بخشی از مقاله
جا یگاه و حدود قاعده درء
براي انجام هر تحقيق علمي در مبادي امر بايستي مفاهيم و مستندات و مدارك ، موضوع تحقيق مورد غورسي قرار گيرد تا هم خود محقق به سهولت به غايت تحقيق دست يازد و هم مخاطبين و خوانندگان در مطالعه آن نيازمند رجوع به منبع ديگري نباشند پس ما نيز گريزي از طي اين راه اندك طولاني نداريم بر همين اساس بخش اول تحقيقي را به كاوش پيرامون مفهوم قاعده فقهی و بررسی مفاهيم و محتوي و دلالت قاعده(ادرئواالحدود بالشبهات) ومستندات آن اختصاص ميدهيم تا تسلطي نسبي پيرامون آن پيدا كرده و در بخش ديگر تحقيق در باب تاثيرو چگونگي اعمال قاعده درء؛درحقوق كيفري ماهوي با دقتي بايسته مطالب را ارائه نماییم
فصل اول:مفهوم قاعده و نسبت آن با مفاهیم نزدیک
مباحث اين فصل را اختصاص به مفهوم قاعده فقهي قرار ميدهيم تا با برشمردن تمايزات و تشابهات آن با مفاهیم نزدیک و نيز تحليل مفهوم قاعده فقهي بدين سوال كه آيا چنين رواياتي توان ايجاد قاعده‌ي فقهي را دارند؟ پاسخگو باشيم.
گفتاراول:مفهوم قاعده فقهي
قواعد فقه مركب اضافي است. براي فهم چنين عباراتي محققان بدواً دست به تجزيه آن مي‌زنندو بعد از فهم لغوي و اصطلاحي هر يك و احاطه بر ريشه هر كدام ؛ مجموع عبارت را باز تعريف مي نمايند ما نيز براي فهم بهتر بدواً واژه‌هاي قواعد و فقه را مستقلاً بررسي مي‌كنيم .
1: قواعد
قواعد جمع قاعده مي باشد كه در لغت به معناي پايه و اساس است در قرآن كريم نيز معناي پايه واساس از عبارت « القواعد » قابل استنتاج می باشد جايي كه خداوند مي فرمايد « و إذ يرفع ابراهيم القواعد من البيت » اين كلمه از حيث لغت براي چيزي وضع شده كه پايه واساس براي چيز ديگر است خواه مادي باشد ، خواه معنوي.
و در اصطلاح علماي لغت بر معانیی اطلاق مي‌شود كه مترادف با اصل ، قانون ، مسأله ، ضابطه و مقصد مي‌باشد. چنانكه برخي لغويان و دايره المعارف نويسان ، بي‌توجه به كاربرد اصطلاح « قاعده»در علمي ويژه آن را چنين معني كرده‌اند :« القاعده = الضابط أوالامر الكلي ينطبق علي جزئيات ».اماباید اذعان داشت كه در معني كلمه « قاعده » هنگامي كه در علم خاصي استعمال مي شود مفهوم پايه و اساس بودن به ذهن متبادر نمي‌شود بلكه معني كلي يا غالبي بودن جلوه‌گر مي‌گردد چرا كه اگر شرط باشد كه قاعده براي علم بعنوان پايه و اساس باشد اقتضايش
اين خواهد بود كه با انتفاع قاعده به علم نيز منتفي شود حال آنكه اگر يك قاعده از قواعد فقه يا نحو يا رجال و...منتفي شود علم منتفي يا محدود نمي‌شود. پس قاعده در اصطلاح يعني امر ( حكمي ) كلي كه بر همه مصاديق خود منطبق گردد.
2: فقه
فقه مصدر مجرد است مصدر مزيد فيه آن « تفقه » مي‌باشد ودر لغت به معناي فهم و فهم د
قيق و نافذ است كه به كنه و غايت سخنها و گفتار وكردار پي برد. و در اصطلاح عبارت است از علم به احكام شرعي فرعي مستنبط از ادله تفصيلي.احكام شرعي كه در تبيين مفهوم اصطلاحي فقه آمده است شامل احكام تكليفي و وضعي و همچنين شامل احكام واقعي و ظاهري است.گاهي به خوداحكام شرعي اطلاق فقه مي شود و به عبارتي به همه مسائل شرعي از طهارت تاديات فقه ميگويند.
قيد فرعیه نمايانگر اين است كه علم فقه علم به احكام شرعي عملي است در برابر اصول عقايد و علم فقه ازروي ادله تفصيلي كه اعم ازادله‌اجتهادي(كتاب ،سنت،اجماع،عقل)وادله‌فقاهتي(استصحاب،تخيير،برائت ،احتياط)است حاصل مي شود.
3: مفهوم قواعد فقه:
در تبيين مفهوم قاعده فقهي انديشمندان اسلامي با عبارات متفاوت و مفهوم تا حدي يكسان ابراز عقيده كرده‌اند ؛ برخي معتقدند به قاعده‌اي اطلاق مي شود كه از ادله‌ي شرعيه استخراج و استنباط گرديده و بر مصاديق‌اش كه مجموعه‌اي از احكام فقهي است منطبق مي‌گردد، همچون انطباق كلي طبيعي بر افراد مصاديق خود. عدده اي نيز ميگويند، قاعده فقهي فرمول بسيار كلي است كه منشاء استنباط احكام محدودتر واقع مي‌شود و اختصاص به يك مورد خاص ندارد بلكه مبناي احكام مختلف و متعدد قرار مي‌گيرد. گروهي نيز قواعد فقهي را قواعدي مي‌دانند كه در طريق استفاده‌ي احكام قرار مي‌گيرند به طريق انطباق و تطبيق .
در جمع نظرات ابرازي درتعريف قاعده فقهي ميتوان چنين گفت « قضيه‌اي است كه دربر دارنده‌ي حكمي كلي بوده و منشاءآن ادله‌ي تفصيلي است كه صحت و سقم احكام محدود را با آن تطبيق مي‌دهند.»
لذا ميتوان بدين نتيجه رسيد كه قاعده‌ي فقهي از جهت محتوا با قواعد ساير علوم فرق مي‌كند نه از جهت تعريف و مفهوم چراكه قاعده‌ي فقهي دربرگيرنده احكام شرعي است
2- نسبت قواعد فقه با مفاهیم نزدیک
در متون فقه عبارات واصطلاحاتي وجود دارد كه بسي نزديك و شبيه به قواعد فقهي هستند و همين مماثلت ظاهري گاهي چنان است كه دانشمندان مسائل فقهي نيز در تفكيك و تمييز آنها دچار شك و ترديد مي شوند بر همين اساس ادامه بحث را به واكاويدن در معيار تمييز آنها با قاعده فقهي مي‌پردازيم تا بهتر بتوانيم بر مفاد و دلالت قواعد فقهي احاطه داشته باشيم .
2-1: ضابطه فقهي
بسياري ازنويسندگان ميان ضابطه فقهي و قاعده فقهي تمايز قائل نبوده و اين دو را مترادف مي‌دانند. برخي نيز قاعده فقهي رااعم از ضابطه فقهي مي‌دانند و معتقدند قاعده فقهي در تمامي ابواب فقه جريان دارد اما ضابطه فقهي منحصر در يك باب فقهي است .
لكن اين گونه فرق گذاشتن صحيح نيست زيرا صحت آن مستلزم قبول لزوم جريان قاعده فقهي در تمامي ابواب فقه است واين سخن ريشه‌ي علمي ندارد زيرا لازم نيست قاعده فقهي جامع الاطراف در همه ابواب مختلف فقه باشد ، بلكه جامعيت آن براي مسائل يك باب هم كفايت مي‌كند. و هر چند گستره دلالت برخي از قواعد بسيار است اما برخي ديگر از قاعده‌ها تنها يك باب از فقه را فرا مي گيرد و در واقع اگر چه قاعده معناي عام و فراگير دارد لكن به حكم همان گفته معروف « مامن عام إلا وقد خص » شايد تخصيص بخورد با وجود اين عموميت و فراگيري آن آسيب نمي‌پذير
د .
علي ايحال بطوركلي بايد گفت كه وجه تمايز قاعده فقهي با ضابطه فقهي در دو نكته نمايانگر مي شود :
1- ضابطه‌فقهي بيشتر در مقام بيان ملاك و شرايط براي تحقق موضوع است در واقع بيشتر درملاك و مميزاتي به كار مي رود كه امور راازهم جدا مي سازد وانطباق ( بار شدن ) موارد و جزئياتي را برآن بر نمي‌تابد و غالباً در مواردي به كار مي رود كه ماهيت اشياء رااز همديگر جدا مي كند. اين
در حالي است كه قاعده‌ي فقهي درصدد بيان حكم كلي است كه ارتباط به احكام دارد نه موضوعات احكام .
2- تفاوت ديگر قاعده باضابطه فقهي در اين امر جلوه‌گر مي‌شود كه لازم نيست ضابطه فقهي به شارع منتسب گردد وازادله شرعي استنتاج شده باشد ؛ بلكه بسياري از ضوابط فقهي از عرف گرفته مي‌شود اما در قاعده فقهي شرط است كه مستند به ادله تفصيلي شرعي باشد .
2-2: قاعده اصولی :
مساله اصولي آن است كه در يك شكل منطقي كبراي قياسي قرار گيرد كه از آن حكم كلي شرعي استنتاج مي‌گردد. به عبارت ديگر علم اصول فقه در بردارنده قواعدي است كه براي بدست آوردن احكام شرعي فرعي از منابع خود در هنگام تشكيل قياس بعنوان كبري در مقابل صغراي قياس مورد استفاده قرار مي‌گيرند فلذا مشخص مي شود كه ردپاي قاعده اصولي و قاعده‌فقهي را بايد در جايي جستجو كرد كه صحبت از حكم شرعي مي‌شود خواه اين حكم از احكام واقعي باشد يا ظاهري و خواه از قبيل حكم اولي باشد يا ثانوي . اين وجه مشترك مانع تحقيق پيرامون نكات تمايز آنها نشده است در بيان نكات تفريق چنين ابراز عقيده شده است كه قواعد اصولي ابزاري هستند كه در استخراج احكام شرعي فرعي یا وظيفه‌ي عملي ؛ كبراي قياس واقع مي شوند. پس قواعد اصولي ابزار محض هستند ولي قواعد فقهيه ابزار محض نيستند بلكه خود آنها مستقلاً نيز حكم هستند. معمولاً در علم اصول فقه ، قواعد اصولي براي مصون ماندن مجتهد در هنگام فهم و استنباط احكام شرعي از خطا و اشتباه تدوين شده است پس قاعده‌اصولي علي الأصول در تمامي ابواب فقه جاري مي شود.اما قاعده فقهي لازم نيست در تمامي ابواب فقه جاري گردد. به عبارت ديگر قواعد فقهي در مواردي اعمال مي شوند كه تكليف از جهت امور خارجي بر مكلف مشتبه شده باشد اما بوسيله قواعد اصولي تشخيص آنچه از جانب شارع به ما رسيده مورد بحث قرار مي‌گيرد. ثالثاً ، چنانچه سابقاً در تعريف قاعده فقهي مذكور افتاد استفاده از احكام شرعي با توسل به قواعد فقهي به صورت تطبيق يعني انطباق مضامين بر مصاديق است اين درحالي است كه استفاده از احكام شرعي با تشبث به قواعد اصولي به نحو استنباط وتوسيط است بعبارت
ديگر آنچه از قاعده اصولي استنتاج مي‌شود امري كلي است برخلاف قاعده فقهي كه اصولاً احكام جزئي و محدود را با آن تطبيق مي‌دهند اگر چه در بعضي موارد صلاحيت براي استنتاج حكم كلي را هم دارند پس وجه مميز ، در صلاحيت قاعده‌ي فقهي براي استنتاج و استفاده حكم جزئي در قياس با قاعده اصولي نمود پيدا مي‌كند.
2-3: مسأله فقهي :
مسأله‌ي فقهي عبارت از قضيه‌اي است كه محمول آن حكم واقعي اولي و متعلق به فعل خاص يا ذاتي مخصوص باشد.
برخي معتقدند قاعده‌ي فقهي و مساله فقهي از حيث نتيجه هيچ تمايزي با هم ندارند چرا كه مفاد هر دو حكمي است جزئي و عملي به اين معنا كه ابتدائاً و بلاواسطه به عمل مكلف تعلق دارند.
به عبارت ديگر مسأله فقهي چون موضوعش از مصاديق و افراد فعل مكلف كه موضوع علم فقه
است مي‌باشد پس از ابتداء محمول آن به عمل و فعل مكلف ارتباط پيدا مي‌كند به همين ترتيب قاعده فقهي نيز چون موضوعش بلاواسطه يا باواسطه همان فعل مكلف مي‌باشد . پس محمول در قاعده فقهي نيز به عمل و فعل مكلف اختصاص دارد . لكن اين وجه تشابه نبايد ما را از توجه به موارد تفاوت آن دو باز دارد . در مسأله فقهي موضوع حكم امر جزئي و خاص است حال آنكه موضوع قاعده فقهي عام و كلي است مانند موضوع مانحن فيه ( قاعده درء) كه احكام همه مصاديق شبهه در آن جمع شده است . بعبارت ديگر مسائل مختلف فقهي تحت قاعده فقهي مندرج است و مي‌تواند بر همه‌ي مسائل منطبق باشد . از ديدگاهي ديگردر تعريف مساله اصولي گفته شد كه محمول آن حكم واقعي اولي است حال آنكه محمول قاعده‌ي فقهي اعم از حكم واقعي و ظاهري و واقعي اوليه و ثانويه مي‌باشد و اين دلالت ديگري بر گسترده بودن موضوع و محمول قاعده است .
2-4: نظريه فقهي :
يكي ديگر از اصطلاحاتي كه گاهي در مباحث فقهي با قاعده فقهي خلط مي‌شود نظريه‌ي فقهي است اين اصطلاح كاملاً بديع و نو مي‌باشد و توسط حقوقدانان مسلمان كه علاوه بر آشنا بودن با داده‌هاي فقهي از آورده‌هاي حقوق غرب نيز بي‌تاثير نبوده‌اند وارد نظام فقهي حقوقي اسلام شده است . علي ايحال بين اين دو تفاوتهايي را بر شمرده‌اند كه ميتوان به اختصار چنين بيان كرد ، قاعده فقهي في نفسه متضمن حكم شرعي فقهي است بر خلاف نظريه‌ي كلي در فقه كه متضمن حكم فقهي نيست ، مانند نظريه‌ي مالكيت ، يا نظريه‌ي فسخ . قاعده‌ي فقهي توسط شارع وضع و جعل مي شود اما نظريه‌ي فقهي را فقيه با امعان نظر كشف مي‌كند در واقع به لحاظ تبحر و ممارست متوالي در موضوعاتي مي‌تواند نسبت به همان موضوعات يا مسائلي غير آنها به لحاظ زاويه ديد يا چشم‌اندازي نو كه در بستر زمان بدست آورد‌ه‌ايده‌اي جديد ابراز دارد كه به آن نظريه مي گويند . مثلاً شرع مقدس مي گويد :« من اتلف مال الغير فهوله ضامن » كه يك قاعده فقهي است ولي فقيه مي بيند كه در عقد بيع ، اجاره ،نكاح و ... عقل و رشد معتبر است ، آنگاه با دقت در اين كه اينگونه شرايط مربوط به قصد انشاء مي‌گردد ، لذا اشعار مي دارد كه جنون و صغر نيز موجب خلل در قصد هستند و به اين ايده جديد دست پيدا مي‌كند كه در كليه اعمال حقوقي اهليت معتبر است و بر همين اساس مي گويند ؛ « نظريه‌ي اهليت در عقود و ايقاعات» تفاوت ديگر نظريه با قاعده را ميتوان چنين تبيين كرد كه كاركرد قاعده تطبيق بر مصاديق موضوع خود و بدست دادن حكم مناسب براي هر مصداق است . اما نظريه اساساً يك حكم مشخص نيست كه بخواهيم آنرا بر مواردي مشخص تطبيق نماييم چرا كه اساساً نظر به فقهي درراستای نظم بخشیدن به مجموعه‌هاي استنباطي وانسجام بيشتر استنباط‌هاي فقهي يا حتي گشودن افقهاي جديد به روي استنباط كننده كمك مي كند .
5-2: قاعده حقوقي
قاعده‌ي حقوقي ، قضيه‌اي است كه با اوصاف الزامي بودن ، داشتن ضمانت اجرا وكلي و دائمي بودن براي نظام اجتماعي پايه‌ريزي شده است . . براي تبيين رابطه‌قاعده فقهي و حقوقي ميتوان گفت كه از نظر منطقي بين آن دو رابطه‌عموم و خصوص مطلق برقرار است به اين مفهوم كه قاعده فقهي عام و قاعده حقوقي خاص است يعني هر قاعده‌حقوقي قاعده‌فقهي نيز مي‌باشد لكن قواعد فقهي الزاماً قاعده‌حقوقي نيستند. چنانچه قاعده‌فراغ يا قاعده‌لاتعاد ، قواعدي فقهي هستند ولي قاعده‌حقوقي نيستند لكن قواعدي مانند ضمان يدودرمانحن فيه يعني قاعده ادرئوالحدود بالشبهات ؛ هم قاعده‌ي فقهي هستند و هم قاعده‌ي حقوقي.ولی به
نظرمي‌رسدبانگرشي ديگر به آن دو ميتوان گفت كه قاعده‌ي حقوقي اعم ازقاعده‌فقهي است چراكه قاعده‌حقوقي هم ناظر به كار معين و هم موضوع كلي مي‌تواند باشد اين در حالي است كه سابقاً در تمايز بين قاعده‌فقهي و مسأله‌فقهي گفته شد ؛ قاعده‌فقهي ناظر به كارمعين با ذات خاص نيست . لذا در تبيين رابطه‌ي قاعده‌فقهي و حقوقي بايد گفته شود كه رابطه‌اين دو عموم و خصوص من وجه است ووجه تمايز قاعده حقوقي اعم از اينكه منشاء فقهي داشته باشد يا برآمده از عرف حاكم بر جامعه يا اخذ شده از نظام‌هاي حقوقي ديگر ؛ واجد ضمانت اجرا بودن آن است درحالي كه قاعده فقهي يا مصاديق متعددآن تا زماني كه واردمتون قانوني(علي الخصوص متون كيفري)نشده باشدنمي‌توان دربعداجرايي براي آن ضمانت اجراءمتصورشد.
3- ثمره بحث
ماحصل تدقيق در مفهوم قاعده فقهي و قياس آن با مشتركاتش را ميتوان چنين خلاصه كرد. محتواي قواعد فقهي عموميت وكليت رابرمي‌تابد ليكن مفهوم آن ملازمه بر جريان قاعده در تمامي ابواب فقه نيست بلكه جامعيت آن بر مسائل يك باب هم كفايت بر عام بودنش دارد. ومنشاءقاعده؛ادله‌تفضيلي شرعي است و كاربردش درمرحله‌اجرا به نحو تطبيق و انطباق است بعبارت ديگر از قاعده‌فقهي براي اخذ و استنباط احكام شرعي استفاده نمي‌شود بلكه در مواقع شك و ترديد در صحت و سقم احكام شرعي محدود و جزئي از باب احراز واقعيت به قاعده‌فقهي استناد مي‌شود .
فصل دوم:تبيين مفردات وضابطه وقلمروقاعده درء
در اين فصل از تحقيق بدواً دست به بررسي مفاهيم لغوي واصطلاحي واژه‌هاي درء ، حد و علي الخصوص شبهه كه پيرامون مفهوم و مصداق آن بين انديشمندان اسلامي اجماعي ديده نمي شود خواهيم پرداخت تا بتوانيم در خصوص معيار تحقق شبهه ، به ضابطه معيني دست پيدا كرده و از اين طريق ميزان اطلاق و عموم قاعده درء را متجلي سازيم بعداز طي اين طريق ادامه بحث را پيرامون ميزان دلالت قاعده درء نسبت به شبهات از ديدگاه روايات وارده و فقها متقدم و متاخر پي خواهيم گرفت تا پيش زمينه‌اي براي بررسي قلمرو قاعده و جايگاه و چگونگي كاربرد آن در حقوق كيفري ماهوي در مباحث آتي باشد.
گفتار اول : واژه شناسي
درهر علمي اين عادت از ديرباز وجود داشته است كه در تعريف هر مفهومي بدواً آنرا از لحاظ لغوي و سپس از بعد اصطلاحي مورد غورسي قرار مي‌دهند. اين سنت ديرين خالي از فايده نيست چرا كه فهم دقيق تعريف لغوي در غالب موارد در تعريف اصطلاحي موثر است چرا كه براساس اصل « عدم النقل » كه از اصول لفظيه در علم اصول فقه به شمار مي رود، به هنگام شك در معناي اصطلاحي، اصل بر عدم نقل و تغيير نيافتن معناي لغوي است، چرا كه در اصول فقه اين فرض وجود دارد كه اگر شارع مقدس يا قانونگذار معناي ديگري غير از معناي لغوي را مدنظر مي‌داشت اين قصد خويش را به صراحت بيان مي‌نمود یا دست كم قرينه‌اي مبني بر آن وضع مي كرد،فايده ديگر تعريف لغوي،آسان نمودن تعليم اصطلاحات از طريق بررسي معاني لغوي آنها در ابتداي امر مي باشد بنابر چون مهم‌ترين راه براي پرهيز از اشتباه در هر تحقيق عبارت از فهميدن اطلاعات خاص موضوع تحقیق است لذا ما نيز در اين گفتار دست به تبيين و تفهيم واژه‌هاي كليدي قاعده درء يعني « درء»و«حد»ونيز«شبهه» درابعاد لغوي و اصطلاحي خواهيم زد تا اهداف مارالذكر آشكار گردد و غايت و اهداف شارع ازتدوين قاعده درء و نيز كاربرد و كاركرد آن در حقوق كيفري معلوم شود.
1: واژه درء
كلمه«تدرا»يا«ادرئوا»ازريشه«درء»اخذ ودر قرآن مجيد نيز بكاررفته است چنانچه درسوره رعد آيه 22 آمده :« و یدرءون بالحسنه السيئه » و در جاي ديگر قيد شده« قل فادروواء و عن أنفسكم الموت» .
واژه‌درء،در لغت به معناي دور كردن ، رد كردن ، دفع كردن و ساقط يا تعطيل كردن آمده است همين مفهوم در قرآن مجيد در سوره نور آيه 8 نيز مشاهده مي شودكه:« و يدرؤاعنهاالعذاب ان تشهداربع شهادات بالله انه لمن الكاذبين» چهار بار گواهي دادن و سوگند به خدا خوردن آن زن ،كه آن مرد قطعاً از دروغگويان است عذاب را از وي باز مي دارد » در كتاب المفردات نيز آمده است :« درءت عنه ،دفعت عن جانبه و داراته دافعته و في الحديث ادرؤوالحدود بالشبهات تنبيهاً علي تطلب حيله يدفع بها الحد »
فلذا معلوم مي‌شودكه مفهوم لغوي واژه درءاز مفهوم اصطلاحي آن چندان دور نيافتاده ومنظورازدرء حددفع كردن و ساقط كردن و عدم اجراي حداست.
2- واژه حد
واژه حد و جمع آن حدود در كتاب و سنت در معاني مختلفي استعمال شده است و از آنجا كه اين اشتراك لفظي منشاء بروز بخشي از اختلافات فقهي - حقوقي در اطراف حدود و تعزيرات گشته واذهان را در خصوص مفهوم و كاربردش دچار نوعي تشتت نمودده،چرا كه در برخي آيات و محاورات قرآني در معناي حكم آمده و در نزد فقها به تبع وجود روايات متعددي كه واژه مارالذكر در ساختار آنها مورد استفاده قرار گرفته در خصوص مطلق عقوبت بودن و يا مجازات مقدر نامیده شدن آن اختلاف نظر وجود دارد. با توجه به اينكه گزينش هر ديدگاهي آثار و تبعاتي را پيرامون قلم
رو ودلالت قاعده درء،بهمراه دارد.چاره‌اي جزبررسي مفهوم لغوي و نيز اصطلاحي آن از ديد فقها و نيز محاورات قرآني نداريم .
2-1: حد در لغت
در كتاب المفردات ذكر گرديده:«الحد الحاجز بين الشيئين اللذين یمنع اختلاط أحدهما بالآخر... و حد الزنا والخمر سمي به لكونه مانعاً لمتعاطيه عن معاوده مثله » از كتاب قاموس قرآن نيز بدست ميآيد كه معني آن ، دفع و منع است.
آن طور كه صاحب مجمع البيان ذيل آيه 187 سوره‌ي بقره يادآور مي شود در اقرب الموارد آمده كه حد به معناي تأديب است در المنجد و معجم متن اللغه و مجمع البحرين هم به همين معنا(تأديب)اشاره شده است.
برخي نيز براي حدمعاني گوناگوني را برشمرده اند و نخستين معناي آنرا،فصل ياحاجزميان دوچيزكه با يكديگرمختلط نشوند،معناي دوم را؛انتهاي هرچيز،و معناي سوم را منع مي‌شمارند. شهيد ثاني نيز ضمن قبول منع براي معناي لغوي حد،اضافه مي كنند كه حد شرعي نيزبرگرفته ازهمين معناست؛چون حد،وسيله‌اي براي بازداشتن مردم ازانجام گناه به سبب ترس ازاجراي حد است.
از مجموع بيان لغويان در مفهوم حد ميتوان چنين استنباط كرد كه حد در لسان آنان بدون اينكه در علم خاصي بكار برده شود در معني،منع و واسطه وحايل بكارگرفته شده است و با پذيرش همين معني است كه « جامع و مانع » را حد مي‌نامند و معناي چيزي را در بر مي‌گيرد و مانع ورود افراد ديگر در تعريف مي‌شود و حدود شرع را موانع وزواجر از ارتكاب اسباب حدود ميگويند.
2-2 : حد در اصطلاح
در اين كه مراد از حد در لسان فقها و روايات متجلي كننده چه مفهومي است مي‌بايست گفت كه در بسياري موارد معلوم نيست حد يا حدود در روايات در معناي عام ،مشتمل بر مجازات‌هاي معين و نامعين به كار رفته،يادرمعناي خاص يعني مجازات‌هاي معين، دراكثرآثار فقهي شيعه واهل سنت به اين شك در مراد توجهي نشده و ساده انگارانه موارد كاربرد حد و حدود،در روايات احكام حدود را بر معناي خاص حمل نموده و بر همين اساس براي حد و تعزير وجوه افتراني برشمرده‌اند ازجمله و از باب نمونه ، تصريح به اين كه « از جمله‌ي فروق حد و تعزي اين است كه حد باشبهات ساقط مي شود و تعزير با شبهات واجب است!براي رسيدن به كنه مطلب بدواًدو دیدگاه عمده در اين خصوص را كه گروهي از فقها به استناد برخي از روايات اعتقاد به معناي عام از حد دارند و آنرا شامل حدود ( در مفهوم اخص يعني مجازات‌هاي مقدر در شرع ) و قصاص و ديات و تعزيرات مي‌دانند در مقابل نگرش فقهايي ديگر به استنادروايات ديگري خاص بودن معناي حد را برمي گزينند راموضوع تحليل ونقدقرار ميدهيم.
2-2-1: مفهوم عام حد
بي‌ترديد واژه‌حد در روايات متعددي در معناي مطلق عقوبت،اعم ازقصاص،ديه و حد وتعزيراستعمال شده است برخي معتقدند معناي حد در لسان شارع مقدس هر چند متفاوت است لكن درمواردي كه قرينه اي بر حمل حد به معناي خاص نباشد حد درلسان شارع بر معناي اعم حمل مي شود در اين راستا يكي از محققان مي‌فرمايد : واژه‌حددرمواردزيادي ازروايات به معناي اعم وارد شده و بر قصاص و تعزير اطلاق گرديده است به نظر مي‌رسد كه كلمه حد ،حقيقت شرعيه در حد اصطلاحي نبوده و تتبع در موارد استعمال،مفهوم عموم را مي‌رساند.
صاحب انوار الفقاهه نيزمي‌فرمايد :« هل الحدفي لسان الشارع المقدس هو ما يقابل التعزير كما هو كذلك في لسان الفقهاءوالمتشرعه؟اوهواعم منها؟اي مماله مقدر و ماليس كذلك...الذي يظهر من غير واحدمن الروايات ان الحد عنوان عام شامل للحدود بمعناه الخاص المقابل للتعزيرات عند الفقهاء و هو عباره ، من كل عقوبه تترتب علي المعاصي سواء كانت مقدره ام لا»
چنانچه آيت الله موسوي اردبيلي كه خود سالها در منصب قضا اشتغال داشته و با مشكلات « فقه در عمل » درگير بوده است مي‌نويسد:«...حاصل اينكه حمل لفظ حد بر معناي خاص،يعني مجازات معين،نياز به قرينه دارد و در صورت عدم قرينه برمعناي مطلق عقوبت حمل مي شود
»
صاحب جواهر نيز در پايان سخن از اندراج يا عدم اندراج مجازات‌هاي غير مقدر،در شرع تحت عنوان « حد » مي نويسد:« شايد در مورد احكامي كه براي حد ذكر شده و با اصول و عمومات مخالف است،اكتفا كردن به حد به معناي اخص و قول به عدم شمول اين احكام بر ساير مجازاتها جز آن كه با قياس اولويت و غيره مشمول دانسته شود خالي از قوت نباشد واز همين جا قول به عدم اندراج قصاص در اطلاق حد قوت مي‌يابد و الله العالم » مفهوم سخن صاحب جواهر را ميتوان چنين بيان كرد كه از ديدگاه ايشان حد مي‌تواند تعزير و قصاص را نيز شامل گردد جز در مواردي كه حكم مترتب بر عنوان حد،مخالف اصول و عمومات فقهي باشد لذا اگر حكمي مخالف اصول و عمومات نباشدوبرعنوان« حد » مترتب باشد قصاص و تعزير را نيز شامل مي گردد.
روايات متعددي براي مستند كردن عقيده مذكور يعني درستي مفهوم عام حد، دلالت مي‌كنندکه به برخی از آنها اشاره می شود.
الف / در صحيحه‌داود بن فرقد از امام صادق (ع) آمده است اصحاب رسول خدا(ص)به سعدبن عباده گفتند؛ اگر تو مردي را با زن خود در حال زناببيني چه مي كني ؟ گفت او را مي كشم دراين ميان رسول الله (ص) وارد شد و فرمود:چه گفتي سعد؟ سعد گفت : اينان چنين پرسيدند و من چنين گفتم،كه او را با شمشير مي‌كشم حضرت فرمود : پس چهار شاهد چه مي شود؟ سعد گفت:يا رسول الله بعد از آنكه خودم ديده‌ام و خدا مي داندكه او مرتكب اين عمل شده است؟حضرت فرمود: بله خداوند متعال فرمود :« ان الله قد جعل لكل شيء حداً و جعل لمن تعدي ذلك الحد حداً » دراين روايت هر چند واژه حد اول و دوم به معناي لغوي آن به كار برده شده است؛اما ظهور دارد كه واژه حد سوم در معناي مطلق عقوبت و اعم از حد به معناي خاص، تعزير و قصاص است .
ب/ در صحيح حلبي و صحيح محمد بن مسلم از امام صادق (ع) آمده است : امام (ع) فرمود: اگر كسي مسلمان شود و اقرار به اسلام كند و سپس شراب بنوشد و زنا كند و ربا بگيرد در حالي كه احكام شرع براي او بيان نشده است بر چنين شخصي اقامه حد نمي‌كنم.اگرجاهل باشد و نداند،احكام فوق را به او تعليم مي‌دهم اگر بعدازآگاهي مرتكب جرم شود براواقامه حد مي كنم»
در اين روايت امام علي (ع) مي‌فرمايد : در صورت جهل مرتكب به حرمت شرب خمر ، زنا و ربا حد جاري نمي شود در حالي كه اين از بديهيات است كه جرايم مستلزم حدي احصايي بوده و توسط شارع و قانونگذار تصريح شده است و ربا و رباخواري جزء جرايم مشمول حد نيست بلكه ازمصاديق جرايم تعزيري است فلذاآشكارمي شود كه امام علي (ع) از كلمه حدمطلق عقوبت را اراده كرده است كه شامل تعزير نيز مي‌گردد.
ج/ در موثقه سماعه از امام صادق آمده است « سألته عن شهود زور فقال:یجلدون حداًليس له وقت فذلك الي الامام و يطاف بهم حتي يعرفهم الناس» در اين روايت سماعه مي گويد از حكم شاهدان دروغين پرسيدم،امام صادق (ع) فرمود:بر شاهدان دروغين حد زده مي شود.با توجه به اين كه مي‌دانيم بر شاهدان دروغگو حد به معناي خاص اقامه نمي‌شود و مجازات آنان تعزير است به خوبي دلالت روايت بر اطلاق حد به معناي مطلق عقوبت و تعزير روشن است.
د/ صاحب تفصيل الشريعه در خصوص دلالت صحيحه حنان ابن سدير :« قال ابوجعفر(ع):حد يقام في الارض ازكي فيها من مطراربعين ليله ايامها»و موثقه سكوني از امام صادق (ع) « قال:رسول الله (ص):اقامه حد خبر من مطر اربعين صباحاً »بر مطلق عقوبت مي‌فرمايد :« الظاهران المرا بالحد في مثل الروایتين هوالاعم من التعزير»
هـ / روايت عبدالله بن سنان از امام صادق(ع) كه در مورد مردي كه به همسر خود
بگويد :« تو را دوشيزه نيافتم » فرمود :« حد زده مي‌شود» اين در حالي است كه عبارت « تو را دوشيزه نيافتم » اساساً دلالت بر قذف نمي‌كند و مجازات گوينده چنين عبارتي تعزير است.
شايد به لحاظ وجود چنين روايات متعددي است كه فقهائي چون مرحوم گلپايگاني ميگويند:« و اطلاق الحد علي الأعم ليس بنادر» یاعلامه مقدس اردبيلي مي‌نويسند:« فان كثيراً مايقال الحد علي التعزير في الروايات كما مرمراراً » يا صاحب فقه الحدود و التعزيرات نيز در تبيين حديث « ادرئوالحدود بالشبهات و لاكفاله و لايمين في حد » مي‌فرمايد :« ان الحد ليس له حقيقه لغويه و لاشرعيه في العقوبه المعينه بل هوالاعم منهمافيحمل هناايضاًعلي الاعم».
2-2-2: مفهوم خاص حد :
برخي از فقيهان معتقدند هر چند حد در لسان شارع در مواردزيادي به معناي مطلق عقوبت آمده و شامل حدودبه معناي خاص وتعزيرات مي‌گردد؛اما ظاهرکلام اصحاب اين است كه حد در لسان روايات بر معناي خاص آن حمل گرديده است.صاحب جواهر در اين خصوص مي‌فرمايد :«... كلام در اين است كه آيا تعزيرات تحت اسم حد كه عنوان احكام بسياري از نصوص مانند درء الحد بالشبهه،عدم يمين در حد،عدم كفالت درحد،حق امام درعفوكسي كه اقرار به حد كرده،عدم شفاعت درحد و ساير مواردمي‌گردد؟احتمال دارد حد شامل تعزيرات باشد چون حد در بسياري از راويات بر مطلق عقوبت اطلاق گرديداست.ماننداين روايت كه مي‌فرمايد:« خداوندبراي هر چيزي حدي قرار داده و براي كسي كه از اين حد تجاوز كند نيز حدي قرار داده است »و احتمال داردحدشامل تعزيرات نگرددهمانطور كه ظاهر اصحاب دراين بحث ودربحث اينكه اگر كسي به حدي اقرار كندولي نوع حدرا بيان نكند،چنين است.به دليل ظهورعرفی لفظ حد در محدودبه دليل رواياتي مانندخبر حمادبن عثمان كه مي‌گويد:به امام عرض كردم تعزيرچه مقدار است امام علي (ع)فرمود: كمتر از حد پرسيدم: كمتر از هشتاد ضربه ؟ فرمود: نه ولكن كمتر ازچهل ضربه كه حد مملوك است پس پرسيدم: چه مقدار؟ فرمود به هر مقداري كه حاكم با توجه به جرم و قوه بدني او مصلحت مي‌بيند.و روايت معاويه بن عماد كه مي‌گويد:از امام صادق (ع)ازمجازات دوزن ] كه به صورت عريان [ در يك لحاف مي‌خوابند پرسييدم امام علي(ع)فرمود:زده مي شوند پرسيدم آياحدزده مي شوند ؟امام(ع)فرمودخير.اين روايت و روايات ديگر بر مغايرت مفهوم حد با تغزير دلالت دارد.
بامداقه دربيان صاحب جواهرمي‌توان عمده دليل عدم شمول حدبرتعزيردرلسان ايشان رادردودليل ذكر كرد:
الف / ظهور لفظ حد در محدود:
صاحب جواهر (ره) مي‌فرمايند عرفاً لفظ حد در محدود و معين ظهور دارد به نظر مي‌رسد ادعاي ايشان كامل نباشد زيرا:اولاً همانطوركه در بيان مفهوم لغوي حد مذكور افتاد حد در لغت به معناي منع و تأديب است كه اين معناهم درموردحدود وهم تعزيرات مشترك مي‌باشد چنانچه صاحب تفصيل الشريعه در اين باره مي فرمايد « ثم ان الحدود جمع حد و هولغه كما في المسالك و غيرها بمعني المنع،كماان التعزير بمعني التأديب ولكنه ربما يقال بأن شأن اللغوي بيان موارد الاستعمال و استعمل الحدفي الحاجز بين شيئين و منتهي الشيء و الدفع و المنع و تأديب المذنب بما يمنعه و غيره من الذنب و تمييز الشي من الشي وغيرماذكره ولكن الظاهرعدم كونها معان مختلفه لاشتراك الجميع في جهه المنع كمايخفي...»
ثانياً ؛ آنچه مهم است ظهور در لسان روايات است نه در لسان فقيهان يا عرف حاضر وصاحب جواهر بايد اثبات كند كه لفظ حد در لسان روايات ظهور در محدود دارد از روايات مختلف استفاده مي شود چنين ظهوري وجود ندارد و در خبر حمادبن عثمان يا معاويه بن عمار ،ازقرينه استفاده مي شود كه منظور از حد، حد به معناي خاص در مقابل تعزير است وگرنه خود واژه حد در لسان روايات چنين ظهوري را بر نمي‌تابد.و اينكه ايشان مي‌فرمايند:ظاهراصحاب اين است كه حد را بر معناي خاص حمل كرده‌اند جاي تامل دارد بلكه در مواردي كاملاً برعكس است چنانچه مشهور واژه‌حد را
درصحيحه‌حلبي:«ايمارجل قتله الحداوالقصاص فلاديه له » شامل تعزيرهم دانسته وفتواداده‌اند:«من قتله الحد و التعزير فلاديه له علي المشهور » با توجه به اينكه دليل عمده درمساله،اين روايت ورواياتی است كه مي‌گويد:هركس براثراجراي حد يا قصاص كشته شود ديه ندارد،ميتوان چنين استنباط كرد كه فقيهان در اينجا حد را شامل تعزير دانسته‌اند:هر چند هم احتمال دارد با الغاي خصوصيت از حد و قصاص حكم را شامل تعزيردانسته باشند.
ب/مغايرت مفهوم حدباتعزير:
دومين دليل صاحب جواهرمغايرت مفهوم حدوتعزير است.امااين ادعا نيز كامل نيست زيرا؛حدوتعزيرگاهی درمقابل هم استعمال مي شوندكه دراين صورت ميتوان گفت:اين دو داراي دومفهوم مختلف هستند اما گاهي حد به معناي اعم استفاده شده ومي‌شودكه دراين صورت به معناي مطلق عقوبت است و شامل تعزير هم مي‌گردد فلذادراين فرض مغايرتي با مفهوم تعزير نخواهد داشت؛برهمين اساس است كه صاحب جواهرمي فرماينداطلاق حد بر تعزيررانمي‌توان انكاركرد. صاحب تفصيل الشريعه در خصوص رابطه‌مفهوم حد و تعزير مي‌فرمايد :«..الحد تاره يذكر في مقابل التعزير واخري في مقابل عناوين سايرالكتب...في صوره الاول لابد بمقتضي المقابله من ثبوت المغايره و في الصوره الثانيه يشمل التعريرايضاًوهذاكمافي عنواني الفقير و المسكين اذا اجتمعاًافتراقاءاذافترقااجتمعا....وتوجدالصورتان في الروايات ففي بعضها جعل الحد مقابلاً للتعزير كما سيأتي نقله وفي بعضهااقتصرعلي ذكرالحدمع كون المراد هوالاعم ...» بنابراين آشكار مي‌شود كه ادعاي مغايرت مفهوم بين حد و تعزير ناتمام است.
علي ايحال چون ظاهرروايات كه درآنهاحدبکارگرفته شده با هم تعارض دارند و چنان كه بيان گرديد برخي از آنها مفهوم مطلق عقوبت را بر مي‌تابند وبرخي ديگرنيزمفهوم خاصي ازحدراجلوه‌گرمي‌سازند. برخي از فقيهان گفته‌اند كه بعيد نيست كه قبول كنيم تعزيروحدازالفاظي هستندكه «اذاجتمعا افتراقاواذاافترقااجتمعا»،پس اگرحدبه تنهايي به كار برده شود،جميع مصاديق حتي تعزيرراهم دربرمي‌گيردواگر درمقابل تعزيربه كاربرده شودبه معناي خاص است.
ولي بهتر است گفته شود اصل بر عام بودن لفظ حد است مگرقرينه‌اي درلسان وجودداشته وآن راازعموميت خارج سازد تا مفهوم خاص قابل استنباط باشد.
واين برداشت حتي بابرخي آثارقدماكه ازبعضی تعزيرهاي غيرمقدردرنصوص شرعي نيز به«حد» تعبير كرده‌اند(از باب نمونه ، « باب حداكل الميته و الدم و لم الخنزير» يا «باب الحد في النكاح البهايم و نكاح الاموات و الاستمناء بالايدي ) موافق است و اساساً تا زماني كه درآثارروايي- فقهي،تعزيرات به صورت استطرادي در ضمن «حدود » مطرح بوده،اختلاف در تسميه‌بعضي از مجازاتها به اسم حد يا تعزير مورد توجه نبوده است وبعدازتوسعه تكامل آثارفقهي،در آثار بعدي توجه فقها به تفاوت معنادار،حد يا تعزير دانستن يك مجازات جلب شده و به تدريج به بحث « نامگذاري » دامن زده شده است . فلذا واژه حد در ساختار قاعده درءنمي‌تواندالقاءكننده‌مجازاتهاي مقدر شرعي صرف باشد چرا كه همانطور كه در مستندات قاعده بيان گرديدهرچندقاعده‌مارالذكرازحيث سند،مرسل است لكن گويندگان اين روايت آنرا منتسب به رسول اكرم (ص) كرده‌اند و در زمان ايشان فقه توسعه و تكامل نيافته و لذا نامگذاري وتعريف حد و تعزير به ترتيب به مجازات هاي تقدير( تعيين ) شده و تقدير نشده اتفاق نيافتاده بود و هيچ مناقشه‌اي در تعريف حد و تعزير و نيز درتعيين و احصاء افراد و مصاديق مجازات هاي حدي عينيت نيافته بود و علي الاصول لفظ « حد » در مفهوم عام به كارگرفته مي شد .
3: مفهوم شبهه
شبهه يا تصور غلط از چيزي بعنوان سومين كليد واژه تحقيق با وجود كاربردهاي فرآواني كه در دلالت‌هاي قرآني و مستند روايي و محاورات روزمره دارد لكن درخصوص معني‌لغوي و اصطلاحي خود برداشت‌هاي گوناگونی را برانگيخته و موجبات نوعي بد آموزيها و نيز تشتت در كاربرد فقهي-قانوني و در نهايت قضايي شده است. لذا مجال را مغتنم شمرده براي زدودن غبار ابهام از مفهوم شبهه دست به بررسي لغوي و اصطلاحي و نيز مفهوم آن در آيات قرآني مي‌زنيم كه حق ا
ساسي در روشنگري زواياي پنهان تحقيق دارد و از خطر افتادن در مغالطه‌هاي لفظي مي‌رهاند.
3-1: معنا شناسي شبهه در لغت
شبهه يك واژه عربي وازريشه«شبه»مي‌باشد شبهه در زبان عربي به معني التباس چيزي به چيزديگر و مثل و مانند گرفتن امري به جاي امر ديگر مي‌باشد چنانچه صاحب قاموس قرآن مي‌نويسد:شبهه آن است كه دو چيز دراثرمماثلت ازهمديگرتشخيص داده نشود. يكي ديگر ازدانشمندان اهل لغت معتقد است صرفاً شباهت شيء به شيء ديگر موجب پيدايش عنوان شبهه است و شبهه را نام نوعي از مس كه در اثر مواد ديگري به رنگ زرد طلايي درآمده مي‌داند و اين تسمیه را به علت شباهت آن به طلا اعلام مي‌كند. بزرگ لغوي ديگري شبهه را مماثلت چيزي به چيز ديگري معني مي كند و به التباس چيزي به چيز ديگر به نحوي كه قابل درك نباشد مثال مي‌زند به طوري كه تشخيص حلال ياحرام بودن يا حق و باطل بودن شي ملتبس در وضع ابتلاء امكان نداشته باشد. صاحب لسان العرب نيز شبهه را همان مشابهت ومماثت دانسته است.
بنابراين از مجموع بيان لغويون ميتوان استنباط كرد كه از ديدگاه آنان شبهه التباس شديد دانسته شده به نحوي كه رسيدن به كنه مطلب و حقيقت بسيار مشكل وچه بسا ناممكن است اما با وجود اين برخي نويسندگان در كتب خود كه غالباً نيز فارسي است بين شبهه و برخي مشتركات خود چون شك و گمان و ظن قائل به تفاوت نبوده و آنها را يك چيز شمرده‌اند چنانچه در لغت نامه معين دركناراشاره به معاني،مشابهت واشتباه براي تبيين مفهوم شبهه به عباراتي چون شك و ترديد ، ظن و گمان،مثل و...نيزاشاره شده است. در واقع نويسندگان اخير اصطلاح شبهه را مترادف با عباراتي چون شك و گمان و ظن تلقي مي‌نمايندوبرداشتي يكسان از واژه‌هاي مارالذكر دارند.
لذا براي درك دقيق‌تر معناي شبهه لازم است واژه‌هاي ظن،شك،وهم وحتي جهل واشتباه كه گاهي در كلام فقيهان و حقوقدانان مترادف شبهه بكاررفته است بررسي شود. چراكه عدم تبيين دقيق رابطه‌اصطلاحات مارالذكر،ما را در درک درست دلالت و ضابطه تحقق شبهه دارئه به ورطه خطا خواهد افكند.پس دست به تاملي در اصطلاحات مارالذكر مي زنيم تاابهامات پيرامون مفهوم شبهه زائل گردد.
3-1-1: مفهوم يقين
يقين و به تعبيري قطع و علم از اصطلاحاتي است كه در نزد علماي كلام و علماي فقه و حقوق كاربرد فراواني دارد در لسان العرب از آن به « علم و زوال شك » و « ضد شك » تعبير شده است . و مرحوم مظفر اظهار مي‌دارد : يقين آن است كه آدمي خبري را تصديق مي‌كند و احتمال كذبش را ندهد چيزي را تكذيب كندو احتمال صدقش را ندهد در واقع ميتوان گفت كه يقين يك امر نفساني است كه به شخص اطمينان و آرامش نسبت به صحت و درستي آنچه در ذهن و درك‌اش مي‌گذرد مي‌دهد و شايد به همين دليل باشد كه ميگويند ؛ قطع و يقين ذاتاً حجت است.قطع آئينه تمام نماي واقع است و ذاتاً طريق به واقع و راه حقيقت است و پيروي از آن به حكم عقل لازم و ضروري است و علم و قطع و يقيني كه طريق شناخت حكم ياموضوعي باشد.حجت است به هرنحو واز هر راه كه حاصل شود.
3-1-2: مفهوم ظن
ظن نيز يكي ازاصطلاحاتي است كه برخي لغويون در نوشته‌هاي خود آنرا براي تبيين مفهوم شبهه استعمال مي‌‌كنند چنانچه دكتر محمد معين در ذيل واژه‌شبهت از عبارت شك و ترديد و ظن بر بيان مفهوم آن استفاده مي‌كند . و برخي ديگر نيز عبارت « علمه بغير يقين » را براي القاء مفهوم ظن بر مي‌گزينند. يكي از حقوقدانان نيز اظهار مي‌دارد ظن حالتي نفساني بين قطع و « شك متساوي الطرفين » يعني از شك بالاتر است و از يقين و قطع فروتر .عده‌اي نيز ميگويند ظن وقوف بين دو
چيز است به طوري كه جانب يك طرف را ترجيح ميدهيم بي‌انكه طرف ديگررادوراندازيم واز نظر دور بداريم نزديك به چنين مفهومي را دكتر معين در ذيل واژه‌ظن بيان مي داردكه:ادراك راجع از يكي از طرفين وجودياعدم،نسبت به يكي ازطرفين وقوع ولاوقوع .
از مجموع بيان اهل فن ميتوان چنين استنباط كرد كه ظن يكي از حالات نفساني است كه شخصي در وقوف بين دو يا چند احتمال دچار ترديد و دودلي مي‌شود و و اگر بتواند بين آن دو يكي
را برديگري رجحان دهد ميگويند.شخص به ظن خود عمل كرده است.البته لازم بذكر است كه ظن ذاتاً حجت نيست درشرع هم علي القاعده حجت شناخته نشده ولي مواردي وجود دارد كه استثنائاً حجت شناخته شده است.
3-1-3:مفهوم شك
وقتي كه مسأله‌اي مطرح باشد و ذهن در مقابل آن بين دو يا چند احتمال قرار گيرد و گرايش بطرف يكي از احتمالات پيدا نكند حالت شك وجود دارد. در معجم الوسيط دربيان معني لغوي شك آمده است:«حاله نفسيه یترددمعهاالذهن بين الإثبات والنفي و يتوقف عن الحكم» نويسنده‌ديگري شك راهمان گمان، ظن و دودلي و ترديد محسوب مي‌نمايد.
لكن به نظر مي‌رسد شك حالتي نفساني است كه بين وجود و عدم وجود و وقوع و عدم وقوع چيزي احتمال مساوي داده شود و همين امر موجب مي شود كه شخص شاك نتواند يكي از دو طرف را برگزيند و به آن اعتماد كندو همين ويژگي است كه موجب مي شود برخي اذعان دارند شبهه به معني اشتباه درهم آميختگي درست از نادرست و حق از باطل است به طور يكه آدمي نتواند حقيقت وواقع راتشخيص دهد،دراين معنا،شك به مفهومي كه توضيح داده شد داخل در مفهوم شبهه است زيرا انسان ميان اطراف امري به نحو مساوي مردداست و نمي‌تواند یك طرف را بر ديگري ترجيح دهد.
حال آنكه گفته خواهد شد كه چنين برداشتي در تبيين رابطه‌شك و شبهه صحيح نمي‌باشد چرا كه در اين فرض مجراي شك؛اصول عمليه است .
3-1-4:مفهوم وهم
برخلاف ظن كه در آن شخص جانب يك طرف از دو يا چند احتمال را ترجيح مي‌دهد در حالت وهم شخص بر طبق احتمالي كه مرجوح است عمل مي‌كند و در چنين حالتي ميگويند شخص بر طبق وهم و توهم عمل نموده است. در واقع طرف مرجوح از دو طرف شك در ذهن را وهم مي گوينددرنزدلغويون وهم عبارت از تصور،گمان و آنچه به دل گذرد معني شده است. درواقع در بين حالات نفساني كه شخص در زمان ترديد و دودلي دچار آن مي گردد وهم ضعيف‌ترين حالت نفس است و اقدام بر طبق آن شخص رااز مؤاخذه و عقاب نمي‌رهاند.
3-1-5: مفهوم جهل
دركتب لغت جهل به معاني ناداني،حماقت،نادان آمده است در معجم الوسيط آمده جهل در اصطلاح كلاميون به معني«اعتقاد الشي خلاف ماهوعليه» مي‌باشدوبه دو قسم جهل بسيط و جهل مركب تقسيم شده است و در تعريف جهل بسيط گفته شده«عدم العلم عما من شأنه أن يكون عالماً»ودرتبيين مفهوم جهل مركب نیزآمده است«عباره عن اعتقادجازم غيرمطابق للواقع» درلغت نامه دهخدا هم آمده است جهل به معناي نادان بودن ، نادان شدن ضدعلم است وبه دوقسمت بسيط ومركب تقسيم مي‌شود ،جهل بسيط يعني عدم آگاهي از حقيقت شيء و جهل مركب يعني اعتقاد غلط به حقيقت شيء داشتن »
در تمايز بين جهل بسيط و جهل مركب اظهار شده است كه درجهل بسيط شخص از آن ش
يء هيچ تصوري در ذهن ندارد لكن جهل مركب ناشي از تصور غير صحيحي است كه ما از آن شيء داشته و به آن تصور ذهني،آگاهي هم داريم و ثانياً آن تصور مطابق با واقع نيست ثالثاً به اين عدم تطابق آگاهي نداريم.
3-1-6: مفهوم اشتباه
اشتباه درفرهنگ عميدمعنا شده است به مانند شدن، مانند شدن چيزي به چيز ديگردرنظرانسان،يكي را به جاي ديگري گرفتن يا كاري به غلظ انجام دادن، پوشيده شدن كار و مانند آن برخي معتقدند اين كلمه در متون فقهي و حقوقي دو كاربرد كاملاً متفاوت دارد يكي
درزبان عربي است كه معادل شك،بدگماني والتباس است و كاربرد ديگر اشتباه در زبان فارسي در كتب حقوقي و قانون مدني است كه معادل آن در زبان عربي بويژه دركتب حقوقي معاصرين،كلمه« غلط » به كار رفته است ، حقوقدانان در تعريف اصطلاحي اشتباه ميگويند .اشتباه تصور نادرستي است كه آدمي از چيزي دارد...»یاگفته‌اند«اشتباه عبارت است ازتصورخلاف واقع از اشياء»ويا« اشتباه عبارت است ازتصور خلاف حقيقت و واقعيت انسان از يك شيء»
3-5-7: ارزيابي كلي :
آنچه ازتدقيق درمفاهيم شك،ظن،وهم ميتوان استنباط كرد عبارت از اين است كه ذاتاً ماهيت آنها مبتني بر علم است ولو اينكه علم اجمالي باشد زيرا همانگونه كه در تبيين مفاهيم اصطلاحات مارالذكر گفته شد شخص در حدوث هر يك ازحالات نفساني سه گانه(وهم،شك،ظن)بين دو يا چند احتمال دچار ترديد مي‌گردد مثلاً شخص شاك مي‌داند كه يكي از دو شيء حرام يا حلال است لكن نمي‌داند اين احكام بر كدام يك بار مي شود و در حقيقت به جهل و عدم آگاهي خود التفات و آگاهي دارد و اگر شخص ميان اطراف امري به نحو مساوي مردد باشد و نتواند يك طرف را بر ديگري ترجيح دهد گفته شد كه دچار شك گرديده است و اگر حالت نفساني بالاتر از شك بود جانب راجح از دو طرف ترديد در ذهن را ظن و جانب مرجوح را وهم ميگويند. و درهر سه حالت نفساني شخص مردد علم اجمالي دارد حال آنكه همانطور كه كثير لغويون علي الخصوص متقدمين فن لغت بيان داشته‌اند شبهه عبارت از التباس شديد است به نحوي كه شخص مشتبه امرباطل را صحيح و حرام را مباح مي داند و با حقيقت پنداشتن اين داشته‌غلط به آن ايمان و اعتقاد دارد و با قطع و يقين عمل مي كند يعني در مقابل شخص مشتبه دو يا چند احتمال وجود ندارد بلكه يك امر غلطي كه متلبس به صحت يا حرمتي كه متبلس به حليت است در مقابل او وجود دارد لكن او به صحت و حليت يقين دارد حال آنكه واقعيت چيز ديگري است فلذا معلوم مي شود كه پايه و اساس شبهه بر جهل استوار است يعني شخص جاهل است و بر جهل خود هم هيچ التفاتي ندارد واين مفهوم با جهل مركب كه در آن شخص با قطع و يقين و اعتقاد جازم اما غير واقع نظر بر جواز عملي دارد مطابقت مي‌كند.فلذا آشكار مي‌شود كه بايد پذيرفت ماهيت شك و ظن و وهم علم است و صد البته كه علم اجمالي نه تفصيلي و ماهيت شبهه جهل وجهل مركب است .
لذا از بعد منطقي رابطه بين شك و ظن،وهم با شبهه ازنسبت اربعه ، تباين است و به هيچ وجه اين اصطلاحات با هم مترادف نيسيتند .مويد اين سخن مفهوم شبهه در محاورات قرآني است كه به بررسي آن مي‌پردازيم .
3-2: معنا شناسي شبهه در محاورات قرآني
واژه شبهه در قرآن مجيد در ضمن شش سوره و نه آيه بكارگرفته شده است چنانچه در سوره‌رعد آيه 16 آمده است«...ام جعلوا لله شركاء خلقوا كخلقه فتشابه الخلق عليهم..»يعني باآن كه اين مشركان شريكاني براي خدا قرار دادند كه آنها هم مانند خدا چيزي خلق كردند و بر مشركان، خلق خدا و خلق شريكان خدا مشتبه گرديد.يادرسوره‌بقره آيه118آمده است« ... تشابهت قلوبهم قدبيناالايات لقوم يوقنون...» يعني دلهاي ايشان در(جهل و عناد)به هم شبيه است ما ادله (رسالت و علائم رسولان حق را)براي اهل يقين به خوبي روشن گردانيديم.
با مداقه در جميع آياتي كه در آنها لفظ شبهه آمده است به هيچ عنوان نمي‌توان از واژه‌مارالذكر معني ظن و گمان يا شك و ترديد رابدست آورد.وعموماً در معني التباس حق و باطل استعمال گرديده است و در لحظه ارتكاب با توجه به حالت فاعل،اساساً شك و ترديد بر فاعل عارض نگرديده و امكان احراز حق از ناحق و باطل ازصحيح غير ممكن بوده است چنانچه در آيه 157 سوره نساء
آمده است «...وما قتلوه و ما صلبوه و لكن شبه لهم...»101در اين آيه نشان داده مي شود كه مشتبه بودن اصلاًهيچ سنخيتي با دچار شك و گمان و ظن ندارد زيرا فرد مشتبه به يك واقعيت غلط ايمان دارد و در آيه مذكور نيز مقتول و مصلوب شدن حضرت عيسي (ع) تنهاپندار و تصور عاملين بوده است و به تصور غلط خود يعني مصلوب و مقتول كردن حضرت عيسي (ع) معتقد بودندومسلماً ش
ك وگمان كه دوطرف دارد(يعني در آن واحد نه اعتقاد قطعي به وقوع مصلوب و مقتول شدن وجود دارد و نه عدم آن) در اينجا مصداق ندارد و همين حقيقت قرآني ميتوانددلالت متقني بر مغاير بودن مفهوم شبهه از ساير مشتركات خود كه در بحث پيشين بيان گرديد باشد.علي ايحال از مجموع بحث شبهه در نزد لغويان و در قرآن ميتوان به چند نكته اساسي دست پيداكرداولاً: براي تحقق شبهه ، جهل اعم از اينكه ناشي از تقصير باشد يا قصور لازم و ملاك است نه علم ؛چرا كه با وجود علم اجمالي ميتوان با توسل به اصول عمليه برشك و ترديد فائق آمده و تكليف را به سرانجام رساند.دوماً:از حقايق قرآني اين امر قابل استنتاج است كه شبهه منحصراً در شخص فاعل قابل جمع است زيرا فرد مشتبه با يقين وايمان به درستي عمل غلط خود،مرتكب آن مي شود لذا تصور حدوث شبهه از جانب غيرعامل بلاوجه خواهد بود.ثانياً:شخص جاهل مي بايستي علاوه براينكه التفاقي به جهل خود ندارد،اعتقاد به جايز بودن عمل خود نيز داشته باشد.
3-3: مفهوم اصطلاحي شبهه
در بين فقهاي اسلام در تبيين ،تعريف و ملاك تحقق شبهه وحدت نظري وجود ندارد و هر يك از ايشان برحسب مباني فكري و ديدگاه فقهي خود در راستاي توسيق ویا مضيق كردن محدوده شبهه مطالبي را بيان فرموده‌اند ؛ كه بحث را با بيان ديدگاه برخي از فقهاء استمرار مي‌بخشيم.
الف / ديدگاه شهيد ثاني
« ضابطه‌الشبهه المسقطه للحد،توهم الفاعل او المفعول،ان ذلك الفعل سائغ له لعموم ادرئوالحدود بالشبهات » ايشان ميگويند،ضابطه‌شبهه‌اي كه موجب سقوط مجازات مي‌شوداين است كه مرتكب عمل ممنوع ،احتمال حليت آن عمل را بدهد زيرا قاعده‌ي درء مفيد عموم است و تمام مراحل و مراتب احتمال حليت و شك در حليت و ظن به آن را در بر مي‌گيرد در واقع دليلي را كه شهيد ثاني براي بيان خود مي آورند عموم و اطلاق قاعده‌درء مي‌باشد و چنانچه سابقاً نيز مذكور افتاد اين ضابطه آنچنان وسيع است كه تمامي مصاديق يعني يقين به جايز بودن عمل ، شك به جايز بودن عمل و حتي احتمال جايز بودن عمل را در بر مي‌گيرد .
ب/ ديدگاه آيت الله خويي
صاحب مياني تكمله المنهاج ميگويند« و المراد بالشبهه الموجبهه لسقوط الحد ، هو الجهل عن قصور و تقصير في‌المقدمات مع اعتقاد الحليه حال الوطي و اما من كان جاهلاً بالحكم عن تقصير وملتفتاً الي جهله حال العمل حكم عليه بالزنا و ثبوت الحد » يعني ؛ مقصود از شبهه ساقط كننده حد عبارت است ازجهل قصوري و يا تقصيري در مقدمات فعل ممنوع،يا اين شرط كه مرتكب در حال ارتكاب عمل ] وطي [ معتقد به حليت باشد اما اگر كسي جاهل مقصربه حكم باشد ولي در حال ارتكاب عمل به جهالت خويش ملتفت باشد كيفر زنا بر او جاري خواهد شد. در واقع ايشان شبهه را قطع و اعتقاد به جايز بودن عمل ارتكابي تفسير مي‌نمايند.
ت/ ديدگاه صاحب رياض
صاحب رياض در بيان مفهوم شبهه معنايي را براي شبهه مطرح مي‌سازد و براي آن ادعاي اجماع مي‌كند . ايشان مي‌گويد:« و ضابطها ما اوجب ظن الاباحه بلاخلاف اجده و لعله المفهوم منه عرفاًو لغه»
يعني ، شبهه چيزي است كه باعث گمان به حليت عمل ] كه در واقع ممنوع است [ شود ايشان مدعي مي شوند مخالفي را در اين مورد نيافتم و شايد آنچه در عرف و لغت از اين واژه فهميده مي‌شود همين معناست .
ث/ ديدگاه شهيد اول
شهيد اول در اين باره مي‌گويد : « الشبهه اماره تفيد ظناً يترتب عليه الاقدام علي ما يخاف
في نفس الامر» يعني شبهه اماره‌اي است كه براي مرتكب موجب ظن بر حليت عمل شده و براساس آن اقدام به ارتكاب عملي نمايد كه در واقع حرام است .
پ/ ديدگاه صاحب تحرير الوسيله
حضرت امام خميني اظهار مي‌دارند:« تحقق عنوان شبهه با وجود گمان غير معتبر مشكل به نظر مي‌رسد تا چه رسد به صرف احتمال» از ديدگاه ايشان شبهه زماني صادق است كه يا شخص معتقد به حليت عمل باشد و يا اينكه جهل او ناشي از حجت شرعي باشد،چنانچه در جايي مي‌فرمايند:«المراط بوط ءالشبهه،الوطءالذي ليس بمستحق مع عدم العلم با لتحريم كما اذا وطاء اجنبيته بااعتقادأنها زوجته او مع عدم الطريق المعتبر عليه بل او الاصل كذلك و مع ذلك فاالمساله محل اشكال و يلحق به وطء المجنون و النائم و شبهمادون السكران اذاكان سكره بشرب المسكر عن عمد و عصيان». يعني منظور از وطی به شبهه وطئی است كه مستحق نيست همراه باعدم علم به تحریم چنان که زن اجنبی را با اعنقادبه اینکه زن اوست وطی کندیا همراه با عدم وجود طريق معتبر(امارات مثب بينه ) بلكه يا همراه با عدم وجود اصل معتبر باشد،و همچنين ملحق مي‌شود به وطی به شبهه وطي مجنون و نائم و مانند آن دو.غيراز وطی شخص مست در صورتي كه مستي اودراثرشرب مسكرو باعمدوعصيان باشد.
ح / ديدگاه اهل سنت
برخي از فقهاي اهل سنت معتقدند شبهه مسقط حد آن است كه شباهتي با حقيقت و واقعيت دارد اما خود عين حقيقت و واقعيت نيست ؛به عبارت ديگر« مايشبه الثابت و ليس بثابت » بعضي از فقها نيز شبهه را حاصل اوضاع و احوالي دانسته‌اند كه انجام عملي را برخلاف حقيقت مجاز جلوه‌مي‌دهد،يعني «وجودالمبيع صوره و لاحقيقه» .
اين تعريف به ذهنيت مرتكب و قصور او از حكم يا موضوع فعل ارتكابي بر مي‌گردد. در ميان فقهاي اهل سنت،فقهاي مالكيه،شافعيه وحنبليه درخصوص شبهه معتقدند همينكه اوضاع و احوال وعرف بر صدق ادعاي مدعي دلالت كنند شبهه وي مسقط حداست و لازم نیست که شخص یقیین بر حلیت عمل داشته باشد،بلکه شک و احتمال و ظن هم بر تحقق عنوان شبهه کفایت می کند اما در مواردی حساس و مهم حنفی ها معتقدبه سخت گیری بیشتری هستند به نظر آنان شبهه نباید وسیله ای برای اشاعه فحشا و فساد و بهانه ای برای تجری مفسدین شود.ازاین رو معتقدندکه اگرمردی،زنی را در فراش خود بیابد و گمان کند که آن زن همسر وی بوده و با او جماع کند،شبهه وی قابل قبول نیست زیرا صرف در فراش بودن زن دلیل همسر بودن نیست و مرد باید از روی سخنان خصوصیات جسمی حرکت های بدنی و لمس آن زن،همسر واقعی خود را تشخیص می داد به عبارت دیگر به نظرحنفی ها نه تنهاظن براباحه عمل در جرائم مهمی مثل زنا کافی نیست بلکه یقیین برحلیت هم در صورتی که ناشی ازتقصیرباشد شبهه تلقی نمی شود.
گفتاردوم:ضابطه شبهه وقلمرو قاعده درء
بااحاطه برمفاهیم لغوی واصطلاحی حدوشبهه،در این گفتار مساعی خود را به غورسی در دیدگاه اندیشمندان اسلامی در باب ضابطه تحقق شبهه دارئه قرارخواهیم دادتابا نقدوبررسی اندیشه پیشینیان میزان دلالت شبهه دارئه ونیزهویت فرد مشتبه و به تعبیری صاحب واقعی شبهه بصورت قاعده مند آشکار گرددلذااین گفتار را به سه بند 1- ضابطه تحقق شبهه دارئه 2- دلالت قاعده بر دارنده شبهه 3- قلمروقاعده درء ،اختصاص می دهیم.
1- ضابطه شبهه
همانگونه که در بیان مفهوم اصطلاحی شبهه گفته شد در تبیین ضابطه تحقق شبهه دارئه بین فقهاء اختلاف عقیده وجود دارد لکن اگر بخواهیم دیدگاه آنان را در یک قاعده ضابطه مند جمع آوری نماییم می توان گفت که چهار ضابطه عمده برای ملاک تحقق شبهه بیان شده است که عبارتند از:1- گمان مرتکب به جایز بودن عمل 2- توهم مرتکب به جایز بودن عمل 3- یقیین مرتکب به جایز بودن عمل 4- ظن یا دلیل معتبر به جایز بودن عمل .
1-1: گمان( ظن )مرتکب به جایز بودن عمل
در تبیین ضابطه تحقق شبهه گروهی را عقیده بر این است که صرف ظن و گمان به جایز بودن عمل ارتکابی می تواندتمهیدکننده تحقق شبهه باشد.این دیدگاه که متعلق به صاحب ریاض ال
مسائل می باشد . موضوع نقدهای جدی قرار گرفته است چنانچه صاحب جواهر الکلام می نویسد : « و ضابطها علی ما سمعته من الریاض ما أوجبت ظن الإباحه » یعنی،ضابطه شبهه مسقط حد بنابر آنچه از ریاض شنیدم عبارت است از آنچه موجب ظن به اباحه شود .
ایشان سپس در نقد کلام علامه طباطبایی در « مصابیح »می گویند :« مقتضای کلام علامه چنان که بدان تصریح کرده است عدم ترتب شبهه است بر ظنی که شرعاً معتبر نیست،چه درشبهه موضوعیه وچه درشبهه حکمیه مگر اینکه شخص معتقد به اباحه جواز باشداز روی جهل به آن...»
مرحوم محقق خوانساری نیز در جامع المدارک که در شرح مختصر النافع علامه حلی نگاشته شده است چنین ابرازعقیده می نمایند:«...واماالشبهه المذکوره فذکر فی ضابطها ما اوجب ظن الإباح
ه ، و لایخفی الإشکال فیه فإن الظن مع عدم حجیتها کیف یکون عذراً ...»
یعنی «...واما در مورد شبهه مذکور درملاک آن گفته شده است که آنچه موجب ظن به اباحه شود،اما اشکان این قول پوسیده نیست ، زیرا ظن بدون حجیت آن چگونه عذر ( برای سقوط حد ) خواهد بود » علی ایحال درصورت پذیرش این دیدگاه دیگرسخن ازتوهم وشک بعنوان ضابطه تحقق شبهه بلاوجه خواهد بود.
1-2: توهم مرتکب به جایز بودن عمل
این اندیشه متجلی گر این امر است که صرف اینکه مرتکب جرم احتمال جایز بودن عمل فی الواقع ممنوعه را بدهد حد ساقط می گردد .چنانچه محقق حلی درکتاب شرایع الاسلام،بعدازاینکه علم به تحریم رادر تعلق حد زنا شرط می دانند،می فرمایند:«و لوتزوج محرمه، کالأم و... فوطاء مع الجهل بالتحریم فلاحد... و کذا یسقط فی کل موضع یتوهم الحل کمن وجدعلی فراشه إمراه قطنها زوجته فوطاها...» یعنی « اگر با زنی که در واقع بر او حرام است ازدواج کرد مثل مادر و ... با جهل به حرام بودن او و طی کرد حدی بر او نیست . و همچنین حد زنا ساقط می شود هر جا که حلیت را توهم کند ، مثلاً زنی را در بستر خود یافته و به گمان اینکه آن زن زوجه اوست به او و طی کند...» در واقع از گفته محقق حلی این امر قابل استنباط می باشد که جهل اعم از اینکه منشاء آن قصور و یا تقصیر باشد و یااز نوع شبهه موضوعیه باشد یا حکمیه موجب مرتفع ساختن حد می گردد.
پذیرش سخن ایشان دال بر اینکه توهم مرتکب به جایز بودن عمل ضابطه تحقق شبهه دارئه است مقتضی این ثمرات عملی است که ظن و شک و یقین به حلیت عمل ممنوعه بطور مطلق موجب سقوط کیفری می شوند بدون اینکه بتوان آنها را مقید به اعتبار شرعی نمود البته ناگفته نماند که دیگر صاحب اندیشه فوق الذکر شهید ثانی می باشد که در مسالک الافهام همانگونه که سابقاًمذکورافتادضابطه شبهه دارئه را توهم فاعل و یا مفعول برجواز فعل ممنوعه تلقی کرده است .
1-3: یقین مرتکب به جایز بودن عمل
این دیدگاه که قدر متیقن بیانات راجع به ضابطه تحقق شبهه است توسط آیت الله خویی در کتاب مبانی تکمله المنهاج ابراز گردیده است ایشان می نویسند مقصود از شبهه ساقط کننده حد،جهل ناشی از قصور یا تقصیر مرتکب در مقدمات عمل است به شرط آنکه هنگام عمل اعتقاد و یقین به حلیت عملش داشته باشد .» در واقع در نظر ایشان اعتقاد به جواز و حلیت در حین عمل ممنوعه داخل در شبهه است وحداز چنین کسی برداشته می شود اما از جاهل مقصری که در حین انجام عمل ممنوعه متوجه جهل خود است حد برداشته نمی شود و مقتضی پذیرش دیدگاه مذکور این است که وهم و شک و ظن به هیچ عنوان نمی توانند در اسقاط مجازات نقشی داشته باشند و لذا شخصی که مدعی وهم و شک و یا ظن به اباحه و جواز عمل ممنوعه می باشد باید به مقتضای عدالت به تحمل کیفر مجاب گردد. از دیگر فقهایی که نوشته های ایشان نشانگر اعتقاد به یقین
مرتکب به جایز بودن عمل ممنوعه،بعنوان ضابطه شبهه می باشد ، محقق خوانساری صاحب جامع المدارک است چنانکه ایشان بعد از تردید در بیان صاحب ریاض که ظن را ملاک تحقق شبهه می داننداظهارمی نمایند:« مگر اینکه مراد از ظن به اباحه که قول صاحب ریاض است همان قطع به اباحه است ». در جایی دیگر در شرح کلام علامه حلی که علم به تحریم را بعنوان شرط در ثبوت حدزناذکرمی کند،می فرمایند:« ثم إن التعبیر بالعم بالحرمه یوجب خروج طرف العلم الاجمالی کما لو علم بحرمه الاثنین اوکانت المراه محرمه الوطی من جهل الاصل » یعنی تعبیر ؛ علم به حرمت موجب اجمالاً که این زن و طی کردنش حرام است (مثلاً بداندکه زن در عده بوده و طی کردن با او حرام است اما شک کند یا نداند که عده او تمام شده است ؟) اصل در این گونه موارد بر احتیاط است . یا ایشان در بحث از سقوط حد مسکر از جاهل می فرمایند « ما جهل به موضوع یعنی مشروب اگر معذور باشد حد از او ساقط است ولی با عدم معذوریت ، چنانچه اجمالاً اگر بداند که در یکی از این دو طرف چیست در اینجا قائل به وجوب احتیاط شدیم پس هیچ وجهی برای معذوریت نیست بلکه حتی گاهی درشبهه بدوی در صورتی که مکلف براحتی قادر به رفع شبهه باشد قائل به عدم معذوریت شده اند بخاطر وجوب تعلم ویادگیری احکام(چه برسدبه شبهه مقرون به علم اجمالی)امادرصورت جهل به حکم،اگرهمراه باغفلت و عدم التفات و مسامحه در یادگیری نباشد حرفی نیست » و دربحث ازحدسرقت می فرمایند:«...الشبهه دارئه اذا کانت من جهه القصورومع التوجه وحصول الشک و التردید کیف یکون الشبهه دارئه؟» یعنی شبهه ای رافع (حد)است در صورتی که آن از جهت قصور باشد ،ولی در صورت توجه و پدید آمدن شک و تردید چگونه شبهه مسقط حد می شود.
در واقع ازمجموع گفته محقق خوانساری می توان چنین نتیجه گرفت که ایشان اعتقاد دارند شخص چه در جهل موضوعیه و چه در جهل حکمیه اگر منشاء جهل قصور باشد و به هیچ عنوان به جهل خود التفات نداشته باشد(جهل مرکب)از تحمل کیفر معاف خواهد بود ولی اگر علم اجمالی داشته باشد او می بایست با توسل به اصول عملیه چون اصل احتیاط تکلیف خودرابازمی شناخت چون به این امر اقدام ننموده لذا نمی تواند به معذوریت خود استناد نماید.
1-4: ظن معتبر مرتکب به جایز بودن عمل
این دیدگاه دربردارنده این آموزه است که هر چند صرف ظن به جواز و حلیت عمل فی الواقع ممنوع نمی تواند موجب زوال کیفر شود اما اگر ظنی که موجب تعدی شخص ظلن به عمل ممنوعه شده از مصادیق ظنون معتبر باشد شخص را می بایست از آثار و نتایج عمل ارتکابی معاف دانست . این دیدگاه توسط فقیهان متعددی از فقهای بزرگ امامیه مطرح شده است . چنانچه حضرت امام خمینی(رض)درتحریرالوسیله دراین باره می فرمایند:« منظوراز وطی به شبهه وطئی است که مستحق نیست همراه با عدم علم به تحریم چنانکه زن اجنبی را بااعتقادبه اینکه زن اوست،وطی کند،یا همراه با عدم وجود طریق معتبر ( امارات مثل بینه ) بلکه یا همراه با عدم وجوداصل معتبر باشد،«ویلحق به وطء المجنون و النائم و شبهمادون السکران اذا کان سکره بشرب المسکر عن عمد و عصیان».
همچنین ایشان در جای دیگر می فرمایند یااگر بازنی که براوحرام است مثل مادرو...ازدواج کندوبا جهل به حرام بودن به اووطی کندحدی براو نیست و همچنین حدی در صورت وجود شبهه نیست بدین صورت که فاعل آن معتقد به جواز باشد و در حالی که چنین نیست،یا فاعل جاهل به واقع باشد جهالتی که(در شرع)بخشیده شده است مثل اینکه زن به او خبر دهد که بی شوهر استودرواقع شوهردار باشد یا بینه مبنی بر فوت زوج یا طلاق او اقامه شود،یا در حاصل شدن حرمت از طریق رضاع شک کندودرحالی که این حرمت حاصل است. و حصول شبهه با ظن غیر معتبر مشکل است چه برسد به مجرد احتمال پس اگر جاهل به حکم باشد ولی نسبت به جهل خود ملتفت و متوجه بوده و احتمال حرمت بدهد و با این حال سوال نکند،ظاهراین است که چنین موردی شبهه نمی باشد. بلی اگر جاهل قاصر یا مقصر متوجه حکم و سوال نباشدظاهراین است که شبهه می باشد.
صاحب جواهرالکلام نیزدررابطه باضابطه شبهه بدواً به بیان نظرات برخی فقها چون صاحب ریاض و نیز صاحب مصابیح ونقدوبررسی دیدگا ه آنان می پردازداما نظر خودرادررابطه باموضوع مانحن فیه ابراز نمی دارد و خواننده را به کتاب نکاح ارجاع می دهد ودرآنجا اظهار می دارد:«وطی به شبهه برسه قسم است:اول وطئی که مستحق نیست ولی فاعل آن بخاطر جهل به موضوع یا حکم شرعی معتقد به استحقاق است بگونه ای که درآن معذوراست دوم:وطئی است که مستحق
نیست ولی فاعل به خاطر دلیل شرعی مثل مشتبه به شبهه غیر محصور یا وثوق واعتمادبه اخبار زن(مبنی بر بی شوهر بودن او یا تمام شدن عده او)خودرامستحق می داند و معتقد به آن است ، سوم ؛ وطئی است که مستحق نیست ولی از غیر مکلف مانند نائم و مجنون و مست سبب وجود محلل صادر شده است .»
ایشان درجایی دیگرازکتاب خودمی فرمایند:«... بنابراین روشن می شود که اطلاق ظن درتعریف وطی به شبهه و همچنین عدم علم به تحریم،برظاهرآن حمل نمی شود بلکه ]این اطلاق[ مقیدومشروط است به آنچه که وطی باوجودآن جایزاست...» و همانا مقصود از آنچه که این اطلاق راقیدمی زند.دلیل معتبر شرعی است و به تعبیری دیگراز بیان صاحب جواهر این امر قابل استنباط است که ایشان ظن غیرمعتبررامسقط حدنمی دانند.
در اینجا باید گفت که آنچه به عنوان گمان معتبر مطرح می گردد در مواردی است که مرتکب گر چه یقین نداردلکن گمان اوازجمله گمان هایی که در شرع معتبر شناخته شده است مثلاً ظن و گمانی که بواسطه تکیه به گفته زنی که مدعی است عده اش تمام شده است پدید آید،ظن معتبر است همینطور ظن و گمان ناشی از شهادت دو مرد عادل به طلاق یا مرگ شوهر ظن معتبراست به هر حال این دیدگاه وهم و شک و ظن غیرمعتبر رااز ضابطه شبهه دارئه خارج می کند.
1-5: ارزیابی و تعیین ضابطه معتبر شبهه
به نظر می رسد در خصوص تعیین ملاک و ضابطه شبهه دارئه از میان نظرات متعددی که مذکور افتاد، دو دیدگاه توهم مرتکب به جایز بودن عمل ممنوعه و ظن مرتکب به جواز عمل ممنوعه از چندان استحکامی برای تلقی شدن بعنوان ضابطه تحقق شبهه برخوردار نیستند عمده ترین دلایل براي درستي ادعاي فوق را ميتوان بدين شرح بيان كرد؛
الف / در مباحث قبلي پذيرفته شد كه اساساً شبهه با ظن و وهم از بعدمفهوم لغوي مترادف نيستند و از زاويه ماهوي نيز شبهه برمحور جهل استوار است اين در حالي است كه ماهيت وهم وظن و شك بر علم(هر چند علم اجمالي)مبتني است فلذا تلقي وهم و ظن بعنوان ضابطه‌تحقق شبهه چيزي جز مغالطه از نوع مصادره به مطلوب نيست .
ب/ اصولين اماميه به استناد دلايل متعددي بر عدم اعتبار ظن و وهم اتفاق نظر دارند از جمله اين ادله مي توان به برخي از آيات قرآني اشاره كرد كه دلالت برعدم اعتبار وهم وظن دارند.چنانچه درآيه 28 سوره نجم مي‌خوانيم:« قطعاً گمان از حقيقت بي‌نيازنمي‌كند » و ياسوره يونس آيه 66 كه در مذمت مشركان بيان مي‌دارد:« جز ازگمان ] ظن [ تبعيت نمي‌كنند و جز تخمين زدن كاري انجام
نمي‌دهند.»لذامشاهده مي شود كه اساساً در آموزه هاي شرعي اقدام كردن به تبع ظن وگمان و به قياس اولي تبعيت از وهم دور از عقل سليم است بر همين اساس است كه در بين فقهاء برخي راي به عدم قبول ظن و گمان از براي تلقي شدن بعنوان ضابطه‌شبهه داده‌اند چنان كه شيخ انصاري (ره) مي‌گويد آيت الله وحيد بهبهاني گفته است «حرمت عمل به غير علم نزدعوام بديهي است تا چه رسد به خواص دانشمندان» و يا مرحوم مظفر در رد گمان و وهم گويند:«نيازي به دليل براي عدم اعتبار آن نيست بلكه مجرد عدم حصول يقين براعتباري چيزي يقين به عدم جوازاستنادبه آن درمقام عمل وعدم صحت تكيه برآن حاصل مي‌شود.
ج/ اينكه برخي براي توسعه دادن شبهه مندرج در قاعده‌درءوشموليت آن بر وهم و گمان و شك،به عام بودن لفظ الشبهات استناد مي نمايند و اينكه الشبهات جمع محلي به ال
ف و لام است پس هر شبهه اي به ماهوشبهه مي‌بايستي مشمول حكم قاعده‌درء گردد ، نشات گرفته از يكي و مترادف دانستن شبهه يا ديگر مشتركات خود(وهم،ظن،شك)است حال آنكه عدم صحت اين مدعا ثابت گرديد .
د/ مجراي قاعده درء؛ حقوق كيفري است كه وظيفه اصلي آن صيانت از جان و مال و برقراري نظم وامنيت درجامعه و به تعبيري حفظ مصالح اجتماعي و منافع فردي است لذا اين كه قاعده‌اي بتواند به افراد اجازه دهد كه به صرف احتمال و گمان ولو غير معتبر بتوانند به مال و جان و حيثيت ساير افراد جامعه تعرض نمايند و با توسل به قاعده‌مذکورخودراازتحمل كيفر مستثني نمايند برخلاف اهداف تاسيسي حقوق كيفري ودرتقابل باقانون مداري است.
اما در خصوص دو ديدگاه ظن معتبر به تجويز عمل ممنوعه و قطع و يقين مرتكب به جواز عمل بايد اذعان داشت كه در اصول فقه در خصوص ظنون،اصل عدم حجيت است و ظن ذاتاً حجت نيست ولي قابليت آن را دارد كه حجت شناخته شود،چون فرض اين است كه ظن تاب و توان آنرا ندارد كه واقع را دقيقاً نشان دهد ولي از آنجا كه ناظر به واقع است و احتمالي راجح و قوي مي‌باشد و قابليت آن را دارد كه شارع احتمال خلاف آن را در برخي ظنون كه از آنها تعبير به ظنون خاص مي شود ناديده بگيرد و آن را به جاي قطع و يقين فرض نموده حجتش بداند.منظوراز ظنون معتبر، در كنار قطع و يقين مرتكب به جواز عمل به عنوان ملاك شبهه دارئه در نزد برخي از فقهاءعظام،امارات و قرائني است كه هر فردي در مواجهه با آنها به صحت و درستي اقدام خود علم و يقين پيدا مي‌كند چنين ديدگاهي را نزد برخي انديشمندان اصول فقه نيز ميتوان مشاهده كرد كه معتقدند ملاك دراثبات حجيت ظنون معتبر نيز علم و يقين به حجيت آنها است ،در واقع ظنون خاص (يعني امارات و ظواهر الفاظ و قول لغويون) في حد نفسه نمي‌توانند معتبر و حجت بوده و ملاك ضابطه براي تحقق شبهه دارئه باشند بلكه زماني موجب معاف شدن مرتكب عمل ممنوعه مي‌گردند كه اعمال
ممنوعه و غير قانوني را در ذهن آنان قانوني و مجاز جلوه دهند و مرتكبين نيز با چنين تصور و اعتقادي دست به ارتكاب اعمال ممنوعه بزنند. و بناء عقلاء نيز بر عدم مجازات كسي است كه با حسن نيت عملي را انجام دهد و هيچ سوء نيتي نداشته باشد و همانا كسي كه بتوان گفت در ارتكاب عمل ممنوعه هيچ سوء نيتي ندارد كسي است كه با اعتقاد به حليت عمل آنرا مرتكب گردد.شايد براساس همين حقيقت باشد كه آيت الله خويي در بيان ضابطه‌شبهه ميگويند« ال
مراد بالشبهه الموجبه لسقوط الحد ، هو الجهل عن قصوراً و تقصير في المقدمات مع اعتقاد الحليه حال الوطي و أما من كان جاهلاً بالحكم عن تقصير و ملتفتاً الي جمله حال العمل حكم عليه بالزنا و ثبوت الحد» .
بنابراين ازمجموع مباحث قبلي ميتوان ديدگاه راجح راكه همانايقين مرتكب به جايز بودن عمل ارتكابي است بعنوان ضابطه‌تحقق شبهه پذيرفت.
2 :دلالت قاعده درء بردارنده شبهه
در مباحث گذشته پيرامون مفهوم شبهه‌موجود در ساختار قاعده‌درء به تحقيق دست زديم و آشكار ساختيم كه در ميان ديدگاههاي مختلفي كه در مورد ضابطه‌تحقق شبهه قاعده‌درء وجود دارد ملاك ارجح ،قطع و يقين مرتكب به جواز عمل ارتكابي است ، رسيدن به چنين نتيجه‌اي اذهان را به بررسي و تحليل اينكه شبهه مورد نظر شارع براي چه كسي ايجاد مي شود ، قاضي، متهم يا هر دو؟سوق مي دهد يااساساًآيا به صرف ادعاي شبهه،می توان متهم را مشمول مفاد قاعده درءدانست یا اینکه دادرس نیز باید در وجود شبهه به اقتناع وجداني برسد؟براي رسيدن به پاسخ سوالات مارالذكر چهار احتمال بيان گرديده كه عبارتند از الف/ شبهه نزد متهم
ب/ شبهه نزد دادرس
ج/ شبهه نزد متهم يا دادرس
د/ شبهه نزد متهم و دادرس
كه به بررسي آنها مي پردازيم .
2-1: شبهه نزد متهم
اين انديشه معتقد است كه مقصود از قاعده عبارت از اين مي‌باشد كه به خاطر شبهاتي كه نزد مرتكبان حدوث پيدا مي‌كند بايستي كيفر را از آنان مرتفع ساخت چرا كه عمل مرتكب ملاك مجازات ياعدم مجازات است لذا همان عمل است كه بايد واجد شبهه يا فاقد شبهه باشد و كساني همچون مرحوم اسماعيل صدر معتقدند كه به دلالت كلام شارع:«ادرئواالحدودبالشبهات » سبب حد ثابت است و شبهه رافع آن مي گردد در حالي كه شبهه نزد حاكم مانع تحقق موضوع حد در خارج مي شود پس ناچار بايد گفت كه مراد ؛ شبهه درمقام عمل است . براي اين ديدگاه ميتوان در منابع فقهي مستندات فرآواني ارائه نمود از جمله اين روايات صحيحه حلبي ازامام صادق(ع)و نيز صحيحه‌عبدالصمد بن بشير( كه در بررسی مستندات قاعده به هر دو روایت اشاره خواهد شد)اشاره نمود.ازسويي ديگرپذيرش ضابطه‌ي قطع و يقين مرتكب به جوازعمل ارتكابي بعنوان ملاك تحقق شبهه مويد درستي اين ديدگاه است كه صاحب حقيقي شبهه متهم مي‌باشد .
2-2: شبهه نزد دادرس
اين عقيده صاحب حقيقي شبهه راقضات مي داند چرا كه مدعي است قاعده‌درء بصورت فعل امر « ادرئوا» بيان گرديد و مخاطب چنين اوامري همچون « حدود را بواسطه‌ي شبهات دفع كنيد » قضات مي‌توانند باشند و هم آنها هستندكه صدورحكم واجراي كيفررادراختيار دارند. و همانا مفهوم قاعده اين است كه«اي قضات با عارض شدن شبهه از اعمال كيفر خودداري نماييد » چرا كه گاهي بي‌آنكه متهم ادعاي شبهه درعمل كند با دفاع اضطرار،اكراه،جهل به موضوع و...را مطرح نماي
د مجموعه‌ي ادله و قراين موجود در پرونده نمي‌تواند موجب اثبات حد شود در اين وقت قاضي علم به وقوع عمل ندارد. زيرا بر او شبهه‌اي عارض شده است و نمي‌تواند با قناعت وجداني حكم دهد.و يكي از مجاري اعمال قاعده اينجاست و اين خود نمايانگر هويت صاحب شبهه است .از مستندات روايي اين ديدگاه مي‌توانبه روايت حلبي ازامام صادق(ع)اشاره كرد كه«درباره حكم مردي سوا
ل مي‌كند كه در حالي كه لباسهاي ديگران را همراه داشته دستگير مي شود و ادعا مي‌كند كه صاحب لباسها آنها را به وي بخشيده است حضرت مي فرمايد حد از وي برداشته مي شود مگر اينكه بينه‌اي عليه وي به سرقت شهادت دهد كه دراين صورت دستش قطع مي شود»
2-3: شبهه نزد قاضي يا متهم
شبهه حسب اوضاع و احوال مي‌تواند گاهي نزد دادرس دادگاه باشد و يا نزد متهم و اين امر علاوه بر اينكه ازلفظ « الشبهات » كه به نحو عام بكار گرفته شده قابل استنتاج است، با توجه به اين كه قانونگذار در اين مقام حكم را بر نفس طبيعت شبهه وضع نموده است و قضيه بصورت حقيقيه است و صنف خاصي از شبهه اعم ازاينكه نزدقاضي يا متهم مورد نظر نيست. خود بردرستي اين ديدگاه دلالت دارد و اساساً در كثير مواقع شبهه عارض بر متهم ملازمه با حدوث شبهه نزد دادرس نيز دارد زيرا گاهي متهم در هنگام انجام دادن عملي دچار شبهه بوده و عمل را با شبهه مرتكب شده است و در دادرسي براي دفع عقوبت از خويش به اين دفاع متوسل مي شود بديهي است در اين موارد،وجودشبهه نزدمتهم موجب عروض شبهه بر دادرس نيز مي‌شود و اين دو ملازم يكديگرند مثلاً اگر متهم ادعاي نيسان،خطا و اضطرار كند و حاكم احتمال صدق متهم را بدهد بر وي نيز شبهه ايجاد مي شود و سبب دفع حداز متهم مي‌گردد.
2-4: شبهه نزد قاضي و متهم
اين ديدگاه با نگرش به دو جنه‌اثباتي و ثبوتي درصدد احراز صاحب شبهه برآمده است و ديدگاهي جامع‌تر نسبت به موضوع دارد،و معتقد است هم دادرس و هم متهم شامل شبهه موجود در ساختار قاعده درء مي باشند منتهي شخص متهم از بعد ثبوتي و دادرس نيزازجنبه‌اثباتي يعني اين ديدگاه نيز به ملازمه شبهه عارض بر متهم بر حدوث شبهه نزد دادرس به نحو ضمني اشاره مي كند اما بين شبهه عارض بر متهم و شبهه حادث بر قاضي قائل به تمايزايست و در واقع معتقد است در قاعده‌درء حتماً بايد شبهه‌اي در مقام اثبات شبهه متهم،نزد قاضي احرازگردد تا براساس آن شبهه دست به تحقيق و تفحص براي احراز صدق و كذب فعل و قول متهم( كه درمقام دفاع به عارض شدن شبهه و جهل به رفتار و اعمالش متمسك شده)بزند. پس شبهه عارض بر قاضي زماني است كه در كميت و كيفيت اقدامات متهم دچارترديدمي گرددواساسا شبهه عارض بر دادرس به معناي عدم يقين در وقوع جرم با انتساب آن به متهم است برعكس شبهه موجود در ساختار قاعده كه به معناي يقين به جواز عمل ارتكابي يا به تعبيري اعتقاد به جرم نبودن و ممنوع نبودن عمل ارتكابي است،بنابراين لازم نيست حتماً براي قاضي شبهه ايجاد شود تا مجازات را منتفي سازد. بلكه حتي اگر براي قاضي هيچ شبهه‌اي در مورد كميت و كيفيت عمل مرتكب (متهم)وجودنداشته باشد لكن براو محرز شود كه مرتكب (متهم)عمل را بواسطه يقين واعتقاد بر
جواز و حليت انجام داده است بايد مجازات را ساقط نمايد لذا اين ديدگاه براي شبهه دادرس قائل به جنبه‌ثبوتي نيست.
2-5:نقدوبررسي ديدگاههاي تعيين صاحب شبهه
غورسي در جوانب ديدگاهي كه صاحب شبهه را قاضي و ديدگاهي كه هويت صاحب شبهه را دادرس يا متهم(هر دو)مي‌داند به نظر مي رسد قاعده‌درءرااز مصاديق اصل برائت تلقي كرده‌اند و د
ر واقع براي قاعده‌درء وجود و مجرايي مستقل ازمجراي اصل برائت متصور نيستند و ميان شبهه اصولي عملي و شبهه قاعده درء خلط گرديده است چرا كه در بحث ضابطه تحقق شبهه دارئه عنوان گرديد كه شبهه عبارت است از قطع و یقيين مرتكب به جايز بودن عمل، حال آنكه چنين مفهومي را نمي‌توان از شبهه عارض شده بر دادرس دادگاه استنباط كرد و همانامفهوم شبهه قاضي عدم یقيين و يا تردید در وقوع جرم يا انتساب آن به متهم است و در چنين مواقعي دادرس مي‌بايستي با توسل به اصل برائت اقدام به رهايي متهم نمايد.لذا معتقدين به دو ديدگاه مارالذكر علاوه بر اينكه در فهم و استنباط مفهوم شبهه دچار اشتباه شده‌اند بلكه به نظر مي رسد بين مخاطب قاعده درء و صاحب شبهه قائل به تفصيل نبوده‌اند اين در حالي است كه هر چند در حديث نبوي « ادرئوالحدود و الشبهات » مخاطب و صاحب حكم حاكم مسلمين يا قاضي شرع است لكن ملازمه‌اي با اينكه ملاك پديد آمدن شبهه نيز خود او باشد ندارد.
اما در خصوص ديدگاه شبهه نزد متهم و قاضي نيز بايد گفت اين اعتقاد كه شبهه عارض بر قاضي ناظر به مرحله‌اثبات است نه ثبوت قابل توجيه و پذيرش مي‌باشدومستندات متعددي(كه در باب اثبات قاعده درءمورداشاره قرارخواهد گرفت)مويد اين امر است كه شبهه قاضي ناظر به مرحله اثبات است چرا كه در اين ادله حكم عدم مجازات بواسطه عدم آگاهي(جهل)متهم به حكم شرعي مطرح است نه جهل رسيدگي كننده بنابراين شبهه به لحاظ ثبوتي قطعاًبايد براي مرتكب(متهم) حادث گردد.نتيجه پذيرش اين امر رجحان ديدگاه شبهه نزدمتهم برسايرديدگاهها مي باشد.مويد پذيرش اين ديدگاه را ميتوان در مداقه پيرامون زمان تحقق شبهه ملاحظه كرد زيرا وقتي به ادله و تعابيري كه در اين باره وجود دارد مراجعه مي‌كنيم مشاهده مي شود ملاك شبهه هنگام اعتقاد و یقيين به جواز عمل و ارتكاب عمل ممنوعه به تصور مجاز بودن آن است چنانچه آيت الله خويي عبارت «حال الوطي » را در مقام بيان ضابطه‌شبهه دارئه آورده است و اين خود نشانگر اين است كه شبهه هنگام ارتكاب جرم مي تواند موجب سقوط مجازات گردد و همانا در زمان ارتكاب عمل ممنوعه نيز تنها شبهه عارض بر متهم مي تواند مصداق پيداكند نه شبهه عارض بر دادرس.
3: قلمروشبهه قاعده درء
به لحاظ كاربرد گسترده‌اي كه شبهه در نظام حقوق كيفري دارد و اساساً مجراي اعمال قاعده درء نيز وجود و احراز شبهه مي‌باشد در اين بند به بررسي ديدگاه فقهاء در خصوص ميزان دلالت قاعده‌درء نسبت به شبهات حكميه و موضوعيه ونيز شبهه قصوري و تقصيري وشبهه اكراه واضطرارومستندات روايي آنها خواهيم پرداخت تاازاين طريق كاربردفقهي–قانوني و درنهايت قضايي شبهه درمسيرصحيح خودقرارگيردوباروش عقلا و مباني دين مبين اسلام كه از عقلانيت كامل برخوردار است منطبق شود.
3-1:دلالت قاعده برشبهات حكمي و موضوعي
يكي از اصلي‌ترين مباحثي كه در شموليت يا عدم شموليت محتواي قاعده‌درء پيرامون آن بحث و گفتگو ميان فقهاء حادث گرديده همانا تسري يا عدم تسري اطلاق و عموميت قاعده درء به نحو توأمان برهر دو شبهه‌حكميه و شبهه موضوعيه است.
3-1-1:شموليت قاعده بر شبهه موضوعيه
عقيده‌كثير علماء دلالت بر اين دارد كه شبهات موضوعيه بطور مسلم در دامنه شمول قاعده ادرئوالحدود بالشبهات قرار مي‌گيرند،زيرا حتي اگر اين قاعده وروايت هم نبود،به مقتضاي اصول اوليه و قاعده عقلي،تا موضوع احراز نشود حكم بر آن جاري نمي‌شود اثبات و احراز شبهه موضوعيه فرد مشتبه را از تحمل كيفر معاف مي نمود چرا كه براساس اين قاعده‌عقلي براي اينكه اثر حكمي روشن شود بايد موضوعي وجود داشته باشد.وجود موضوع علت است پس اگر علت منتفي بود معلول هم منتفي است و اساساً فعليت حكم بستگي به اين دارد كه در عالم خارج موضوع محقق گردد. بنابراين اگر شخص آگاه به محتويات اين ظرف مخصوص نبودوآن را سر كشيد و بعد معلوم شد كه اين شخص خمر نوشيده است مجازاتي ندارد.چنانچه محقق خوانساري درجامع المدارك در بحث از حد شرب خمر مي‌فرمايند: « أماالجهل بالموضوع أعني المشروب فيسقط معه الحد ...» يعني«اما جهل به موضوع يعني مشروب با وجود آن حد مسكر ساقط مي شود...»يا صاحب تحرير الوسيله در بحث از حد سرقت مي فرمايند:« تعتبر في السرقه و غيرها مما فيه حد،ارتفاع الشبهه حكماًأؤموضوعاً...» يعني در سرقت و هر آنچه براي آن حدي است مرتفع بودن شبهه اعم از شبهه موضوعه يا حكميه شرط مي‌باشد.با مداقه در روايات وارده در باب شبهه ميتوان از سرايت قاعده درء بر شبهات موضوعيه مطلع گرديد چنانچه در صحيحه‌عبدالصمد بن بشير آمده است « عن ابی عبدالله(ع):اي رجل ركب امراً بجهاله فلاشيء عليه » همانطور كه ملاحظه مي گردد روايت مارالذكر عموميت دارد و هر گونه جهلي چون موضوعيه و حكميه و... را در بر مي‌گيرد چراكه مي‌گويد:«هر كس...عملي انجام دهد ...»واين عمل مي‌تواند در حالت جهل به حكم يا موضوع باشد و متهم را از تحمل عقوبت رها سازد.
3-1-2: دلالت قاعده برشبهات حكميه :
غالباً قائلين به شمول قاعده‌درء بر شبهات حكميه مستند خود را عموميت كلمه الشبهات كه در ساختار قاعده بطور عام استعمال شده است قرار داده‌اند لكن برخلاف شبهه موضوعيه در شبهات حكميه بنابر رجحان اجراي حدود و حرمت تعطيل آنها و اصل وجوب تعلم احكام كه ذيلاً به برخي از آنها اشاره خواهيم كرد فقهاء قائل به تفصيل گرديده‌اند.چنانچه در باب لزوم اجراي حدود در روایتی که از حنان بن سدير كه از امام صادق (ع) روايت شده آمده است امام باقر (ع) فرمود:حدي كه در زمين اقامه شود بهتر از چهل شبانه‌روز باران است» و يا محمد بن قيس از امام باقر (ع) نقل كرده كه ايشان فرمود:«ياام سلمه اين حدي از حدود الهي است و نبايد تضيع شود
