اين قسمت بحثي كه عملا پيش مي آيد خروج اموال غير منقول از مصاديق مال مورد نظر قانونگذار است دليل بر اين مدعي اولا لزوم دفاع مجرمانه براي رد تعرض در شرايطي است

كه نتوان بدون فوت وقت از قواي دولتي كمك گرفت كه در اموال غير منقول فرض اين مطلب بعيد است و ثانياً با توجه به مواد قانوني موجود مشاهده ميوشد كه عموماً در اين قوانين از جرائمي چون سرعت و غارت و راهزني كه خاص اموال منقول است اسم برده شد.
4-تعرض عليه حرمت منازل : قانونگذار ايران تجاوزات به منزل و مسكن را چون تجاوزات و تعرض به جان و مال و ناموس داراي اهميت و در مقابل آنها دفاع را جايز و مشروع دانسته است . به شرح بند 2 از ماده 189 قانون مجازات عمومي اشخاصي كه مسكن و منزل آنان مورد تجاوز قرارگيرد حق دارند و مجاز هستند كه در صورت مقرون بودن تجاوز به شرط پيش بيني شده حتي با كشتن متجاوز از امنيت محل سكونت خود دفاع نمايند .
ماده 189 – قتل عمد در مقام دفاع از مال در موارد ذيل مجازات نخواهند داشت . دوم در مورد ورود در منزل مسكون يا ملحقات محصوره آن شب بوسيله بالا رفتن از ديوار يا شكستن درب يا امثال آن .
با بررسي اين ماده ملاحظه ميشود كه اولا تعرض و تجاوز بصورت ورود عملي در منزل مسكن يا ملحقات محصوره آن بايد باشد ثانياً منزل بايستي مسكون باشد يعني بهنگام تجاوز بايد ولو يكنفر در آن سكونت داشته باشد و محل سكونت بودن يا معد و مهيا براي سكونت بودن كافي نيست ثالثاً محل مورد تجاوز بايستي منزل باشد با اين ترتيب محلي كه عرفاً محل سكونت و اقامتت نباشد و بنا بعلل و جهاتي در حين تجاوز مسكون بوده و مقرون بديگر شرايط مورد نظر قانونگذار باشد تجاوز بدان از تجاوز مورد نظر قانون گذار كه دفاع از آن را مشروع دانسته خارج خواهد بود . مثل ادارات دولتي سينماها و محلهاي كسب و كار و غيره .
مسأله اي كه در اين جا بايد بدان اشاره كرد اينستكه اگر جو از مشروعيت دفاع در تعرض به نفس يا مال يا عرض وقتي است كه خوف از وقوع اين قبيل تعرضات باشد در مورد تعرض به منزل مسكون صرف وقوع تجاوز كافي براي تحقق جرم و اعمال دفاع ميباشد بنابراين ظهور قصد متجاوز كه براي كاري به منزل وارد شده ضروري نيست چه قصد مجرمانه در چنين تجاوزي مستند است و با اهميتي كه اين تجاوز دارد ظهور آن قصد ضرورت ندارد .
شرايط ديگري كه قانونگذار براي تحقق تجاوز و تعرض مجرمانه هتك حرمت منازل برشمرده عبارت است از اينكه تجاوز به منزل در شب انجام شود و ورود در منزل بايستي از طريق غير عادي ص

ورت گيرد چون بالارفتن از ديوار و شكستن درب و غيره . بنابراين اگر درب منزل باز بود يا يكي از ساكنين منزل با تباني درب را براي متجاوزين بگشايد مورد مشمول ماده 189 نخواهد بود .
آنچه تا بحال برشمرديم موضوع تعرض بوده و ديديم كه تعرض ممكن است عليه شخص ،عليه عرض و ناموس ، عليه مال و عليه حرمت منازل باشد حال بطور خلاصه به بحث درباره شرايط و كيفي

ات تعرض ميپردازيم .
شرط اول – تعرض آنست كه حتماً موضوع تعرض بايد يكي از سه عنوان نفس ناموس يا مال باشد.
دوم – آنكه تعرض بايد فعليت و واقعيت داشته باشد پس مجرد قصد ارتكاب جرم يا تهيه بعضي مقدمات جزئيه كافي نيست.
سوم – آنكه تعرض بايد شخصي و مستقيم باشد پس نميتوان مشوق يا محرك اصلي تعرض را در عرض متصدي بقتل برساند يا مورد ضرب و جرح قراردهد .
چهارم – تعرض بايد عمدي باشد . پس دفاع مشروع در جرائم غير عمدي به لحاظ آنكه امكان پيش بيني وقوع آن نيست مشكل و قابل ترديد است .
پنجم – تعرض بايد حال باشد يعني خطر آن مسلم و قريب الوقوع باشد.
ششم – تعرض بايد خلاف قانون يا غير عادلانه يا واجد هر دو صفت باشد پس در مقابل تعرضات قانوني و عادلانه دفاع مجرمانه جايز نيست اين بحث كه در آن ميبايست از تئوري تشخيص تعرضات مجرمانه نيز ياد نمود يكي از پيچيده ترين مسائل دفاع مشروع است كه به لحاظ جلوگيري از اطاله كلام از ذكر آن خودداري مي شود .
دفاع
حال كه اطلاعاتي در خصوص تعرض بدست آمد به ذكر دفاع ميپردازيم باين شرح كه اول موضوع دفاع و سپس كيفيات و شرايط مشروع بودن آنرا تشريح خواهيم كرد.
موضوع دفاع
ترديدي نيست كه منظور ما از دفاع در اين قسمت اعمال مجرمانه ايست كه در شرايط عادي ارتكاب آنها از طرف قانونگذار منع گرديده چون قتل ايراد ضرب و ايراد جرح. مسأله بسيار مهمي كه در اينجا مطرح ميگردد اين است كه بدانيم قانونگذار چه اعمال مجرمانه اي را در مقام دفاع از نفس يا عرض يا ناموس و يا مال جايز دانسبه و از مجازات معاف نموده است. آيا با توجه به مواد مربوط به دفاع

مشروع فقط سه جرم قتل ، ايراد ضرب و ايراد جرح را كه قانونگذار ذكر نموده اجازه داده يا با توجه به ماده 43 كه ارتكاب جرم را بطور مطلق ومفاد ماده 44 كه مطلق دفاع را بدون آنكه اجراي آن بارتكاب اعمال خاصي محدود شده باشد و مفاد ماده 185 كه استعمال هرگونه مقاومت و قوه را بطور كلي جايز دانسبه است و بطور كلي با استنتاج اين موضوع كه وقتي قانونگذار جرائم مهمي

چون دستگيري و بازداشت متعرض با بستن دست و پا و يا ساير آزارهاي بدني چون كشيدن مو و غيره بطريق اولي جايز خواهد بود انسان در مقام دفاع ميتواند متوسل بتمام جرائم بشود يا خير ؟