مقاله در مورد جزای اسلامی

بخشی از مقاله

جزای اسلامی

بنام خدا
مقدمه:
در حقوق جزاي اسلامي اصول بسيار مهمي ديده ميشود كه نه تنها در آن ايام بلكه در شرايط فعلي هم اهميت خود را حفظ نموده اند. يكي از اين اصول بسيار مهم و در رأس آن و به تعبيري يكي از اصول مسلم مذهب اسلام در امور كيفري اصل م

عروف قبح عقاب بلابيان و يا بعبارتي منع عقاب بلابيان مي باشد يعني تا زمانيكه عملي از ناحيه شارع به عنوان جرم تعريف نشده و مجازات شرعي هم براي آن معين نشده باشد، نميتوان آن عمل را جرم دانست و براي آن مجازات تعيين نمود. اين همان امريست كه امروز تحت اصل قانوني بودن جرائم و مجازاتها در تمام قوانين كيفري دنيا ديده ميشود. در آن زمان نيز شارع مقدس، جرائم هفتگانه زير: سرقت – زنا – ارتداد – قذف – شرب خمر – سرقت مسلحانه و لواط را كه مستحق حد بود تعريف نمود. و حد هر يك از آنها را هم بيان نموده است.
منظور از اين اصل آن است كه جرم و مجازات آن از طرف مقنن وضع شده باشد. در ايام قديم چنين اصلي وجود نداشت. تنها قانون حمورابي و تا حدودي هم قوانين زردشت آنهم براي جلوگيري از انتقام شخصي براي پاره اي از جرائم كه جنبه خصوصي داشتند (يعني از جمله جرائمي بودند كه از طرف فردي عليه فرد ديگر ارتكاب مي يافت) مجازات تعيين نموده بودند. اما در حقوق جزائي اسلامي اين امر جنبه كلي و همگاني يافت جرائم آن ايام و مجازات آنها تحت قاعده معين درآمد.
نه تنها براي جرائم خصوصي با پيروي از اصل معروف «چشم به جاي چشم و دندان به جاي دندان» مجازات قصاص برقرار گرديد، بلكه براي بسياري از جرائم كه جنبه عمومي داشت، چون سرقت – زنا – شرب خمر – سرقت مسلحانه و غيره حد شرعي تعيين گرديد.
فلاسفه مكتب كلاسيك معتقدند درست است كه انسان به حكم طبيعت و غريزه خود مجبور به زندگي در اجتماع است و درست است كه لازمه زندگي در اجتماع رعايت نظم و مقررات عمومي است، ولي بايستي اين مقررات عمومي قبلاً بوي اعلام گردد تا مشاراليه بداند كه از ارتكاب چه اعمالي ممنوع گرديده است. انسان هرگز قادر نخواهد بود بك

مك قوانين اخلاقي و يا مذهبي حد و مرز اعمال مباح و ممنوع را بشناسد. فقط مقنن است كه ميتواند به نمايندگي از اجتماع اين حد و مرز را تعيين و به اطلاع عامه برساند. هرگاه چنين اعلام قبلي به كسي نشده باشد، تعقيب بعدي وي برخلاف عدل و انصاف و منطق است. اين استدلالات مورد قبول نويسندگان اعلاميه حقوق بشر قرار گرفت. ماده 18 اعلاميه حقوق بشر در اين زمينه حاكي است: «...هيچكس را نمي توان مجازات نمود مگر بموجب قانوني كه قبل از ارتكاب وضع و قانوناً مورد عمل قرار گرفته باشد...» نويسندگان اين اصل آن چنر آنرا در رديف ساير حقوق اساسي بشر قرار دادند.
امانوئل كانت يكي از فلاسفه طرفدار نظريه قرارداد اجتماعي معتقد است كه هدف مجازات بايد اجراي عدالت باشد و براي توضيح عقايد خود در اين رابطه مثلي آورده، كه به (تمثيل جزيره متروك) مشهور مي باشد. وي مي گويد فرض كنيم عده اي در جزيره دورافتاده تشكيل جامعه داده و با هم زندگي مي نمايند. اينك به عللي افراد جزيره تصميم به ترك جزيره و انحلال جامعه خود گرفته اند. باز هم فرض كنيم كه مجرمي قبل از اين مقدمات مرتكب قتل شده باشد. كانت معتقد است كه آخرين وظيفه اين جامعه قبل از ترك جزيره اعدام قاتل است. گرچه در چنين موقعيتي چون جامعه منحل مي گردد و ديگر در آن جزيره جامعه باقي نخواهد ماند و بالنتيجه اجراي مجازات از نظر نفع اجتماعي امر كاملاً بي فايده ايست، معهذا «عدالت مطلق» و نظم اخلاقي كه بالاتر و والاتر از نفع اجتماعي است وجوب چنين مجازاتي را مسلم و ضروري مي نمايد. مجرم بخاطر اجراي عدالت و اصل مسلم قانوني جرم و مجازات، بايستي مجازات شود. در مورد جرائم و مجازات ها كانت معتقد است كه هدف اخلاق فقط خير مطلق است و چون جرم عملي است كه نظم اخلاقي را برهم زده است، لذا مرتكب بايد مجازات شود تا بدين وسيله جبران اختلال نظم فراهم گردد.
بسياري از دانشمندان، اصل قبح عقاب بلا بيان و يا به تعبيري اصل قانوني بودن جرائم و مجازات ها را مورد بررسي قرار دادند. و بهنگام بحث در عناصر متشكله جرم آنرا تجزيه و تحليل مي نمايند. ما تصور مي كنيم كه اولاً اصل قانوني بودن جرائم و مجازات ها يا به تعبير شرعي اصل قبح عقاب بلا بيان، خود جزئي از اصل قانوني بودن حقوق جزاست. بنابراين شايد مصلحت آن باشد كه مسئله در تحت زاويه وسيع تري مورد بررسي قرار گيرد. ثانياً اصل قانوني بودن جرائم و مجازات ها ممكن است اين توهّم را بوجود آورد كه اين اصل فقط در حقوق جزاي ماهوي مؤثر بوده و در ساير قسمتها و از جمله آئين دادرسي كيفري تأثيري ندارد. و حال آنكه در آئين دادرسي كيفري نيز كليه اقدامات و رسيدگي از جمله تشكيل محاكم – نحوه رسيدگي – حق دفاع متهم و غيره بايد طبق مقررات و اصول قانوني باشد. بهمين علت هم ما تصميم گرفتيم كه به تبعيت از بعضي نويسندگان متأخر اين مسئله را در محدوده وسيع تر مطالعه نمائيم. براي مطالعه اين اصل نيز اين فصل به دو مبحث تقسيم ميشود. در مبحث اول پيدايش و تحولات اصل مزبور و دلائلي كه بر وجوب آن وجود دارد و هم چنين انتقاداتي كه نسبت به آن بعمل آمده مورد بحث قرار خواهد گرفت و در مبحث دوم اهميت اصل مزبور از جهت قانون اساسي و محتواي اين اصل ذكر خواهد شد.

فصل اول – تعريف اصل قبح عقاب بلابيان يا اصل قانوني جرائم و مجازاتها
مبحث اول:

پيدايش و تحولات اصل قبح عقاب بلابيان و بعبارتي اصل قانوني بودن جرم و مجازات و يا به تعبيري اصل قانوني بودن حقوق جزا
سوابق تاريخي:
اين اصل در دوران قديم ناشناخته بود. در حقوق دول باستاني – ديده نمي شود. يك ضرب المثل قديمي فرانسوي حاكي است كه «مجازات ها دلخواه و خودسرانه است» اين امر بدان معني است كه قضات به هنگام صدور رأي از قانون خاصي مجبور به تبعيت نبوده و در رسيدگي از اختيارات فراوان برخوردار بوده اند. بهمين علت هم در ايام گذشته و حتي تا اواخر قرن هيجدهم، در كليه ممالك دنيا، حكمرانان و قضات براي تعقيب مخالفين نظم عمومي و مجرمين تابع هيچ اصل و قاعده نبودند. آنان بخود اجازه ميدادند كه تحت عنوان «اجراء عدالت» يا «حفظ نظم» مقصرين را بهر نحو كه مايلند تعقيب نموده و بهر مجازاتي كه مناسب ميدانند محكوم نمايند. اغلب اتفاق ميافتد كه اجراي اين به اصطلاح عدالت، بمراتب ظالمانه تر و خشن تر از خود عمل ارتكابي بود. چه بسا افراد بيگناه كه در اين راه جان باختند و چه بسا سرهائي كه بخاطر جرائم كوچكي چون سرقت هاي مختصر و كم اهميت بباد رفت. اين شقاوت ها و سفاكي ها كه بنام عدالت انجام مي گرفت موجي از مخالفت برانگيخت. دانشمندان و علماي انسان دوست، خاصه فلاسفه و نويسندگان قرن هيجدهم به مخالفت با اين خشونت ها برخاستند. نبايد تصور كرد كه اين دانشمندان مايل بودند كه مجرمين واقعي و يا خاطيان به نظم عمومي از تعقيب و مجازات مصون بمانند. هر انسان فهميده كه در جامعه زندگي مي نمايد ميداند كه حفظ نظم براي بقاء جامعه ضروري بوده و خاطيان بحقوق عمومي هم بايد تحت تعقيب قرار گيرند. اين دانشمندان خود واقف به اين واقعيت بودند، النهايه پيشنهاد مي كردند كه براي اجراي عدالت و يا حفظ نظم نبايد به افراط روي آورد و عده اي را بيش از حد ضرورت و يا بيش از گناهي كه مرتكب شده اند زجر و شكنجه داد. چنين زجر و شكنجه خارج از مفهوم عدالت است. اين دانشمندان كه در رأس آنان افرادي چون بكارياي ايتاليائي – بنتام انگليسي – روسو و منتسكيوي فرانسوي قرار داشتند معتقد بودند كه اولاً بايستي بين اعمال ارتكابي و مجازات آنها تناسبي وجود داشته باشد. ثانياً اعمال ضد اجتماعي و همچنين مجازات آنها قبلاً به اطلاع عامه رسيده باشد. ثالثاً اجراي عدالت تحت نظم و قاعده صحيح درآيد.
پيشنهادات و آرزوهاي اين دانشمندان با انقلاب كبير فرانسه در سال 1789 جامعه عمل بخود پوشيد. براي اولين بار مقنن فرانسوي در ماده 8 اعلاميه حقوق بشر آنرا بدين شرح تصويب نمود «... هيچكس را نميتوان مجازات نمود مگر بموجب قانوني كه قبل از ارتكاب جرم وضع و قانوناً مورد عمل قرار گرفته باشد...» اين اصل از آنجا بديگر كشورهاي دنيا از جمله مملكت ما نشر پيدا نمود.
نكته اي كه ذكر آن ضروري است آنكه: در مملكت ما اصل قانوني بودن جرائم و مجازات ها سوابق طولاني تري دارد. در دين مقدس اسلام اصلي بنام «منع عقاب بلابيان» وجود دارد. منظور از اين اصل شرعي آن است كه تا زمانيكه عقاب و مجازاتي از طرف شارع براي عملي مقرر نشده باشد هيچكس را نميتوان مجازات نمود. اين امر همانست كه امروزه تحت عنوان اصل قانوني بودن مجازات‌ها شناخته شده است. ولي از آنجا كه با افول محاكم مذهبي، اصل «منع عقاب بلابيان» هم از طرف سلاطين و پادشاهان و حكام از نظر افتاده بود، لذ

ا مقنن ها به هنگام تنظيم قانون اساسي در قبل از پيروزي جمهوري اسلامي ايران آن اصل را از كشورهاي اروپايي اقتباس نمودند.
متمم قانون اساسي قبلي و بعدي كشور يعني بعد از پيروزي حكومت جمهوري اسلامي ايران پس از آنكه اعلام ميدارد اهالي مملكت ايران در مقابل قانون دولتي متساوي الحقوق خواهند بود. مقرر ميدارد كه «افراد مردم از حيث جان و مال و مسكن و شرف محف

وظ و مصون از هر نوع تعرض هستند و متعرض احدي نمي توان شد مگر بحكم و ترتيبي كه قوانين مملكتي معين مي نمايد» همچنين در مورد جلوگيري از توقيف خودسرانه افراد پيش بيني نموده كه هيچكس را نميتوان فوراً دستگير نمود مگر بحكم كتبي رئيس محكمه عدليه برطبق قانون و در آن صورت نيز بايد گناه مقصر فوراً يا منتهي در ظرف 24 ساعت به او اعلام و اشعار شود. و بالاخره مقرر ميدارد كه حكم و اجراي هيچ مجازاتي نميشود مگر بموجب قانون.
بعدها نيز كه قوانين جزائي و آئين دادرسي كيفري از تصويب گذشت مقنن ايراني مجدداً با تبعيت و پيروي از اصول قانون اساسي و متمم آن مجدداً همين اصول را در قوانين مربوطه پيش بيني نمود. ماده 2 قانون مجازات عمومي سابق در مورد قانوني بودن جرائم مقرر داشته بود كه هيچ عملي را نمي توان جرم دانست مگر آنچه كه بموجب قانون جرم شناخته شده باشد. و در ماده 6 همين قانون در مورد قانوني بودن مجازات ها پيش بيني شده بود كه مجازات بايد بموجب قانوني باشد كه قبل از ارتكاب آن عمل مقرر شده باشد. و هيچ عملي را نميتوان بعنوان جرم بموجب قانون متأخر مجازات نمود و بدين ترتيب اصل قانوني بودن حقوق جزا و جرائم و مجازات ها با اقتباس از قوانين و مقررات اروپائي وارد سيستم حقوقي ما گرديد. اين اصل مورد تأئيد سازمان ملل متحد نيز قرار گرفته است. ماده 9 اعلاميه حقوق بشر حاكي است كه «احدي نميتواند خودسرانه توقيف، حبس يا تبعيد شود.» ماده يازدهم همين اعلاميه در بند 2 مقرر ميدارد «...هيچكس براي انجام يا عدم انجام عملي كه در موقع ارتكاب، آن عمل بموجب حقوق ملي يا بين المللي جرم شناخته نميشده است محكوم نخواهد شد. به همين طريق هيچ مجازاتي شدي

دتر از آنچه كه در موقع ارتكاب جرم بدان تعلق ميگرفت، در باره احدي اعمال نخواهد شد.» و بدين ترتيب با تصويب اعلاميه حقوق بشر در سازمان ملل متحد، اصل قانوني بودن حقوق جزا جنبه بين المللي بخود گرفت. دولت ايران نيز به اعلاميه مزبور ملحق گرديده و قوه مقننه ما اين الحاق را تصويب نموده است.
دانشمندان طرفدار اين اصل براي ضرورت وجود آن دلائل بيشماري ذكر كرده اند كه ذيلاً به بعضي از آن اشاره ميشود:
الف-دلائل منطقي: انسان به حكم غريزه و طبيعت خود مجبور به زندگي در اجتماع است. لازمة زندگي در اجتماع رعايت نظم و مقررات اجتماعي است. انسان اجتماعي مكلف است نظم جامعه را رعايت نموده و عملي بر خلاف اين نظم انجام ندهد. اما لازمه اين امر آنست كه قبلاً اعمال برهم زننده نظم عمومي هم آگهي و اعلان شده باشد. تا وي بداند كه از انجام چه اعمالي منع گرديده است. تا زمانيكه اين منع و نهي قبلي وجود نداشته باشد م

نطقاً نبايد كسي را بخاطر ارتكاب آن اعمال مورد بازخواست قرار داد. انسان به كمك قواعد اخلاقي نميتواند اعمال ضد اجتماعي را شناخته و بدرجه اهميت آنها و ضررشان براي جامعه پي ببرد. هدف و محدوده اخلاق با هدف و محدوده حقوق جزا كاملاً متفاوت و متمايز است. انسان اجتماعي غالباً پاي بند منافع خويش است. براي جلوگيري از آنكه انسان بخاطر منافع خويش مرتكب عمل ضد اجتماعي نشود جامعه بايد قبلاً بطور صريح و روشن او را از ماهيت اعمال ضداجتماعي آگاه ساخته و بوي اخطار نمايد كه اين اعمال داراي جنبه هاي ضد اجتماعي بوده و جرم محسوب است. هرگاه چنين اخطاري قبلاً بعمل نيامده باشد و بعدها جامعه كسي را به خاطر ارتكاب آن اعمال مورد تعقيب قرار دهد مسلماً برخلاف منطق و عدل و وجدان رفتار كرده و نسبت به چنين شخصي مرتكب بي عدالتي شده است. بعلاوه لازم است كه قبلاً مجازات اعمال ممنوعه هم تعيين گردد تا فرد بداند كه در صورت ارتكاب جرم چه مجازاتي در انتظار اوست. زيرا فقط در اينصورت است كه فرد ميتواند طبق فرمول معروف بنتام عمل نمايد. بنتام دانشمند انگليسي معتقد بود كه هر فرد قبل از ارتكاب بزه منافع احتمالي حاصل از جرم را با خطرات ناشي از مجازات، با هم مقايسه نموده و پس از آنكه مضار و منافع آنرا با هم سنجيد به ارتكاب عمل مبادرت مي نمايد. براي آنكه وي بتواند به چنين مقايسه اي اقدام نمايد لازم است كه قبلاً عمل و مجازات آن معين شده باشد.
ب – رعايت آزادي هاي فردي:
همانگونه كه انسان اجتماعي مجبور به رعايت نظم عمومي است، خود وي نيز داراي حقوق و آزادي هائي است كه جامعه بايد آنرا محترم بشمارد. انسان اجتماعي في حد نفسه داراي حقوق و آزادي هائي است كه به هيچ وجه نبايد دستخوش تهديد قرار گيرد. او آزاد است در محدوده اي كه قانون تعيين نموده هر عملي را كه مايل است انجام دهد. نبايد چنين فردي بخاطر استفاده از اين آزادي ها بعداً مورد تعقيب قرار گيرد. براي رعايت اين آزادي، ضروري است كه قبلاً مقنن حد و مرز اعمال مجاز و ممنوع را معين نمايد. زيرا همانطور كه اميل گارسون دانشمند فرانسوي گفته لازمه رعايت آزادي هاي فردي آن است كه مقنن بدون آنكه قبلاً مجرم را بشناسد و بدون آنكه بداند مجازات هاي تعيين شده بعداً به چه كسي تحميل خواهد شد. بطور بيطرفانه و در فرمول هاي كلي و عام،‌ اعمال ممنوعه و حداكثر مجازات هاي آنرا تعيين ن

مايد. هيچ عملي را نميتوان در خارج از اين محدوده قانوني تحت تعقيب و مجازات قرار داد.
اگر غير از اين رفتار گردد نه تنها بر خلاف عدل و انصاف رفتار شده بلكه آزادي هاي فردي هم به هيچ شمرده شده است. و چون آزادي هاي فردي براي افراد بشر واجد نهايت اهميت است، لذا بايد قبلاً اعمال ممنوع و مجازات آن تعيين شود تا اين

آزادي ها به نحو كامل رعايت گردد و از آنجا كه قانون بيان اراده جامعه است. لذا بايد بوسيله قانون صريح و روشن كه در دسترس همگان نيز باشد جرائم و مجازات ها تعيين گردد. از آن گذشته نه تنها قانون بايد جرائم و مجازات ها را تعيين نمايد بلكه بايد دادگاههاي صالح و طرز رسيدگي را نيز قبلاً معين نمايد. زيرا صلاحيت محاكم و طرز رسيدگي و نوع محاكمه و حق دفاعي كه براي متهم شناخته شده نيز به همان اندازه مهم است.

ج-رعايت نفع جامعه:
دانشمندان مكتب كلاسيك كه قبلاً در مقدمه به شرح نظريات فلاسفه آنها پرداختيم معتقدند كه يكي از جنبه هاي حقوق جزا، اخافه و تهديد دسته جمعي است. قوانين كيفري به وسيله برقراري مجازات به افراد و مجرمين احتمالي هشدار ميدهد كه هرگاه مرتكب جرمي شوند سرنوشت شومي در انتظار آنان است. دانشمندان مكتب مزبور براي اين جنبه اهميت فراوان قائل بوده و معتقدند كه تهديد و فشاريكه ترس از مجازات بر روحيه مجرمين احتمالي وارد مي نمايد.، بسياري از آنان را عملاً از ارتكاب جرم بازميدارد. چه ترس از تعقيب و مجازات مقدمه شرافتمندي است. بديهي است هرچه قانون جزا صريح تر و روشن تر باشد، جنبه هاي تهديد و اخافه آن نيز بيشتر است. دانشمندان معتقدند كه از نظر روانشناسي تأثير يك مجازات حتمي و صريح بمراتب بيش از يك مجازات مبهم است، و بهمين علت هم قانون تعليق مجازات نتايج بسيار خوبي ببار آورده است. (مجازات تعليقي مجازاتي است كه محاكم پس از اجراي بزهكاري متهمين و صدور حكم بر محكوميت آنان، اجراء آنرا در باره محكومين معلق نمايد.»
در مورد محكوميت هاي تعليقي دادگاه ضمن تعيين مجازات به مجرم ابلاغ مي نمايد كه هرگاه مجدداً مرتكب جرمي گردد و يا از شرايط تعيين شده تخطي نمايد، بلافاصله مجازات تعليق شده در باره وي اجرا خواهد شد. در اين موارد چون مجرم بطور دقيق و منجز ميداند كه در صورت ارتكاب جرم ديگر و يا تخطي از شرايط تعيين شده چه مجازاتي در انتظار اوست لذا معمولاً مرتكب جرم ديگر نميشود. و بهمين علت هم قانون تعليق، مجازات ثمربخشي ببار آورده است. آمارها نشان ميدهند كه در اين موارد ضريب تكرار جرم بسيار پايين است. طرفداران اين نظريه استدلال ميكنند كه همانطور كه تهديد مجازات در موارد تعليق جرم موجب جلوگيري از جرائم جديد است، به همان نحو نيز تهديد يك مجازات قطعي و صريح و روشن كه قبلاً از طرف مقنن تعيين شده باشد در جلوگيري از وقوع جرائم بسيار مؤثر است.
د-تقسيم وظايف قواي مقننه و قضائيه:

منتسكيو دانشمند معروف فرانسوي در كتاب روح القوانين خود پيشنهاد مي نمايد كه قواي مملكت به سه شعبه تقسيم گرديده و هر يك وظايف خاص خود را انجام دهند. بنا بر پيشنهاد منتسكيو امر قانونگذاري از وظايف خاص مقننه، و امر قضاوت از وظايف انحصاري قوة قضائيه مي باشد. او مي گفت كه هيچيك از اين قوا نبايد در وظايف قوه ديگر دخالت نمايد.
اين پيشنهاد مورد قبول اكثر كشورهاي متمدن قرار گرفته است، كما اينكه متمم قانون اساسي مقرر داشته قواي مملكت به سه شعبه تجزيه م

يشود «اول قوه مقننه كه مخصوص است به وضع و تهذيب قوانين، و اين قوه ناشي ميشود از مجلس شوراي اسلامي كه حق انشاء قانون را دارد ولي استقرار آن موقوف است به عدم مخالفت با موازين شرعيه توسط شوراي محترم نگهبان قانون اساسي» دوم قوة قضائيه كه عبارت است از تميز حقوق و اين قوه مخصوص است به محاكم و بر اثر مواد ديگر قانون اساسي اين سه قوه بايد هميشه از يكديگر مجزا و مستقل باشند.
با توجه به صراحت مواد قانون اساسي، امر قانونگذاري و تعيين مجازات از وظايف قوه مقننه است. حال اگر بر خلاف اين اصل محاكم حق داشته باشند كه آزادانه به تعيين جرم پرداخته و يا مجازاتي را بنا بر ميل خود تعيين نمايند و يا برخلاف مجازات هاي تعيين شده از طرف مقنن، مجازات ديگري را مورد حكم قرار دهند، مسلماً برخلاف اصل تفكيك قوا رفتار نموده و بصلاحيت قوه مقننه تجاوز نموده اند. با توجه به اين استدلال ها بوده كه اغلب ممالك دنيا اصل قانوني بودن جرم و مجازات و حقوق جزا و يا به تعبيري قاعده قبح عقاب بلابيان را مورد قبول قرار داده و حتي آنرا در قوانين اساسي خود نيز ذكر نموده اند.

انتقاداتي كه نسبت به اصل قانوني بودن حقوق جزا بعمل آمده است
اصل قانوني بودن حقوق جزا، با تمام اهميتي كه براي آن ذكر نموديم، از حمله و انتقاد مصون نمانده است. هدف عمده اصل قانوني بودن حقوق جزا اين بوده كه اعمال مجرمانه و ضد نظم به وسيله مقنن تعريف و ميزان مجازات هر يك از جرائم نيز بوسيله مقنن تعيين گردد. اما همين هدف دو بار يكي در اواخر قرن نوزدهم و ديگر بار در اوايل قرن بيستم مورد انتقاد عده اي قرار گرفت. در قرن نوزدهم دانشمندان مكتب تحققي تحت عنوان امور علمي، و در قرن بيستم دول ديكتاتوري تحت عنوان مقتضيات سياسي حملات خود را متوجه اين اصل نمودند. از آنجا كه مبنا و اساس اين حملات كاملاً متفاوت است، لذا بهتر آن است كه جداگانه نيز مورد بررسي قرار گيرد.

الف – انتقادات مكتب تحققي:
اولين افرادي كه در اواخر قرن نوزدهم اصل قانوني بودن جرائم و مجازات ها يا همان قاعده قبح عقاب بلابيان را مورد انتقاد قرار دادند، دانشمندان مكتب تحققي بودند. دانشمندان مكتب تحققي در مورد وقوع جرم و هم چنين نقش مجازات و

مدت آن عقايدي ابراز مي داشتند كه با نظريات مرسوم در آن زمان كاملاً اختلاف داشت. تا آن زمان عقيده عامه بر آن بود كه كسي كه مرتكب جرم گرديده، برحسب ميل و اراده خود به چنين عملي دست زده است، و چون عالماً و عامداً نظم جامعه را برهم زده است، لذا از جهت اجراي عدالت و حفظ نظم مستحق مجازات مي باشد اما لازمه اجراي عدالت آن است كه قبلاً نوع جرم و ميزان مجازات از طرف مقنن تعيين شده باشد. مكتب

تحققي معتقد بود كه علت ارتكاب جرم وجود عوامل و عناصر بزه زاي داخلي و خارجي است كه با هم اختلاط و امتزاج نموده و انسانرا وادار به ارتكاب جرم مي نمايند. مجرم در ارتكاب جرم مجبور است نه مختار. درست است كه اين افراد در ارتكاب اعمال ضداجتماعي از خود اراده نداشته و بالنتيجه مسئوليت اخلاقي هم ندارند، ولي جامعه نيز مجبور است كه در قبال حالت خطرناك اين افراد از خود عكس العمل نشان داده و اين حالت خطرناك را خنثي نمايد هدف از اقدامات تعقيبي (و يا بقول مكتب تحققي اقدامات تأميني) فقط و فقط دفاع جامعه در قبال اين حالت خطرناك است و بس.
هر عاملي كه اين دفاع را به مخاطره اندازد بايد بدور افكنده شود. از جمله عواملي كه اين دفاع را سست مي نمايد يكي همان اصل قانوني بودن جرائم و مجازات ها يا قاعده قبح عقاب بلابيان مي باشد. آنان براي اثبات ادعاي خود مي گفتند در سيستمي كه اصل قانوني بودن جرائم حكومت دارد، وقتي ميتوان فردي را مورد تعقيب قرار داد كه يكي از اعمال پيش بيني شده در قانون را مرتكب شده باشد. تا زماني كه فردي يكي از اعمال مجرمانه پيش بيني شده در قانون را انجام نداده باشد به هيچ وجه نميتوان متعرض وي شد و حال آنكه ميدانيم ساختمان بدني و رواني و شرايط اجتماعي و اقتصادي بعضي افراد چنانست كه آنانرا در معرض ارتكاب جرم قرار داده و هر آن ممكن است با ارتكاب عمل ضد اجتماعي نظم جامعه را بر هم زنند. در وجود اين افراد مقداري حالت خطرناك وجود دارد. براي خنثي كردن اين حالت خطرناك نبايد منتظر وقوع جرم گرديد. عقل سالم حكم مي نمايد كه چنين افرادي حتي قبل از ارتكاب جرم هم مورد تعقيب قرار گرفته و با اعمال اقدامات تأميني مناسب حالت خطرناك آنان خنثي گردد. ولي وجود اصل قانوني بودن جرائم مخالف دخالت جامعه و تحت تعقيب قرار دادن اين افراد قبل از وقوع جرم مي باشد. از آن گذشته بعضي افراد ضد اجتماعي اعمال و اقدامات ضد اجتماعي خود را چنان ترتيب ميدهند كه عناصر متشكله آنها با عناصر پيش بيني شده جرائم اندكي تفاوت داشته باشند و چون اعمال ارتكابي واجد تمام خصوصيات پيش بيني شده در قانون نيست لذا قضات و محاكم نميتوانند آنها را مورد تعقيب و محكوميت قرار دهند. بالنتيجه چنين افراد مكّار و ضد اجتماعي با سوء استفاده از اصل قانوني بودن جرائم از تعقيب و محاكمه مصون مي مانند. به عبارت ديگر اصل قانوني بودن جرائم و مجازاتها، سنگر اين افراد خطاكار خواهد شد. كما اينكه امروزه نمي توان كساني را كه عمل فاحشه گي انجام ميدهند تحت تعقيب قرار داد و حال آنكه خطر چنين افرادي براي جامعه كاملاً واضح است.
در مورد تعيين مجازات نيز بنظر آنان همين اشكال موجود است. بنيانگذاران مكتب تحققي مي گفتند كه در سيستم قانوني فعلي مجازات متناسب با عمل ارتكابي بوده و مقنن قبلاً براي هر جرم، مجازات خاصي تعيين مي نمايد. اين مجازات فقط متناسب با جرم ارتكابي بوده و با شخصيت واقعي مرتكب تطبيق نمي نمايد. و حال آنكه در ي

ك سيستم صحيح و منطقي چون هدف خنثي كردن حالت خطرناك است، لذا اقدامات تأميني بايد متناسب با شخصيت واقعي مرتكب باشد تا دفاع جامعه به نحو صحيحي انجام گيرد. آنان مدعي بودند كه هر انسان داراي شخصيت پيوسته ايست كه با تولد وي شروع و با مرگ او خاتمه مي يابد. اين شخصيت چون دانه هاي زنجير بهم پيوسته است. جرم نمودار يك لحظة كوتاه و زودگذر اين شخصيت است و چون هدف اقدامات تأميني حفظ دفاع جامعه است. لذا اين اقدامات بايد متناسب با خود شخصيت كه سازندة اين لحظات زو

دگذر است تعيين شود نه جرم ارتكابي كه نمودار يك لحظه زودگذر است. آنان مي گفتند اصل قانوني بودن مجازات ها و جرائم مخالف اين امر است. و اما در مورد مدت مجازات نيز بنظر آنان همين مشكل وجود داشت. آنان مي گفتند كه در سيستم فعلي ميزان مجازات قبلاً از طرف مقنن تعيين شده و قاضي به هيچ وجه نميتواند از ميزان تعيين شده تجاوز نمايد. قاضي مكلف است مدت مجازات را در محدوده‌اي كه از قبل و توسط مقنن ترسيم گرديده، تعيين نمايد و حال آنكه چون منظور از اقدامات تأميني خنثي كردن حالت خطرناك است، لذا اين اقدامات تأميني بايد تا خاتمه حالت خطرناك ادامه داشته باشد و چه بسا ممكن است كه اين مدت از زمان تعيين شده مقنن هم تجاوز نمايد. ولي با وجود اصل قانوني بودن مجازات و جرائم و قاعده قبح عقاب بلابيان، قاضي نمي تواند اقدامات تأميني را تا خاتمه حالت خطرناك ادامه دهد. آنان مي گفتند كه در اين مورد نيز اصل قانوني بودن مجازات موجب ميشود كه دفاع جامعه دچار ضعف و فتور گردد. با توجه به دلائل فوق مكتب تحققي پيشنهاد مي نمود كه اصل قانوني بودن جرائم و مجازات ها از حقوق جزا حذف گردد. خوشبختانه نظريات مكتب تحققي در هيچ يك از كشورهاي جهان در مورد طرد اصل قانوني بودن جرائم و مجازات ها مورد قبول قرار نگرفته است. اما در بعضي از كشورها بعلل مختلف نمونه هائي از نظريات مكتب مزبور در مورد اقدامات تأميني ديده ميشود. كما اينكه در مملكت ما در دو مورد يكي در مورد «قانون تشديد مجازات اشخاص بدسابقه و شرور» و ديگري قانون «حفظ امنيت اجتماعي» قوانيني در اين زمينه تصويب شده است. در اين قوانين مقنن به كميسيون هاي خاص (نه محاكم قضائي) اجازه داده است كه اشخاص بدسابقه و شرور يا برهم زنندگان نظم و امنيت را براي مدتي به اقامت اجباري و يا بازداشت محكوم نمايند. اين مدت در قانون حفظ امنيت اجتماعي ممكن است به سه سال نيز برسد. بايد اضافه كرد كه اين قوانين هميشه مورد انتقاد نويسندگان و حقوق دانان بوده و از بسياري جهات آنها را مورد انتقاد قرار داده اند. براي نمونه ميتوان به نوشته هاي آقاي دكتر علي صدارت مؤلف كتاب حقوق جزا و جرم شناسي مراجعه كرد.

ب-انتقادات دول ديكتاتوري قرن بيستم نسبت به اصل فوق
دومين حمله كه عليه اصل قانوني بودن جرائم و مجازات ها بعمل آمد، از ناحيه دول ديكتاتوري قرن بيستم، ‌خاصه دولت آلمان ناسيونال سوسياليست و روسيه شوروي بوده است. اين دول پس از بدست گرفتن قدرت و بخاطر حفظ نظم داخلي و مقتضيات سياسي و از بين بردن مخالفان خود عليه اصل قانوني بودن جرائم و مجازات ها و در واقع عليه اصل قبح عقاب

ر قوانين جزائي از طريقولت بوده و منافع دولت هميشه بر منافع فرد برتري و اولويت دارد. لذا هرگاه بين منافع فرد و منافع دولت تماس يا تضادي بوجود آيد، بايستي براي منافع دولت حق ترجيح قائل گرديد. مثلاً دولت ناسيونال سوسياليست آلمان معتقد بود كه نفع فرد هميشه بعد از منافع دولت و حزب ناسيونال سوسياليست قرار داشته و فرد مكلف به تبعيت از دولت مي باشد. هدف از اصل قانوني بودن جرائم ومجازات ها در چنين سيستمي حفظ و حمايت منافع دولت و حزب حاكمه است. حال اگر اعمالي اتفاق افتد كه به منافع دولت و حزب لطمه وارد مقابل اين عمل خطرناك بدون اسلحه و بي دفاع باقي بماند. چنين شخص ضد اجتماعي بايد مجازا

ولت آلمان اصل آن است كه هيچ گناهي نبايد بدون مجازات باقي بماند. آنان بدين ترتيب اصل «هيچ گناه بدون مجازات» را جانشين اصل قانوني بودن جرائم و مجازاتها و قبح عقاب بلا بيان نمودند.
تئوريسين هاي دولت شوروي سابق نيز از همين نظر پيروي مي نمودند. ماده 6 قانون جزاي قديم روسيه شوروي مقرر داشته بود كه هر عملي كه «عليه رژيم شوروي» يا «نظم برقرار شده از طرف كارگران و يا دهقانان» انجام گيرد، از نظر اجتماعي خطرناك است. ماده 7 همين قانون نيز پيش بيني نموده بود كه اقدامات دفاع اجتماعي نه فقط نسبت به «اشخاصي كه مرتكب اعمال اجتماعي خطرناك شده اند» اعمال مي گردد، بلكه نسبت به «اشخاصي كه از لحاظ همبستگي با يك محيط خطرناك و يا سوابق خويش نيز خطرناكند» قابل اجراست. مفسرين و حقوق دانان روسيه شوروي معتقد بودند كه در سيستم حقوقي آن كشور اختيارات وسيعي به قضات براي تعيين «اعمال خطرناك اجتماعي» داده شده است. آنان به هنگام قضاوت بايد يك موضوع اساسي را روشن نمايند و آن اينكه آيا نظم اجتماعي روسيه شوروي مورد تهديد قرار گرفته است يا خير و هرگاه قضات دريافتند كه اين نظم مورد تهديد قرار گرفته مكلف اند يكي از اقدامات اجتماعي را در مورد متهم اجراء نمايند.
تأييد مجدد اصل قانوني بودن جرائم و مجازات ها
انتقادات مكتب تحققي از يكسو و رفتار دول ديكتاتوري قرن بيستم از سوي ديگر، دانشمندان را با مسئله مهمي روبرو نموده بود. آيا بايد با توجه به انتقادات وارده از اصل قانوني بودن جرم و مجازات و باصطلاح قاعده قبح عقاب بلابيان صرفنظر نمود، و يا اينكه ضروري است با پيروي از نظريات دانشمندان آزادي خواه مكتب كلاسيك آنرا حفظ نمود؟ براي پ

اسخگوئي به اين مسئله مقرر گرديد كه كنفرانس ها و كنگره هائي تشكيل گردد تا كليه دانشمندان حقوقي كشورهاي مختلف در اين كنفرانس ها و كنگره ها به بحث پرداخته و نتيجه قطعي بدست آورند. اين امر در سال 1937 جامه عمل بخوضوع را به مباحثه گذاشت در اوت همان سال نيز كنگره بين المللي حقوق تطبيقي در لاهه در همين خصوص تشكيل شد هر دو كنگره از شركت كنندگان كه همه از دانشمندان طراز اول حقوق جز بودند پرسيده بود كه آيا اصل قانوني بودن جرائم و مجازات ها و قبح عقاب بلابيان بايد حفظ گردد و يا بر طبق پيشنهادات بعضي از افراد از حقوق جزا طرد گردد. پس از مباحثات بسيار مفصل و طولان

ي بالاخره كنگره ها نظر دادند كه بخاطر رعايت حفظ آزادي هاي فردي بايستي اين اصول رعايت و حفظ گردد. در قطعنامه كنگره بين المللي حقوق جزا منعقد د

ر پاريس پس از اشاره به رعايت حفظ اصل مزبور اضافه شده است كه هدف اين اصل آنست كه شيوه و روش تغيير از طريق قياس كه خود نيز نوعي تهديد برا

ي آزادي هاي فردي است مورد عمل قرار نگيرد، روش طرد تفسير از راه قياس نه تنها بايد نسبت به جرائم و مجازات ها رعايت گردد بلكه بايد به همان نحو نسبت

به اقدامات تأميني هم رعايت شود. و باين ترتيب اصل قانوني بودن جرائم و مجازات ها و قبح عقاب بلابيان با وجود حملات شديد مخالفين در حقوق جزا باقي ماند. بد نيست اضافه گردد كه پس از جنگ دوم بين الملل و شكست دولت آلمان ناسيوناليست در جنگ و از اعتبار افتادن فلسفه اجتماعي حزب نازي، دولت فعلي آلمان مجدداً اصل قانوني بودن جرائم و مجازاتها را در سيستم حقوقي خود وارد نمود. به علاوه دولت روسيه شوروي نيز با تصويب قانون جزاي جديد، مجدداً همان اصل قانوني بودن جرائم و مجازات ها را مورد قبول قرار داد و به سيستم سنتي كه مبني بر حفظ و حمايت آزادي هاي فردي است روي آورده هم چنين سازمان ملل متحد در اعلاميه حقوق بشر كه در سال 1948 آنرا به تصويب مجمع عمومي سازمان ملل رسانيد، صراحتاً اين اصل را قبول نمود. ماده 11 اين اعلاميه مينويسد «هيچكس نبايد براي فعل يا ترك فعلي كه در زمان ارتكاب جرم نبوده، مقصر شناخته شود. هم چنين هيچكس نبايد به مجازاتي سنگين تر از مجازاتي كه در زمان ارتكاب جرم معتبر بوده محكوم شود.»
مبحث دوم: اهميت و محتواي اصل قانوني بودن جرم و مجازات:
ضرورت قيد اصل قانوني بودن حقوق جزا در قوانين اساسي
در كشورهاي متمدن، همه امور بايد تحت نظم و قاعده باشد. هيچ جامعه متمدن ممكن نيست به حيات خود ادامه دهد مگر آنكه نظم و قاعده در آنجا رعايت گردد. هرچه اين نظم و قاعده بيشتر تحت اصول و ضوابط حقوقي درآيد، آن جامعه متمدن تر و مرفه تر بزندگي خود ادامه خواهد داد. رعايت اين اصول در كليه زمينه ها ضروري است. ولي در زمينه حقوق جزا، اين نظم و قاعده از اهميت بيشتري برخوردار است: زيرا هرگاه در اين رشته از حقوق، روابط افراد با يكديگر و با جامعه تحت نظم حقوقي صحيح و دقيق درنيايد، نه تنها امور مالي افراد دستخوش هوي و هوس قرار مي گيرد، بلكه حيثيت و شرف و آزادي و حتي جان آنان نيز در معرض مخاطره قرار خواهد گرفت. به همين علت هم حقوق جزاي كشورهاي آزادي خواه

و ليبرال تحت نظم و قاعده حقوقي خاص درآمده . اين امر داراي چنان اهميتي است كه برخي از نويسندگان وجود چنين اصلي را وجه تمايز بين حكومتهاي آزادي خواه و حكومت هاي پليسي دانسته اند.
طراحان اوليه اصل قانوني بودن جرم و مجازات و قبح عقاب بلابيان معتقد بودند كه هدف از قوانين كيفري تنها حفظ نظم عمومي نيست، زيرا دولت با قدرت فوق العاده خود بخوبي قادربانجام اين وظيفه و حفظ نظم مي باشد. بلكه هدف عمده قوانين كيخردكننده دولت حفظ نمايد. به عبارت ديگر از نظر طرفداران مكتب كلاسيك، اصول حقوق جزا سنگر و پناهگاه افراد است تا دولت ها بي جهت نتوانند آنانرا مورد تعقيب و مجازات قرار دهد. براي وصول به همين هدف بود كه آنان معتقد بودند كه مقررات كيفري بايد در قال پيشنهاد مي كردند كه اين قسمت از حقوق جزا در قوانين اساسي ذكر گردد تا بعدها هيچ قوه و مقامي و حتي خود مقنن هم نتواند با تصويب قوانين عادي اق دان معروف فرانسوي در اين زمينه مينويسد: اين اصل سنتيجرم و مجازات و قبح عقاب بلابيان يكي از نشانه هاي كامل حقوق جزاي آزاديخواه در مما آن حقوق است. با توجه به اهميت حقوق و آزادي هاي فردي بود كه اغلب قانونگزاران كشورهاي جهان و از جمله مقننين ايران

آنرا در قانون اساسي ذكر نموده اند. بر اساس قوانين ايران حكم و اجراي هيچ مجازاتي نميشود مگر بموجب قانون.

نتايج حاصل از ذكر اين اصل در قانون اساسي:

ذكر اين اصول در قوانين اساسي اين بحث را مطرح نموده است كه هرگاه مقنن نخواست چنين اصلي را رعايت نمايد و مثلاً تشخيص اعمال مجرمانه

و يا تعيين ميزان مجازات را به اختيار قوه قضائيه و يا حتي قوه مجريه واگذار نمود. آيا محاكم ميتوانند اين قوانين عادي را ناديده گرفته و به علت تعارض با ق
موضوع آنچنان داراي اهميت است كه در اين مختصر نمي توان آنرا مورد تجزيه و تحليل قرار داد. بطور خلاصه اشاره ميشود كه در اين مورد دو سيستم در ظ تطبيق آن با قانون اساسي داده شده است. كشورهاي متحده آمريكاي شمالي و بعضي از كشورهاي اروپائي ازجمله يونان از اين سيستم پيروي مي نمايند. آنان معتقدند كه هرگاه تع قانون اخيرالتصويب ناسخ قانون گذشته ميشود. ولي در مورد تعارض قوانين عادي و قوانين اساسي موضوع تاريخ و اموري از اين ن عادي

ترجيح دارد. بنابراين هرگاه تعارضي بين قوانين عادي و قوانين اساسي بوجود آيد، قانون اساسي

مفسرين اخير حقوق عمومي فرانسه اعتقاد دارند كه چون اصل قانوني جرم و مجازات و حقوق جزا كه مبيّن قبح عقاب بلابيان مي باشد در اعلاميه حقوق بشر مورخ 1789 قيد گرديده و كليه

اساسي بعدي و حتي قانون اساسي فعلي مورخ 1958 در مقدمه خود صراحتاً حقوق مندرج در اعلاميه حقوق بشر را تأييد نموده اند لذا اين اصول داراي ارزش مافوق قوانين عادي بوده و خود مقنن نيز مكلف به رعايت آن مي باشد. اكثر دانشمندان حقوقي فرانسوي با اذعان به آنچه كه گفته شد معتقدند كه معهذا به محاكم قضائي فرانسوي حق كنترل قانون از جهت تطبيق با قانون اساسي داده نشده است. و حتي عده اي اضافه مي نمايند كه با توجه به تأسيس «كميته حقوق اساسي» پيش بيني شده در قانون 1958 و صلاحيتي كه قانون اساسي براي آن كميته درنظر گرفته است، چنين استنباط ميشود كه اين حق بطور ضمني از محاكم قضائي سلب گرديده است.
در مملكت ما هيچگونه صراحتي در اين خصوص در قانون وجود ندارد. دانشمندان نيز در اين خصوص بدو قسمت تقسيم ميشوند. رويه قضايي و نظر اكثريت بر اين عقيده اند كه با توجه به اصل تفكيك قوا كه مورد تأييد قانون اساسي قرار گرفته و وظايف هر يك از اين قوا متمايز بوده و هيچيك حق دخالت در وظيفة ديگري را ندارد و با توجه به نبودن نص صريح بايد قبول نمود كه قوة قضائيه حق اظهار نظر در مورد تطبيق قانون عادي با قانون اساسي را ندارد. خاصه آنكه پيروي از اين روش قدرت سياسي دولت را در تشخيص اموريكه براي اداره عمومي كشور لازم است فلج نموده و راه را براي خودكامي قضات باز مي نمايد كه قوانين را دستخوش هوي و هوس خود قرار دهند. روش مزبور اعمال نظارت قوه قضائيه بر قوة مقننه است و بر خلاف اصل تفكيك قوا مي باشد و بدون اجازه قانون اساسي در ايران نميتوان از آن پيروي نمود. اقليتي نيز با اين نظر موافق نبوده و مي گويند اصول مندرج در قانون اساسي براي همه و حتي براي خود مقنن عادي واجب الرعايه و واجب‌الاطاعه است. هرگاه مقنن بهر علتي نخواهد اين موضوع را مورد توجه قرار دهد و بر خلاف قانون اساسي اقدامي نمايد، محاكم ميتوانند هر موقع كه امري نزد آنان مطرح باشد، بدون آنكه قانون را بطور كلي از اعتبار بياندازند، در همان مسئله مطروحه قانون عادي را ناديده گرفته و از قانون اساسي پيروي نمايند. خاصه آنكه ماده 3 قانون آئين دادرسي مدني مقرر داشته است كه: «دادگاههاي دادگستري مكلفند بدعاوي موافق قوانين رسيدگي كرده حكم داده يا فصل نمايند و در صورتيكه قوانين موضوعه كشوري كامل يا صريح نبوده و يا متناقض باشد يا اصلاً قانوني در قضيه مطروحه وجود نداشته باشد، دادگاههاي دادگستري بايد موافق روح و مفاد قوانين موضوع

ه و عرف و عادت مسلم قضيه را قطع و فصل نمايند.» بنابراين دادگاهها مكلفند در مورد تعارض قوانين رسيدگي نموده و رفع تعارض نمايند. بديهي است وقتي كه اين تعارض بين قانون عادي و قانون اساسي باشد، قانون اساسي با توجه به اهميتي كه دارد بايد مورد عمل و استناد قرار گيرد. بنابراين مانعي نيست كه در ايران نيز در مورد تعارض قانون عادي با قانون اساسي، محاكم رسيدگي و حكم به بي اعتباري قانون عادي در قضيه مطروحه صادر نمايند.

گرچه استدلال اقليت داراي نقاط بسيار مثبتي است و ما شخصاً نيز با آن موافق هستيم ولي بارها اتفاق افتاده كه مقنن چه صراحتاً و چه بطور ضمني و از طريق قوانين تفسيري، قوانيني را عطف بماسبق كرده و محاكم هم آنرا مورد تأئيد و عمل قرار داده اند.
تخطي مقنن از اصل مزبور:

مقنن معمولاً بدو طريق قوانين را عطف بماسبق مي نمايد. يا اينكه صراحتاً اين امر را انجام ميدهد و يا به طريق ضمني و از راه قوانين تفسيريانون ارتكاب يافته مشمول مقررات كيفري جديد قرار ميدهد. نمونه اين عمل ماده 115 قانون ثبت اسناد است. با اينكه تاريخ تصويب اين قانون سال 1310 مي باشد و طبعاً نبايستي نسبت به اعمالي كه قبل از آن تاريخ وقوع يافته مؤثر باشد. معهذا مقنن در ماده 115 مقرر مي دارد: «هر كس يكي از اعمال مشروحه در مواد 105 و 106 و 107 و 108 و 109 را قبل از اسفند 1308 مرتكب شده و تا اول خرداد 1309 بوسيله تصديق

دار محسوب و علاوه بر مجازات مقرر براي اين جرم تا موقعيكه خسارات وارده برطرف را طبق ماده 114 جبران نكرده در توقيف خواهد ماند» (مواد 105 الي 109 مربوط به جرائم ثبتي است) در اين مورد نيز مقنن صراحتاً براي اين ماده اثر قهقر ايي قائل گرديده و آنرا به اعمالي كه قبل از قانون انجام يافته تسري داده است و محاكم آنرا مورد عمل و اجراء قرار داده اند.
گاهي نيز مقنن بوسيله قوانين تفسيري قانوني را عطف بماسبق مينمايد. يكي از نمونه هاي آن تفسير قانون مرتكبين قاچاق است كه در سال 1316 انجام گرفته و بسياري از اعمالي را كه بموجب ماده 45 قانون قاچاق سال 1312 جرم نبوده (از قبيل تجارت يا كسب اشياء ممنوع الورود در داخل مملكت) جرم دانست و محاكم هم آنرا عطف بماسبق نمودند و ديوان كشور در رأي خود نظر داد «...ماده 45 تفسيري قانون مرتكبين قاچاق ماده 45 قانون مزبور را تفسير نموده و قانون مجازاتي جديدي محسوب نميشود و شامل اعمال قبل از قانون نيز خواهد بود...» و بدين ترتيب مقنن بر خلاف قانون اساسي قوانيني را عطف بماسبق نموده و محاكم آنرا مورد عمل قرار دادند (در مورد عطف بماسبق شدن قوانين تفسيري بعداً توضيحات بيشتري داده خواهد شد)
محتواي اصل قانوني حقوق جزا و اصل قانوني جرم و مجازات:
براي آنكه اصل قانوني بودن حقوق جزا و اصل قانوني جرم و مجازات و به تعبير ماقبح عقاب بلا بيان مصداق پيدا نمايد وجود چهار شرط و يا چهار ركن كاملاً ضروريست. بدون وجود هر يك از آنان، اصل مزبور ارزش و اهميت خود را از دست خواهد داد. اين چهار ركن به ترتيب عبارتند از: قانوني بودن جرم، قانوني بودن مجازات، دخالت قوه قضائيه – لزوم محاكمة قانوني.
الف-قانوني بودن جرائم:
اولين ركن اصل قانوني بودن حقوق جزا آن است كه اعمال مجرمانه فقط و فقط بوسيله مقنن تعريف شده باشد. اين امر يكي از پيشنهادات اوليه بكاريا بود. وي در كتاب معروف خود بنام (رساله جرائم و مجازات ها) متذكر گرديد كه فقط مقنن است كه بنا بر نمايندگي كه از طرف جامعه دارد ميتواند اعمال مجرمانه را تعريف نمايد. اين حق نميتواند به هيچكس حتي به قضات واگذار گردد. اين اصل در ماده 2 اصلاحي قانون مجازات عمومي ايران بدين شرح بيان شده است «هر فعل يا ترك فعل كه مطابق قانون قابل مجازات يا مستلزم اقدامات تأميني و تربيتي باشد جرم محسوب است و هيچ امري را نميتوان جرم دانست مگر آنكه بموجب قانون براي آن مجازات يا اقدامات تأميني يا تربيتي تعيين شده باشد.»
بنابراين هرگاه عملي از طرف مقنن جرم يا حالت خطرناك شناخته نشده و براي آن مجازات يا اقدامات تأميني تعيين نشده باشد ولو آنكه از نظر اخلاقي هم بسيار زننده باشد قابل تعقيب و مجازات نيست. به همين علت هم بسياري از اعمال از قبيل خودكشي – فاحشگي و فحشا و يا رابطة نامشروع بدون تهديد و عنف با زن بدون شوهر و كبير، با آنكه از نظر اخلاقي و مذهبي زنند

ه و گناه است. معهذا از نظر قوانين كيفري مستلزم تعقيب و مجازات نيست. اين اعمال بر اساس قوانين مجازات عمومي سابق تا زمانيكه مشمول مواد 212 و 213 نشوند، قابل مجازات نميباشند.
چون تعيين جرم در اختيار انحصاري مقنن است. لذا ضرورت ايجاب مي نمايد كه مقنن به هنگام قانون گذاري، اعمال مجرمانه را بطور صريح و روشن مشخص نمايد. تا بعدها مجريان قانون تحت عنوان تفسير قانون و يا اموري از اين قبيل نتوانند از آن سوء استفاده نمايند. هرگاه مقنن بهنگام اي اصل قانوني بودن جرم و مجازات و قبح عقاب بلابيان را به مخاطره انداخته است. چه حاصل از اصل قانوني بودن جرم و مجازات و قبح عقاب بلابيان، هنگاميكه مقنن با تصويب فرمول هاي مبهم و كشدار راه را براي خودكامي قضات بازگذارد و به آنها اجازه دهد كه با تفسيرهاي موسع، دامنه اعمال جزائي را تحت عنوان مقايسه و قياس بطور نامحدود توسعه دهند.

بنابر آنچه كه گفته شد مقنن نبايد در تعيين جرائم فرمول هائي نظير كليه اعمال مضر به مصالح عمومي و امثالهم بكار برد. اما در عمل گاه اتفاق مي افتد كه مقنن از تعريف دقيق

و منجز جرم بعللي خودداري نموده و فقط بذكر مجازات آن مي پردازد.
از آن گذشته نه تنها قانون بايسي تعاريف جرائم را بطور صريح و منجز تعيين نمايد بلكه بايد كيفياتي را كه موجب تشديد مسئوليت بعضي از متهمين ميشود نيز تعيين نمايد.
اين مقنن است كه ميداند چه اشخاصي بعلت وضع اجتماعي خود مسئوليت بيشتر داشته و به حكم همين مسئوليت بايد به آنان هشدار بيشتري داده شود و اعلام گردد كه هرگاه از وظايف خود تخطي نمايند، مجازات شديدتري در انتظار آنانست مانند مجازات سقط جنين كه مجازات اطباء و قابله ها و جراحان و داروفروشان بعلت وضع خاص خود بمراتب بيشتر از مجازات مردم عادي مي باشد. همچنين در مورد جرائم هتك ناموس به عنف و يا جرائم بر ضد عفت و اخلاق خانوادگي كه بدليل آنكه مقنن مسئوليت بيشتري براي پدر يا سرپرست خانواده و يا آموزگار و يا ولي و يا مستخدم قائل بوده مقرر، داشته كه هرگاه يكي از اين افراد مرتكب اين جرائم شوند به حداكثر مجازات پيش بيني شده محكوم خواهند شد. تعيين اين مقررات مشدّده نيز از صلاحيت انحصاري مقنن است.
در اينجا ذكر نكته ضروري است و آن اينكه، منظور ما از قانون، فقط و فقط مصوبات قوه مقننه نمي باشد، چه همانطور كه ضمن منابع حقوق جزا بررسي نموديم، علاوه بر قانون به معني اخص (يعني مصوبات قوه مقننه)، در بسياري از موارد خود مقنن به عللي اختيار تعيين پاره اي جرائم را به كميسيون هاي مجلس و مجمع تشخيص مصلحت نظام و يا حتي به قوة اجرائيه واگذار نموده است. در اين قبيل موارد اين مقامات مأذون از طرف مقنن نيز حق دارند، در حد نمايندگي و مسئوليتي كه به آنان محوّل گرديده است به تعيين جرم بپردازند. تعيين اين جرائم از طرف قوه مجريه به هيچ وجه مباينتي با اصل قانوني بودن جرائم ندارد. زيرا منشاء و مبناي قوه مجريه، همان اختياراتي است كه از طرف مقنن به او واگذار شده است.
ب: قانوني بودن مجازات ها:
در اجراي اصل قانوني بودن حقوق جزا و اصل قانوني بودن جرائم و مجازاتها و قبح عقاب بلابيان تنها كافي نيست كه مقنن به تعريف نفس جرم بپردازد، بلكه بايد مجازات عمل را نيز تعيين نمايد. تعيين مجازات نيز از وظايف انحصاري مقنن است. هرگاه براي عملي، مقنن مجازاتي تعيين نكرده باشد. قاضي و بطريق اولي قوه مجريه حق ندارد به بهانه مصلحت اجتماع و يا حفظ نظم عمومي و رعايت اخلاق حسنه و امثالهم به تعيين مجازات بپردازد. همچنين قاضي دادگاه حق ندارد به بهانه هاي مختلف ميزان مجازات را از آنچه كه مقنن تعيين كرده است بالاتر ببرد.

بكار يا مؤسس مكتب كلاسيك مي گفت فقط قانون است كه ميتواند مجازات هر جرم را تعيين نمايد. قاضي كه خود عنصر جامعه است حق ندارد براي فرد ديگري از همين جامعه قانون گذاري نموده و براي او مجازات پيش بيني نمايد. قاضي كه بدين ترتيب مجازات تعيين مي نمايد و يا از ميزان مجازات مقرره بهر عنوان ولو بعنوان مصلحت عمومي تجاوز نمايد از وظيفه

خود تخطي كرده است. به علاوه اين مجازات هم بايد قبل از ارتكاب عمل وضع شده باشد. هرگاه پس از ارتكاب جرم، قانوني بر تشديد مجازات از تصويب بگذرد اين مجازات نسبت به جرائم ارتكابي سابق قابل انطباق نيست.