بخشی از مقاله
بررسی قاعده نفی عسر و حرج در فقه و قانون
چکیده :
در زبان شیرین فارسی با عبارات کوتاهی روبرو می شویم و در زندگی روزانه ممکن است چندین بار این عبارات را بشنویم یا بکار ببریم ، در زبان عربی هم عبارات کوتاه هم چون ضرب المثل های فارسی وجود دارند .فقها در فقه عبارات کوتاه و پرمعنایی دارندکه دارای کلماتی کوتاه و پرمعنا هستند که کم کم در زمان صدر اسلام و معصومین و بعد از آنان هم ،بصورت قاعده ای فقهی و مسلم درآمده است و از آن ها به قواعد فقهی تعبیر می شود که در واقع از نظر فقهی کوتاه و در عین حال از لحاظ معنا و دلالت قوی هستند و خود عبارت به آسانی در حافظه جای می گیرد، اما دانستن و درک کامل کلمات این قاعده های فقهی و اینکه در اصل چگونه بوده اند؟ و برچه اساس و بنایی ساخته و پرداخته شده اند؟ و چگونه به این شکل درآمده اند سخت است . قاعده ی عسر و حرج پس از اصلاحات قانونگذاری در بعد از پیروزی انقلاب اسلامی به صورت ماده 1130 قانون مدنی متجلی گردید . قاعده ینفی عسر و حرج از قواعدی است که فقها در موارد فراوان به آن استناد کرده و به موجب آن به نفی تکالیفی که مستلزم عسر و حرج برای مکلف است، حکم صادرکرده اند. استناد به این قاعده اختصاص به باب خاصی از ابواب فقه ندارد . بلکه در مباحث مختلف اعم از عبادات و معاملات بدان تمسک شده است . این قاعده در فقه اسلامی کاربرد زیادی دارد و آیات و روایات متعددی در این خصوص وجود دارد . قواعد فقهی، گزاره هایی هستند که در بابهای مختلف فقه کاربرد فراوان و در استنباط نهایی احکام تأثیر بسزایی دارند. قاعده نفی حرج، از جمله این قواعد است که با استناد به آن، هرگاه امتثال حکمی برای مکلف، سخت و با مشقت زیاد همراه باشد، آن حکم مرتفع شده و امتثالش لازم نیست. به دیگرسخن، این قاعده اطلاقات ادله احکام را محدود می کند. در این مقاله سعی را برآن می نهیم که به یکی از قواعد فقهی به نام »قاعده ی نفی عسروحرج« بپردازیم و ضمن بررسی مفهوم و رابطه عسر و حرج، دلیلهای این قاعده اعم از آیات، روایات، اجماع و عقل به تفصیل بررسی و میزان دلالت آنها در حد توان تشریح و تبیین گردد.
واژه های کلیدی: قاعده فقهی ، عسر ، حرج ، فقه.
مقدمه
در این مقاله به مبانی قاعده ی نفی عسروحرج می پردازیم و قبل از اینکه به هر کاری دیگر اقدام کنیم اصل برآن است که معنای لغوی و اصطلاحی و کلمه به کلمه قاعده را توضیح دهیم. نفی عسروحرج بطور خلاصه این معنی را می دهد که در زندگی روزمره و علی الخصوص در دین مبین اسلام قواعد و اصول فراوانی وجود دارند که مبنای زندگی مردم قرار گرفته اند و یکی از قواعدی که در آن کاربرد فراوانی دارد قاعده ی نفی عسروحرج است یعنی اینکه در اسلام هر امر و کاری که انجامش
برای مکلف سخت و باعث مشقت و ناراحتی باشد طرد شده است(نراقی، 1380، ص 22 ـ (23 و اسلام ما اسلام آسان گرفتن برای مسلمانان است نه سختی و مشقت ، در این مباحث بطور خلاصه به تبیین این قاعده می پردازیم که امیدواریم در حد توان ادای وظیفه و تکلیف نموده باشیم.
پیشینه تحقیق :
با توجه به بررسی انجام شده خانمها لیلا سادات اسدی و فهیمه فرید زاده به بررسی این موضوع پرداخته اند. روش تحقیق : از روش توصیفی و فیش برداری و کتابخوانی استفاده شده است.
گفتار اول : عســر و حـــرج
بند اول : معنای لغوی و اصطلاحی عسروحرج
در کتاب های لغت، لغوی معانی مختلفی را برای هر کدام از لغات »عسر« و »حرج« ذکر کرده اند »عسر« در لغت به معنای دشوار گردیدن به معنای تنگ، صعب، دشوار، بدخویی، مشکل و سخت می باشد(معین، 1379، ج 2، ص .( 2300 و آنرا متضاد »یسر« نیز معنی کرده اند(سیاح، 1373، ج 2، ص .(1049 و این واژه در قرآن کریم نیز به همین معنا بکار رفته ،آنجا که خداوند می فرماید:اِنّ »مع العُسریُسراً« سوره انشراح «5/ و یا آنجا که می فرماید :(یجعل االله بعد عسریسرا) (طاق.(7/
اما واژه »حرج« در لغت نیز به معنای تنگناه و تنگی و ضیق و گناه و حرام است(معین، 1379، ج 1، ص (1347 و به معنی تنگ شدن ،در قرآن نیز به همین معانی نیز بکار رفته است آنجا که حضرت حق می فرماید: (ماجعل علیکم فی الدین من حرج
...،، حج 78/ یا آنجا که می فرماید: (مایرید االله لیجعل علیکم من حرج و لکن یرید لیطهرکم - مائده (6/ حرج در اصل به معنای جمع شدن و انبوهی شیء است ،به گونه ای که باعث تنگی و ضیق میان جمع شدن اشیاء می شود و نیز حرج به امری اشاره می کند که دارای مشقت و سختی زیادی باشد.
خلاصه اینکه حرج در قرآن گاهی به معنای سختی و دشواری (مائده /6/حج(78/ و در پاره ای دیگر از آیات به معنای گناه (توبه 91/ انعام /125 نور(61 بکار رفته است مانند آیه ی 61 سوره ی نور و در روایتی هم از معصوم دایم که امام معصوم دستانش را با فشار به هم می چسباند واشاره دارد به اینکه مانند چیزی است که بهم چسبیده باشد و هیچ چیزی در آن نفوذ نکند.
اما در اصطلاح فقهی ترکیب شدن واژه عسر با حرج واژه »عسروحرج« را بوجود آورده است که به معنای تنگی و فشار است و در آنجا که قرآن می فرماید:در دین عسروحرج نیست ،مثلا اگر کسی نتواند نماز را که جزء احکام اولیه است در حالت ایستاده بخواند می تواند آن را بصورت نشسته بخواند و یا اینکه اگر در ماه مبارک رمضان نتواند روزه را که از واجبات و احکام اولیه است بگیرد می تواند بعد از رفع عذرش در ماه های دیگر آن را قضا کند و یا اینکه روزه نگیرد(طباطبایی،1363، ج 2، ص .(684
بند دوم : رابطه عسروحرج
بعضی از علما این نوع رابطه را رابطه ی عموم و خصوص مطلق دانسته اند و گفته اند که عسر عمومی تر و مطلق است اما حرج، ضیق است. زیرا هر ضیقی عسر است اما عکس آن یعنی هر عسری باعث ضیق و حرج نمی شود. اما به نظر می رسد که رابطه ی عسروحرج یک رابطه ی تساوی بین آنها باشد نه یک رابطه ی عموم و خصوص مطلق زیرا هر عملی که انسان را به
سختی و تنگنا بیندازد آن عمل سخت و دشوار هم هست.
و برعکس آن، هر کار ی هم که انجام دادنش برای انسان سخت و باعث شقاق باشد باعث تنگی و ناراحتی و اعمال فشار نیز می شود . می توان برای تعیین رابطه ی عسروحرج به »عرف « مراجعه کرد که در جاهای مختلف مصادیق بارز عسروحرج وجود دارد و آن این است که تشریع و تکلیف مالایطاق از طرف شارع مقدس امری غیرممکن و محال و نامعقول است اما تکلیف به امر حرجی از سوی شارع مقدس اینطور نیست. یعنی اینکه نمی توان هر سختی و مشتقی و تنگنایی را از مصادیق عسروحرج دانست و اگر اینطوری باشد یعنی تکالیفی شرعی که با سختی هم همراه هستند باید آن را از مصادیق قاعده نفی عسروحرج دانست. در صورتی که چنین نیست و تمام بزرگان هم تکالیف خاصی را از مصادیق بارز عسروحرج دانسته اند. و خلاصه اینکه بین تکلیف موجب عسروحرج و تکلیف »مالایطاق« یک فرق بنیادی وجود دارد و آن این است که منظور از تکلیف موجب عسروحرج، تکلیفی است که مکلف عقلا، قدرت انجام آن را دارد ولی این امر بطور معمول برای مکلف قابل تحمل نیست درصورتی که تکلیف مالایطاق حکمی است که نه از نظر عقلی انجامش مقرورات و نه بطور معمول مکلف قدرت انجام آن را دارد(کاتوزیان، 1371، ص .(381 بهرحال گرچه معانی عرفی حرج وسیع و گسترده است، اما در اینجا نوع خاصی از مشقت مورد نظر است نه مطلقا هر نوع سختی و دشواری ؛ و باید مراتب حرج و سختی ودشواری را به دقت تشخیص داد، نتیجتا اینکه ضابطه، در قاعده ی نفی عسروحرج مطلقاً مشقت و عسروحرجی که در اکثر تکالیف وجود دارد، نمی باشد بلکه مشقت شدید وغیرقابل تحمّلی ستا که بطور معمول در امتثال آن فعل تحمّل آن غیرممکن است.
گفتار دوم : دلایل و مستندات قاعده ی عسروحرج
فقیهان واساتید صاحب نظر در علوم دینی و فقهی برای اثبات قاعده ی عسروحرج به دلایل عمده ای که در اسلام برای اثبات بیشتر قواعد فقهی بکار می روند استناد کرده اند که عمده آن دلایل کتاب (قرآن) سنت (روایات) عقل و اجماع می باشد.
بند اول : کتاب (قرآن کریم)
مهمترین آیاتی که به آن ها استناد کرده اند عبارتند از:
الف: آیه 78 سوره حج »جاهدوافی االله حق جهاده هواجتبیکم و ماجعل علیکم فی الدین من حرج« ب: آیه 285 سوره بقره »لایکلف االله نفسا الا وسعها« ج: آیه 185 سوره بقره »یرید االله بکم الیسرو لایرید بکم العسر«
د: آیه 6 سوره مائده »مایرید االله لیجعل علیکم من حرج و لکن یرید لیطهرکم« هـ : آیه 286 سوره بقره »ربنا و لاتحمل علینا اصرا کما حملت علی الذین من قبلنا...«
مفاد همه این آیات این است که : خداوند هیچ حکمی را در راستای حرج و تنگی برای مکلفین تشریع و جعل نکرده است. ومقصود از حرج هم چیزی است که انسان در انجامش به مشقت و سختی غیرقابل تحمل بیفتد است، می باشد نه سختی که قدرت برانجامش را نداشته باشد.
به همین ترتیب بنای شارع براین بوده است که قانون را براساس یسر و آسانی قرار دهد نه در راستای عسروحرج بر بندگانش زیرا هر تکلیفی که در شرع مقدس وضع و تشریع شده است ناظر به وسع و قدرت و توان و طاقت مکلفین بوده است و حضرت حق درصدد سنگین کردن بار بندگانش که در حد توان آنان نباشد نبوده است (طباطبایی، 1363، ج 2، ص .( 684 و نفی عسروحرج در این آیات شامل تمام تکالیفی است که بر عهده مکلفین گذارده شده است و فقط شامل نماز و روزه و حج و جهاد و زکات نیست، و منظور این است که هرگاه در حین عمل به تکالیف شرعی، مکلف در عسروحرج بیفتد این تکالیف از عهده ی
او برداشته می شود لذا بگفته بعضی از اساتید آیات نفی عسروحرج عام است و از لحاظ ثبوتی، شامل همه ی احکام شرعی می شود.
بنددوم : سنت
روایـات متعددی منجمله روایات ذیل الذکر از پیامبر اکرم(ص) و امامان معصوم دلالت بـر نفی احکام حرجی از عهده مسلمین دارد:
الف : امام جعفر صادق (ع) به نقل از رسول اکرم (ص) می فرمایند : ...» ان االله تعالی کان اذا بعث نبیا قال له اجتهد فی دینک
و لاحرج علیک و ان االله تعالی اعطی امتی ذلک حیث یقول ماجعل علیکم فی الدین من حرج...«
ب : روایت ابوبصیر : ابوبصیر می گوید که از امام صادق (ع) درباره شخص جنبی پرسیدم که دست در ظرف پوستی (شاید مشک) یا سنگی فرو می برد، فرمود: اگر دستش نجس بوده باید آب را بریزد و اگر غیرنجس بود با آن غسل کند. چنین مسائلی از کلام خدا : »ماجعل علیکم فی الدین من حرج« فهمیده می شود.
ج: حدیث مشهور نبوی »بعثت بالحنیضیه السمحه السهله« بغیر مبعوث شدم به این جنیف و سهل و آسان (وسائل الشیعه، ج 8 ، ص (116 د : حدیث دیگر حدیث رفع است که »ما لا یطیقون« را از عهده امت برداشته است (کلینی، بی تا، ص (204
هـ : روایت عبدالاعلی مولی آل سام : می گوید از امام صادق (ع) پرسیدم : ناخنم در اثر کثافت کنده شده و به آن جبیره گذارده ام برای وضو تکلیفم چیست ؟
فرمود: حکم این مساله و امثال آن از کتاب خدا فهمیده می شود که در دین حرجی ننهاده است و برآن مَسح کن. و از این آیه استنباط می شود که حرج مذکور در آیه ی قرآن از عمومیت و شمول بیشتری برخوردار است. و شامل حرج عرفی نیز می شود.
بندسوم : عقل
در استناد به عقل برای اثبات قاعده نفی عسروحرج ،محقّقان و بزرگان فقه دلایل عمده را بیان نموده اند: اولا از نظر تکلیف مالایطاق که مبنای نفی حکم عسروحرج قرار داده اند گفته اند که شارع مقدس حکمی را که خارج از طاقت و تحمل طاقت فرسای مکلفین باشد وضع و تشریح نکرده است. (کاتوزیان، 1371، ص .(381
ثانیا گروهی خارج از تمام مسائل گفته اند که در هیچ جایی ، عملی که خارج از قدرت و توان انسان باشد سبب بوجود آمدن تکلیفی عینی نخواهد شد. در پاسخ قطعی به این دو جواب باید گفت که از ظاهر آیات و احادیث مربوط به نفی عسروحرج می توان چنین برداشت کرد که خداوند متعال قصد امتنان بر بندگان خویش را داشته است، پس باید منظور رفع احکام حرجی باشد که وضع و تشریعش ممتنع نیست و مافوق طاقت نیستند، بلکه موجب ضیق و تنگی می باشند و خلاصه اینکه محققان و بزرگان فقه در مستندات عقلی برای اثبات قاعده نفی عسروحرج دو روش را در پیش گرفته اند.
الف- بنای عقلاء:
یعنی هرآنچه موجب سختی و مشقت تحمل ناپذیر باشد عقلا محال است زیرا سبب تکلیف تشریع شده، اطاعت و مفید بوده است و این هدف با تکلیف کردن به چیزی که غیرقابل تحمل است نقض می شود.
خلاصه اینکه بیشتر مردم در زندگی خویش از ترس عذاب و عقوبت الهی تکالیف و اوامر الهی را انجام می دهند و اگر ترس از
عقوبت الهی نمی بود بندگان این تکالیف را انجام نمی دادند ،پس از نظر عقلی هم وقتی کسی از عواقب عمل آگاه باشد و انجام ندادنش را باعث عذاب خویش بداند ، سعی می کند آن را انجام دهد و شارع هم تکلیف به امری که در توان و طاقت بندگانش نباشد نیز نخواهد نمود و تکلیف را از اموری که باعث سرکشی همگانی شود را قبیح میداند، بنابراین عقلا نیز برعدم تشریح احکام حرجی قائل هستند. و شارع نیز در جعل حکمی اگر فسادی را ببیند حتما از وضع و تشریع آن خودداری می کند.
ب- قاعده لطف :
بزرگان فقه و دین فرموده اند که براساس قاعده لطف تکلیف به آنچه که موجب مشقت و تحمل ناپذیر باشد خلاف لطف و احساس شارع مقدس است ،چون هدف از تکالیف الهی در بیشتر موارد اطاعت از اوامر الهی است و این امر با تکلیف به آنچه که غیرقابل تحمل باشد نقض می گردد و موردپسند عقلا نیست، واگر بگوییم که خداوند در تشریع احکام الهی بندگانش را مورد لطف قرار داده است این لطف نباید با مشتقی همراه باشد که خارج از قدرت و تحمل و توان مکلفین باشد. و خلاصه اینکه شارع مقدس هیچ گاه بنا به قاعده لطف و عقل، ملکف را به انجام تکالیفی که سخت و موجب عسروحرج باشد، از روی اختیارش او را مجبور نمی کند تا در صورت عدم انجام تکلیف او را به عذاب تهدید نماید،چون چنین رفتاری شایسته شارع مقدس اسلام نیست. (کاتوزیان، 1371، ص .(381
بندچهارم : اجمـــاع
اجماع علمای اسلام و همچنین علمای امامیه برعدم جواز حکم حرجی در اسلام است. چون بنابه فقه امامیه، اجماع خودش به تنهایی حجیت نیست بلکه اجماعی حجیت دارد که کاشف از نظر معصوم (ع) باشد، و به تعبیر دیگر اجماع محقق سنت است (موسوی بجنوردی، 1366، ص (35و علمای ما اجماع را اجماع اصولی محسوب نکرده اند بلکه آن را اجماع مدرکی محسوب داشته اند و اعتباری ندارد و برمبنای دیگر ادعای اجماع برعدم جواز جعل حکم حرجی مقبول نیست زیرا دلیل اجتماع کنندگان در واقع آیات و روایات مربوط است و از سوی دیگر چون اکثر علما براین مساله اشاره ای نکرده اند ادعای اسقرار چنین اجماعی محدودتر است ، مگر از جهت تکالیفی که برحسب طاقت و توان اشخاص معمولی و متعارف در حال عادی ایجاد شده است. (محقق داماد، 1367، ص .(69
بعبارت دیگر باید گفت نسبت عسروحرج با ضرر نسبت عموم و خصوص مطلق است بدین معنا که هرحرجی ضرر است اما هر ضرری حرج نیست. (جعفری لنگرودی، 1361، ص (1460 از سوی دیگر در دلالت و محدوده ی قاعده ی نفی عسروحرج باید گفت این قاعده دلالت بر نهی دارد نه بر نفی که قهرا
معنایش حرمت فعل است. (موسوی بجنوردی، 1366، ص .(36
گفتار سوم : سابقه و پیشینه ی کاربرد قاعده نفی عسروحرج در امور خانوادگی در قانون ایران:
از مصادیق بارز قاعده مورد بحث ، نفی عسروحرج زوجه از ادامه ی زندگی زناشویی و اختصاص حدیث نبوی » الطلاق بید من اخذ بالساق« است. همانطور که در فقه هم آمده نکاح از عقود رضایی است و زن و شوهر با بیان صریح و آشکار اراده خویش با توافق آن را بوجود می آوردند. البته مقنن در وضع قوانین برای حفظ نظم عمومی و سهولت اثبات عقد نکاح که آثار مهمی را در جامعه دارد مقرراتی را برای ثبت آن در نظر گرفته و جنبه تشریفاتی به آن داده است. عقد نکاح برمبنای توافق و رضایت طرفین است در حالی که در طلاق اختیارات بیشتری را به زوج داده و آثار آن قابل بحث است، وغیر از موارد فسخ واحصاء شده در قانون که طبق توافق طرفین است در انحلال نکاح از اختیارات زوج است و باید گفت ایقاعی است از ناحیه ی زوج.
