کار اموزی وکالت- معاملات کالی به کالی در تجارت بین الملل

word قابل ویرایش
72 صفحه
12700 تومان
127,000 ریال – خرید و دانلود

مقدمه:
آنچه در این تحقیق مورد بررسی قرار گرفته است، معاملات کالی به کالی می‌باشد. با اینکه این معامله در واقع به سابقه تاریخی خود تکیه دارد و از منبع سرشار فقه نشأت گرفته است. اما آنچه که در دنیای امروز به دشواری می توان آن را نادیده گرفت پویایی و تحول قانون حتی در مجموعه فقهی آن می باشد.

فقه اساساً پویا خلق شده است و اجتهاد نیز باید متحول باشد و از این روست که فقیه نیز در محدوده فقه سنتی و قدیم محصور نشده است و می تواند در پی راه‌حلی باشد که از احترام قانونگذار کاسته نشود و مانع پیشرفت حقوق نیز نشده، رعایت عدالت هم بشود.
آنچه در نزد فقها در مورد این معامله مشهور است نظریه بطلان این گونه معاملات است و مبنا

ی استدلال ایشان غرری بودن این معاملات و نهی آن در نزد رسول خداست و یا استناد به روایت ابی‌طلحه ابن زید است که بیان داشته‌اند؛ قال رسول الله «لا یباع الدین بالدین» و اکثر قریب به اتفاق فقها بدون بیان استدلالی در این مورد نظر به بطلان بیع دین به دین داشته‌اند و اما گروهبیعی است که ثمن و بیع قبل از عقد بیع به صورت دین و در ذمه باشد نه اینکه بعد از عقد بواسطه بیع به صورت دین درآید.
از طرفی ما در این مسأله با سکوت قانونگذار مواجه می‌شویم، در حالی که ظاهراً در مقام بیان نیز بوده‌اند، چنانکه در ماده ۳۴۱ قانون مدنی اشعار می دارد؛
«بیع ممکن است مطلق باشد یا مشروط و نیز ممکن است که برای تسلیم تمام یا قسمتی از مبیع یا برای تأدیه تمام یا قسمتی از ثمن اجلی قرار داده شود.»
در ثانی ما در مورد ابهام و سکوت قانونگذار اصل صحت قراردادها و ماده ۱۰ قانون مدنی را داریم، در کنار ماده ۲۲۳ که بیان می دارد:
«هر معامله که واقع شده باشد، محمول بر صحت است مگر اینکه فساد آن معلوم شود.»
و با در نظر گرفتن شیاع چنین معاملاتی در عرف، نشانه آن است که قانونگذار نمی‌خواسته مشکلاتی در دادوستدهای بازرگانی بوجود آورد.
علاوه بر مطالبی که در قانون وفقه جستجو شد در روابط معاملاتی بین‌المللی ما با صحت و اعتبار معاملات در حد وسیعی مواجه هستیم تا عدم صحت، چرا که اساساً قراردادهای بین‌المللی خود را مقید به قوانین داخلی محدود کشورها نمی‌کنند.
چنانچه در این تحقیق با نمونه‌هایی از قراردادی عملی در سطح بین‌المللی برخورد می کنیم که ساختمان حقوقی شبیه به معاملات کالی به کالی دارند و نه تنها اعتبار آنها قطعی و مسلم است حتی مجمع‌های بین‌المللی نیز بر اساس آنها عمل می نمایند.
این تحقیق شامل یک قسمت کلی است به نام کلیات که به بررسی کلی راجع به مفاهیم معامله کالی به کالی در سطح بین‌المللی پرداخته و شامل دو بخش است که بخش اول شامل بررسی فقهی و قانونی راجع به این مسئله است و بعد در قسمت دوم به بررسی آن در سطح بین‌المللی می پردازیم البته لازم به ذکر است، گرچه مفهوم این معامله دقیقاً با هیچ کدام از ساختارهای حقوقی در جامعه بین‌المللی تطابق ندارد ولی مانندهای فراوانی دارد که قابل بررسی و تطبیق است.
کلیات: مفهوم معامله کالی به کالی در تجارت بین‌المللی
اول: مفهوم معامله و بررسی بیع به عنوان یکی از مصادیق بارز آن
معامله کلمه‌ای است که در قوانین و نوشته‌های حقوقدانان ما به عنوان واژه مترادف «عقد» و «قرارداد» به کار رفته، گرچه برخی از حقوقدانان بین عقد و قرارداد تمایز قائلند، البته مواد ۱۸۳ به بعد قانون مدنی با این تعبیر مخالف است.
همچنین ماده ۱۸۴ قانون مدنی بیان می دارد: «عقود و معاملات به اقسام ذیل منقسم می شوند…».

در عبارت ماده بالا کلمه «معاملات» مرادف همان عقود است، در فقه و اصول «معامله» در قبال «عبادات» است و عبادت را عملی می دانند، که محتاج به قصد قربت است و در نتیجه «معامله عملی خواهد بود که محتاج به قصد قربت نباشد. معامله به این معنا شامل «عقود و ایقاعات و ضمانات» نیز می شود که در این صورت معامله در فقه، معنایی وسیع‌تر از معامله در اصطلاح حقوقی پیدا می کند. در اصطلاح حقوقی معامله با عقد فرقی ندارد.
برخی از حقوقدانان معتقدند که معامله مرادف با عقد است با این تفاوت که چهره و رنگ اقتصادی دارد و بعضی دیگر قائلند که «معامله» در معنای اخص به هر نوع رابطه حقوقی که موضوعش امور مالی باشد اطلاق می شود.
با توجه به مطالب یاد شده، مقصود ما از معامله در اینجا «عقد» یا «قراردادی» است که برای دو طرف ایجاد تعهد کند و به طور عمده برای انتقال اموال و در نتیجه انتقال مالکیت، منعقد شده و چهره اقتصادی داشته باشد که در این راستا ما «عقد بیع» که مهمترین عقد معوض می باشد را مورد کنکاش و تجزیه و تحلیل قرار می دهیم و مفهوم معامله کالی به کالی را بررسی خواهیم کرد.
بیع نیز، به خرید و فروش اطلاق می‌گردد و از مشتقات آن واژه بیعت و مبایعه به معنی هم پیمان شدن است که در آیات فراوان آمده است. در مورد تجارت و بیع، گروهی از مفسران گفته اند تجارت کسب مستمر است ولی بیع، دادوستد موقتی و محدود است، اما نهایتاً باید گفت این دو را می توان، تحت یک عنوان مورد بررسی قرار داد.
دوم – مفهوم معامله تجاری بین‌المللی
از آنجا که قراردادهای تجاری اساس روابط بازرگانی بین‌المللی را تشکیل می دهند، اصولاً قراردادهای تجاری خصلتهای سوای از ویژگی‌های قراردادهای داخلی دارند. اولاً: طبیعت روابط تجاری ایجاب می‌کند که طرفین در تنظیم روابط موردنظر از ا ختیار نسبتاً کاملی برخوردار بوده و با اعمال اصل حاکمیت اراده، منظور خود را تأمین نمایند و ثانیاً: برای متعاملین بعضاً، لازم می شود که روابط معاملی خود را از حاکمیت مقررات تفسیری قانون صلاحیتدار رهایی بخشند و قیود و شرایطی سوای موارد مطروحه در قانون حاکم بر روابط تجاری ایجاد شده قائل شوند.
اگر بخواهیم قرارداد بین‌المللی را در یک عبارت خلاصه تعریف نماییم: «عبارت است از عقدی که جهت خرید یا هر نوع تعهد دیگری در مورد انتقال کالا و یا خدمات و غیره بین دو یا چند شخص حقیقی یا حقوقی و یا سازمان دولتی در کشورهای مختلف منعقد می شود.» بنابراین موضوع قراردادهای بین‌المللی در تحلیل صحیح‌تر، عقود و معاملاتی است که تابع مقررات حقوق مدنی می شود.

سوم – مفهوم معامله کالی به کالی
معامله کالی به کالی در واقع به معامله‌ای گفته می شود که تأدیه مبیع و ثمن هر دو مدت‌دار باشد؛ در واقع می توان گفت «ترکیبی است از معامله نسیه و سلم و سلف» و یا به عبارتی دیگر عبارت است از بیعی که مبیع و ثمن آن کلی فی الذمه می باشد و برای تسلیم مبیع و همچنین تأدیه ثمن موعدی مقرر شده باشد. در این مورد هم فرقی نمی‌کند که موعد مزبور کوتاه باشد یا دراز.
بخش اول: معاملات کالی به کالی در فقه و قانون مدنی

از آنجا که در بسیاری موارد، پیشینه تاریخی مواد قانون مدنی ما در فقه است لذا برای بررسی دقیق و اصولی یک موضوع در قانون مدتی لازم است، ابتدا سابقه فقهی آن بررسی شود و پس از باز کردن مسند و ریشه‌یابی آن در فقه به چگونگی آن در قانون مدنی پرداخته شود.
فصل اول – چگونگی معاملات کالی به کالی در فقه و قانون مدنی
چنانچه که فقها در کتب فقهی خود بیان داشته‌اند، معامله را به اعتبار موعد تسلیم بیع و تأدیه ثمن بر چهار قسم دانسته‌اند:
یک – بیع نقد: و آن عبارت است از بیعی که موعدی برای تسلیم مبیع و تأدیه ثمن در عقد قرار داده نشده باشد و در مورد اینکه مبیع عین خارجی باشد یا هر دو کلی تفاوتی در مسئله ندارد و به اعتبار اینکه ثمن باید نقد پرداخت شود، حال چه کلی و چه عین معین آن را نقد خوانده‌اند.
دو – بیع سلف یا سلم – و آن عبارت است از بیعی که مبیع آن کلی و در ذمه است و برای تسلیم آن موعدی در عقد مقرر شده باشد. در بیع مزبور ثمن می‌تواند عین خارجی و یا کلی باشد ولی آنچه فقها بر آن تأکید داشته‌اند این است که ثمن باید در مجلس عقد قبض شود یعنی به بایع تأدیه گردد.
سه – بیع نسیه: و آن عبارت است از بیعی که ثمن آن کلی و برای تأدیه آن مدتی معین شده باشد، در بیع نسیه ممکن است مبیع عین شخصی باشد و می تواند کلی فی الذمه باشد ولی در صورتی که کلی فی‌الذمه باشد برای تسلیم آن مدت معین نشود.
چهار – بیع کالی به کالی – و آن عبارت است از بیعی که مبیع و ثمن آن کلی فی الذمه می باشد و برای تسلیم مبیع و همچنین تأدیه ثمن موعدی مقرر شده باشد.
گفتار اول – تاریخچه بیع کالی به کالی در فقه و قانون مدنی
اصولاً بیع کالی به کالی در فقه شیعه ذکر نشده است، چرا که در منابع حدیثی که از آن نهی گردیده است به بیع دین به دین اشاره شده است و به نظر می رسد بر این اساس نیز فقها در کتب خود کمتر به این عنوان پرداخته‌اند و در موارد اندکی هم که در فقه شیعه بیان شده است از کتب اهل سنت به کتب شیعه انتقال یافته است و بیشتر فقهای سنی در این مطلبی بیان داشته‌اند تا فقهای شیعه.
به طور کلی ما در مورد بیع کالی به کالی ناگزیر هستیم که به مبحث بیع سلم و سلف در فقه مراجعه کنیم چرا که در آن قسمت با توضیحات بیشتری برخورد می کنیم. چنانچه در بیان شرایط صحت بیع سلم و سلف بیان شده است که باید قبض در مجلس عقد صورت گیرد والا این بیع، بیع کالی به کالی است و به جهت نهی نبی باطل است و دلایل دیگری که با بررسی دقیق متون به این نظر شایع می رسیم، که عقود عینی «عقدی است که برای تشکیل یا اعتبار آن تسلیم مورد معامله (قبض و اقباض) ضروری است.» و چون بیع سلم نیز جزء عقود عینی است لذا برای صحت و تکمیل آن نیازمند به قبض هستیم.
مبحث اول: بیع سلم و چگونگی آن در قانون مدنی و ارتباط آن با معامله کالی به کالی
ابتدا به ذکر این نکته می پردازیم که موجل بودن بیع کلی فی الذمه باعث می شود که بیع از ماهیت ویژه‌ای برخوردار باشد به همین لحاظ مطالب زیر، در مورد این بیع مصداق می یابد

:
الف: ویژگی‌های بیع کلی فی الذمه در صورت موجل بودن آن
۱- هر گاه تسلیم مبیع موجل و مبیع کلی فی الذمه باشد این نوع بیع را بیع سلف یا سلم گویند.
۲- مسلم فیه نیز (مبیع) غالباً در زمان حلول اجل وجود داشته باشد.
۳- ثمن قبل از تفرق به قبض بایع درآید، لازم به توضیح است گرچه قانون مدنی قبض را در بیع سلم و سلف شرط صحت آن قرار نداده است ولی دسته‌ای از حقوقدانان با تمسک به نظر بضی از فقها و ماده ۳۶۴ قانون مدنی، بیع صرف را به عنوان مثال در مورد بیعی که قبض شرط صحت در آن است بیان کرده و بیع سلم و سلف را نیز مصداقی از این نوع بیع دانسته و عقد سلم را بدون قبض در مجلس عقد تشکیل شده نمی‌دانند.
در مقابل بعضی از حقوقدانان بیان داشته اند که مقررات قانون مدنی دلالت بر بطلان بیع سلم و سلف در صورت عدم قبض فی‌المجلس ندارد و پیرو آن نیز بیع کالی به کالی صحیح است و به طور خلاصه به سه دلیل تمسک جسته‌اند.
۱- ماده ۱۰ قانون مدنی
۲- اصل صحت، ماده ۲۲۳ قانون مدنی
۳- سکوت قانونگذار در مقام بیان
شاید تنها قرینه‌ای که در قانون مدنی بر بطلان بیع کالی به کالی می‌توان یافت «یا» مذکور در این عبارت ماده ۳۴۱ است که بیان می‌دارد: «… ممکن است برای تسلیم قسمتی از مبیع یا برای تأدیه تمام یا قسمتی از ثمن اجلی قرار داده شود.» زیرا اگر «یا» مزبور یا مانع‌الجمع تلقی شود مفاد عبارت مرقوم این خواهد شد که یا تسلیم مبیع می‌تواند موجل باشد و یا تأدیه ثمن ولی هر دو نمی تواند موجل باشد، که البته چنین برداشتی از ماده مزبور دور از ذهن و مشکل به نظر می رسد.
مبحث دوم – بررسی ماهیت قبض در بیع سلم و سلف:
الف – در تعریف و ماهیت و شرایط قبض
۱) معنا و مفهوم قبض
واژه قبض لغتی عربی است که در لسان شرع (قرآن و معصومین) و مقررات موضوعه و حقوق ما آمده است و منشاء احکام و آثاری در روابط حقوقی افراد است.
اول: مفهوم لغوی قبض – در لغت به معنای گرفتن با دست، با همه کف دست. «قبض الید علی الشیء»
دوم – مفهوم فقهی قبض – امام خمینی (ره) در تألیف خود کتاب‌البیع در این زمینه چنین می فرمایند: هر جا که در معاملات و ابواب فقهی صحبت از قبض شده منظور مراد معنی حقیقی و لغوی آن است.
سوم – مفهوم عرفی قبض – قانونگذار در تعریف و تحقق مفهوم قبض در ماده ۳۶۷ قانون مدنی نظر به همان معنای عرفی داشته و قبض را استیلاء مشتری بر مبیع دانسته است، زیرا که قانونگذاران در معاملات علی‌القاعده ماهیت را از عرف می گیرند.
۲) زمان اعتبار قبض
قبض در بعضی عقود، (همچنین قبض در حق انتفاع) وقف، هبه و صرف، شرط صحت عقد می باشد و انتقال مالکیت از آن زمان تحقق پیدا می نماید. منتها نکته‌ای که باید یادآور شد این است که در فقه امامیه قبض باید در مجلس عقد پیش از جدایی طرفین انجام شود و در حکم مجلس عقد است «اصطحاب در مشیء» بدین معنا که اگر در مجلس عقد ثقابض صورت نگرفت و قبل از قبض متعاقدان یا وکلاء آنان که عقد را منعقد ساخته اند مجلس را ترک کردند با هم مصاحبت و

همراه باشند تا قبض واقع شود یا مشتری به آنچه در ذمه بایع ثابت می شود راضی باشد (که در این معنایش مقبوض بودن مافی‌الذمه است).
با این توضیح، تعیین اجل برای تسلیم مبیع و جدا شدن خریدار و فروشنده پیش از قبض، بیع صرف را باطل می کند ولی قانون مدنی ان قید را بر ماده ۳۶۴ نیفزوده و قبض را به طور مطلق شرط درستی عقد دانسته است. بعضی گفته‌اند، حتی می توان از لحن این ماده استنباط کرد که تسلیم مبیع ممکن است مدتها پس از عقد انجام شود زیرا در پایان ماده آمده است که: «انتقال از حین حصول شرط است نه حین وقوع عقد.»
ب – اثر قبض در بیع سلف و سلم
۱) آیا قبض شرط صحت بیع سلم است؟
اول – نظر دسته اول از فقها در این مورد:
در فقه دسته‌ای از فقها بدون اینکه وارد این بحث شوند صرفاً بیع سلف را جایز شمرده‌اند و در مورد شرایط آن و قبض بحثی به میان نیاورده‌اند.
دوم – نظر دسته دوم از فقها در این مورد:
اما دسته‌ای دیگر، به شرط لزوم قبض ثمن در بیع سلم اشاره و حتی نسبت به آن ادعای اجماع می کنند. به نمونه‌ای از آن می پردازیم. «از شرایط صحت سلم آن است که ثمن (سرمایه) پیش از جدا شدن خریدار و فروشنده قبض شود و ابوحنیفه و شافعی نیز همین را گفته‌اند، مالک می‌گوید: اگر فروشنده و خریدار پیش از قبض ثمن از یکدیگر جدا شوند و تأخیر قبض را هم شرط نکرده باشند این جایز خواهد بود اگر هیچ زمان آن را قبض نکند، اما اگر تأخیر قبض را شرط کرده باشد، پس اگر آن یک یا دو روز باشد، جایز است و اگر بیشتر باشد جایز نیست. دلیل ما اجماع است، بر اینکه هر زمان ثمن قبض شد عقد صحیح است و دلیلی بر صحت آن قبل از قبض ثمن نداریم. پس آنچه گفتیم معتبر است.»
سوم – نظر دسته سوم از فقها در این مورد
و عده‌ای در این مورد حتی ادعای اجماع می کنند که هر زمان ثمن قبض شد، عقد صحیح است و اما آنچه که عمده دلیل و استدلال فقها در این مورد است؛ بطلان بیع سلم به جهت عدم قبض و منتهی شدن به بیع کالی به کالی و غرر می باشد، علامه حلی ششمین شرط از شرایط صحت بیع سلم را «قبض در مجلس عقد» بیان می کند و «عدم قبض» را موجب بطلان می داند که مستند گفته خود را اجماع فقها و همچنین تحقق عنوان بیع کالی به کالی و غرری بودن معامله قرار می دهد.
۲) دلایل معتقدین به لزوم قبض ثمن در مجلس عقد در بیع سلم
اول – اجماع فقها
اجماع فی نفسه از منابع فقه امامیه محسوب نمی شود بلکه در صورتی که موافقت معصوم به نحوی با آن اثبات شده باشد دلیل محسوب می شود و علاوه بر آن فقهایی که به اجماع استناد کرده‌اند دلیلی بر آن خواه وجود روایتی از معصوم علیه‌السلام یا دلیل دیگری را مورد اشاره قرار نداده‌اند، بنابراین اجماع یک اجماع مستند است که اصولیون آن را فاقد ارزش می دانند.

دوم – یافتن مصداق بیع کالی به کالی
در بیع سلم، مبیع کلی فی ذمه است، اگر چنانچه ثمن کلی و در مجلس عقد هم به قبض در نیاید، مصداق بیع کالی به کالی خواهد بود و به این اساس، بیع کالی به کالی را تلویحاً باطل دانسته‌اند.
سوم – ایجاد غرر
عدم تسلیم ثمن در مجلس عقد، موجب «ایجاد غرر» در مسلم فیه (مبیع) می گردد. فلذا بیع سلم، باطل و بر این اساس معامله کالی به کالی نیز باطل است.

از نظر علامه حلی تنها دلیل سوم بر مبنای استدلال و استنباط واقع شده است. دلیل اول اجماعی است و دلیل دوم نیز چیزی را اثبات نمی‌کند.
گفتار دوم – بررسی چگونگی معاملات کالی به کالی (از جهت بطلان و صحت) در فقه و قانون مدنی
مبحث اول – بررسی چگونگی معاملات کالی به کالی در فقه و قانون مدنی
با توجه به اینکه قانونگذار در قانون مدنی در مورد این معامله مطلب صریح و روشنی ندارد، ناگزیر هستیم ابتدا به بررسی این معامله در فقه پرداخته، سپس نظرات حقوقدانان و قانونی را در این راستا بیابیم.
الف – مفهوم معامله کالی به کالی در لغت و فقه
۱) مفهوم معامله کالی به کالی در لغت
در فرهنگ دهخدا آن را بیعی دانسته‌اند که شرط مدت برای هر یک از عوضین در آن شده باشد، بیعی که ثمن و مثمن هر دو نسیه باشد.
کالئی به همزه، اسم فاعل یا مفعول به معنی مراقبت کننده یا مراقبت شده می باشد و چون در بیع مزبور هر یک از بایع و مشتری طرف خود را مراقبت می نماید تا دینی را که بر ذمه دارد ادا کند و یا دین مراقبت می شود آن را بیع کالی به کالی گفته اند.
۲) مفهوم معامله کالی به کالی در فقه
ذوالمجدین در فقه و تجارت خود، بیع کالی به کالی را بیعی می داند که شرط مدت برای تسلیم هر یک از عوضین نموده باشند و این قسم بیع را، بیع باطل می داند، که در جای خود بررسی می گردد.
به عبارتی آن را بیع کلی در ذمه به کلی و موجل و برعکس می‌دانند، مانند فروش ده خروار گندم به یک میلیون ریال، بدین گونه که گندم را در سه ماه دیگر تسلیم کند و ثمن نیز به اقساط ماهیانه یا در برابر تحویل گندم پرداخته بشود.
مفهوم مثالی که بیان شده است این است که شخص چیزی بخرد که پس از مدتی تحویل او شود زمانی که مدت فرا رسد شخص فروشنده نتواند به آن دسترسی پیدا کند، پس به فروشنده می گوید که آن دین را، با اجلی به من بفروشی و تقابضی هم بین آنها واقع نمی شود، در واقع بازگو کننده این مطلب هستند که فروش دینی که بر ذمه شخص مستقر است در برابر دینی یا به نسیه، بیع کالی به کالی تلقی می شود.
آقای دکتر لنگرودی عنوان فروش بوعده را این گونه بیان می دارد، فروشی که تحویل کالا و پرداخت پول بعد از انقضاء مدت معینی از حدوث معامله صورت گیرد آن بیع موجل به موجل، بیع دین به دین و بیع کالی به کالی است.
ب – نظرات فقها در مورد معاملات کالی به کالی
در این مورد اکثر فقها نظر به بطلان این معامله داده‌اند و علت آن را حدیث نهی نبی از بیع دین به دین دانسته‌اند و حتی در این رابطه ادعای اجماع نیز نموده‌اند که به ذکر نظرات این دسته خواهیم پرداخت و سپس برای رد نظرات دسته اول به نظرات دسته‌ای دیگر از فقها متمسک می‌شویم که بین معاملات کالی به کالی و دین به دین قائل به تفکیک شده اندو نهی نبی را شامل معاملات دین به دین می دانند نه کالی به کالی که به نظر می رسد نظر دسته دوم قوی تر و قابل قبول

 

تر باشد و سپس برای تقویت این نظر به رد دلایل مخالفین صحت معامله کالی به کالی می پردازیم و در قسمت آخر نیز معاملات کالی به کالی را در قانون مدنی و نظرات حقوقدانان مورد بررسی قرار می دهیم؛
۱) دلایل قائلین به بطلان معامله کالی به کالی و رد نظرات آنها

پس از بررسی در متون معتبر فقهی به این نتیجه رسیدیم که عمده دلیل فقها در مورد بطلان معامله کالی به کالی «نهی النبی عن البیع کالی به کالی» است که ابتدا بدان پرداخته و سپس سایر دلایل را بازگو می‌کنیم.
اول – بررسی نظر نهی النبی عن البیع کالی به کالی:
بند ۱- حدیث معروف «لایباع الدین بالدین»
«محمد ابن یحیی، عن احمد بن محمد، عن ابن محبوب عن ابراهیم بن مهز به عن طلحه بن یزید عن ابی عبدالله (ع)، قال یقال رسول الله علیه‌السلام لایباع بالدین».
احمد بن محمد، عن الحسن بن علی، عن محمد بن الفضیل، گفت: «گفتم به حضرت رضا علیه السلام: که مردی خرید دینی را بر عهده مردی سپس به سوی صاحب دین رفت و به او گفت: بده آنچه را که از فلانی بر ذمه توست، به تحقیق من آن را از او خریده ام گفت: دفع می‌کند قیمتی را که مشتری دین به صاحب دین پرداخته است و نسبت به مابقی که بر ذمه اوست بری می باشد.»
در روایت هایی که بیان شده آنچه مورد ایراد واقع نشده روایت اول است که به بررسی آن می پردازیم.
بند ۲- تفکیک معامله کالی به کالی از معامله دین به دین
برای اینکه به این مطلب برسیم که آیا نهی نبی از بیع دین به دین همان معاملات کالی به کالی است لذا لازم می آید در این قسمت بررسی کنیم که آیا بیع دین به دین همان معامله کالی به کالی است یا خیر؟
ابتدا برای روشن شدن تفکیک بین معامله دین به دین و کالی به کالی لازم است مفهوم دین را روشن کنیم، دین در لغت به معنی قرض و وام است.

دین از دیدگاه حقوقی تعهدی است که در ذمه شخصی به نفع کسی وجود دارد، در بحث بیع دین به دین عده ای از فقها به بررسی آن پرداخته‌اند نظیر شیخ صدوق که به نظر ایشان فروش دین جایز است گرچه بیع مکروه است ولی آنچه مورد تحریم واقع شده است، فروش دینی است که بر ذمه قرار دارد به دینی دیگر مثل آن، یعنی دو دینی که قبل از عقد بیع وجود داشته است به واسطه بیع مبادله گردد نه اینکه بواسطه بیع ایجاد شود.

نتیجتاً باید گفت که بیع دین به طور مطلق باطل نیست بلکه در موردی که دو دینی که در ذمه قرار دارند مورد عقد بیع قرار گیرند، مورد منع قرار گرفته و باطل است و از هیچ یک از نظرات فقهی بر نمی‌آید که بیع دینی که در واقع به واسطه بیع دین می شود باطل باشد و باید گفت؛ فقها مفهوم دین که در روایت فوق‌الذکر آمده را منحصر به دین سابق بر عقد دانسته‌اند.
دوم – منتهی شدن معامله کالی به کالی به غرر و نظریه بطلان آن:
در مورد روایت مشهور نبوی که غرر را باعث بطلان بیع می داند و فقها نیز در بطلان عقود و معاملات دیگر نیز در صورت غرر به این قاعده تمسک جسته‌اند و همچنین است در عقد سلم و سلف شرط نموده‌اند که مورد معامله عقد سلم در زمان تحویل عام‌الوجود باشد به نحوی که به وجود آن اطمینان حاصل شود و چون در معامله دین به دین اطمینان به عام‌الوجود بودن آن نیست لذا غرر در آن جاری است و موجب بطلان آن می گردد که در این قسمت بعد از بررسی معنا و مفهوم غرر به بررسی غرر در این گونه معاملات خواهیم پرداخت.
بند ۱- مفهوم غرر
در فارسی معین در فرهنگ به معنای هلاکت «خطر» فریب خوردن ذکر شده است و خطر نیز در معنای مصدری خود به معنای «در معرض هلاکت و تباهی بودن است.»
شهید اول در کتاب قواعدش معنای لغوی غرر را چنین بیان نموده، «غرر در لغت چیزی است که ظاهری محبوب و پسندیده و باطنی ناپسند داشته باشد.» و قول خداوند متعال « متاع‌الغرر» از همین باب است. در اصطلاح فقهی غرر یعنی اینکه مبیع و ثمن در بیع و یا عوض و معوض در هر معامله معاوضی در معرض خطر باشد یعنی احتمال نابودی آن عرفاً و عادتاً موردالتفات و توجه باشد.
بین فقها اختلاف وجود دارد. شهید اول غرر و جهل را متفاوت می‌داند و بین این دو رابطه عموم و خصوص من وجه قائل است وجود یک مورد اتفاق و دو مورد اختلاف، وی معتقد است که سه حالت ممکن است وجود داشته باشد:
الف – جهل باشد ولی غرر نباشد.
ب – غرر باشد ولی جهل نباشد.
ج – غرر و جهل با هم باشند.
و اما بعد از بررسی مفهوم غرر به این خواهیم رسید که آیا اصولاً معیار معامله غرری و تشخیص آن بر عهده شارع است و یا عرف؟
بند ۲ – معیار تشخیص غرر در معامله عرف است یا شرع و قانون؟
یک – نقش عرف در تشخیص معاملات غرری:

فقه داوری عرف را در تعیین و تشخیص موضوعات احکام و قواعد حقوقی پذیرفته است به این معنا که مفاهیم و موضوعات، بلکه مفاهیم همه الفاظی که در ادله شرعی به کار رفته است، به جز مصطلحات خاص شرعی از عرف گرفته می شود. در خصوص غرر در معامله نیز به نظر می رسد که تشخیص موضوع به عهده عرف است، یعنی اگر در معامله‌ای عرف، غرر را منتفی دانست حکم معامله غرری یعنی بطلان بر آن بار نمی شود و بالعکس در صورتی که عرف، غرر را ثابت و محقق 
اما چنانچه می دانیم، تحقق معامله غرری مبنی بر تحقق یکی از موارد زیر است؛
۱- عدم علم به اصل وجود مبیع
۲- مجهول بودن مورد معامله از جهت کمیت و کیفیت و سایر اوصاف اساسی
۳- عدم قدرت بر تسلیم مورد معامله
که اصولاً معیار تشخیص و تحقق هر کدام از این موارد به عهده عرف است.
دو – نقش شرع در تشخیص معاملات غرری
شرع ضابطه دقیق و ثابتی برای تشخیص غرر ارائه ننموده است؛ زیرا در این موارد تشخیص موضوع حکم و قاعده حقوقی را به داوری عرف و حکم عقلاء سپرده است.
صاحب عناوین می گوید: هر معامله‌ای که در آن خطر باشد، داخل دسته معاملات غرری می شود و در تعریف غرر و خطر بیان می دارد که خطر عبارت است از احتمال ضرری که عقلاء از آن اجتناب می کنند، نه احتمال ضعیفی که مردم و اهل عرف به آن توجهی ندارند.
بند سوم – نقش تحول زمان و مکان در مفهوم غرر
از آنجا که عرف امری ثابت و واحد در زمان و مکان نمی باشد لذا نمی توان گفت که مفهوم غرر که از عرف گرفته شده است همیشه و در همه حال دارای یک مفهوم و یک مصداق است و در حالی که عرف های گوناگون برحسب زمان و مکان معتبر است و حتی عرف خاص مانند عرف تجار در معاملات داخلی و نیز عرف بین‌المللی در قراردادها و معاملات خارجی بین‌المللی در منتفی دانستن غرر نقش موثر دارد و اصولاً عرفی، ملاک و مبنای تشخیص غرر در معامله محسوب است که کاملاً متحول و پویا باشد و نه عرف ثابت و بدون تغییر، از این رو باید گفت غرر بر حسب زمان و مکان و عرف های مختلف فرق می کند؛ لذا غرر در معامله دین به دین به جهت مدت دار بودن مبیع و ثمن به جهاتی که در گذشته بیان می داشتند (که مبیع باید عام‌الوجود باشد) در این عقد منتفی است و دیگر جایی برای بحث غرر در معامله سلف و سلم و حتی معاملات کالی به کالی باقی نخواهد گذاشت و این استدلال که «هر عقدی از عقود که در آن غرر باشد مشمول بطلان و نهی است مگر اینکه دلیل خاصی بر جواز چنین عقدی از عقود مانند مورد صلح بر مجهول جاری باشد» منتفی خواهد بود.
در پایان این قسمت باید گفت که گسترش این گونه معاملات بدان حد رسیده است، که اساساً از دید عرف و جامعه وجود غرر، در این گونه معاملات کاملاً منتفی است، چرا که در غیر این صورت با یک بنیان حقوقی سست و متزلزل مواجه خواهیم شد، که به هیچ وجه پاسخگوی احتیاجات روزافزون بازرگانان نیست و اساساً بحث کردن از بطلان این معاملات به جهت غرر امری غیر عقلانی جلوه می نماید.

 

ج – معاملات کالی به کالی در قانون مدنی و نظرات حقوقدانان
اساساً موضوع معامله کالی به کالی از دید حقوقدانان به دو صورت بیان شده است.
۱) دسته اول از حقوقدانان
دسته اول کسانی هستند که به سکوت قانونگذار در این مورد تمسک جسته، به این علت موضوع را مشمول اصل ۱۶۷ قانون اساسی دانسته، به مقررات فقهی رجعت داده‌اند، آن را باطل اعلام نموده، در نهایت این نوع معامله را در حقوق مدنی بی‌ارزش و باطل اعلام می دارند.
۲) دسته دوم از حقوقدانان
و اما دسته دوم در مقابل گروه اول، این نوع معامله (کالی به کالی) را صحیح و نافذ می دانند و بدین گونه استدلال می کنند که دلیل بر بطلان این بیع در حقوق کنونی وجود ندارد. در این قسمت به بررسی مختصری از نظریه این دو دسته می پردازیم؛
۳) بررسی و نقد نظرات حقوقدانان
در قانون مدنی ایران، ماده‌ای که بتواند مبنای استدلال، در مورد چگونگی معامله کالی به کالی قرار گیرد، می توان ماده ۳۶۴ قانون مدنی را ذکر کرد که نویسندگان حقوق مدنی هر یک از دید خود آن را به گونه‌ای تفسیر کرده‌اند و مدعیان صحت این نوع معامله و هم طرفداران بطلان معامله بدان استناد جسته‌اند، در این ماده می بینیم؛
«در بیع خیاری مالکیت از حین عقد بیع است نه از تاریخ انقضاء خیار و در بیعی که قبض شرط صحت است مثل بیع صرف انتقال از حین حصول شرط است نه از حین وقوع بیع»
مرحوم مصطفی عدل که از اعضای تدوین کننده قانون مدنی بوده در کتاب حقوق مدنی در شرح این ماده چنین بیان می دارد؛
«نتیجه دیگری که از انتقال فوری مالکیت مبیع به مشتری و ثمن به بایع گرفته می شود و در ماده ۳۶۴ مذکور است، آن است که اگر بیع، خیاری باشد یعنی برای احد طرفین، خیار فسخی موجود باشد، مالکیت از حین عقد بیع است نه از تاریخ انقضاء خیار و بنابراین هر گاه مدت خیار منقضی گردد و بدون اینکه طرف از حق فسخ استفاده نموده باشد، تمام ثمره و منابع مبیع متعلق به مشتری و تمام ثمره و منافع ثمن از همان روز متعلق به بایع است، زیرا مالکیت آنها نسبت به منابع تابع مالکیت عین مبیع و ثمن است.»
دکتر امامی از لحاظ قانون مدنی معتقد هستند که نمی توان بیع کالی به کالی را باطل دانست، البته در فقه آن را باطل مسلم می داند که خود جای بررسی و تأمل دارد، در واقع ایشان بیع کالی به کالی را صرفاً از نظر فقها باطل دانسته اند، در حالی که در فقه ما با نظرات مختلف مواجه هستیم که فقط بیع دین به دین را باطل می دانند، فقهایی چون صاحب حدائق، میرزای ق

می و شهید ثانی برخلاف نظر دکتر امامی، بطلان بیع کالی به کالی را نظر مشهور نمی دانند.
و بعضی دیگر از حقوقدانان ، در این مورد معتقدند که بیع صرف در ماده ۳۶۴ قانون مدنی از باب تمثیل آورده شده است و بنابراین انواع دیگری هم از بیع وجود دارد که در آن قبض شرط صحت است و اگر قبض در مجلس انجام نشود عقد باطل است و بنابر عقیده ایشان اگر بخواهیم نمونه دیگری از نوع بیعی که قبض شرط صحت است یاد کنیم، باید بیع سلف و کالی به کالی را ذکر کرده، پس با استناد به اصل ۱۶۷ قانون اساسی بنابر منابع معتبر فقهی و بنا به عقیده مشهور فقهای اسلامی باید رأی به بطلان معاملات کالی به کالی دارد.
در مقابل نیز حقوقدانان واقع بین تری وجود دارند که به نظر می‌رسد از نظر استدلال صحیح تر باشد، که در این موارد با استناد به اصل صحت و اصل آزادی قراردادها، بیع کالی به کالی را یک قرارداد معتبر می دانند.
اما در پایان این بحث آنچه که نباید از نظر دور داشت، این است که یک مجتهد و حقوقدان نباید چشم بسته به روی واقعیت‌ها و نیازهای موجود جامعه نظر دهد و به استدلال بپردازد بلکه باید همه واقعیت‌ها را در نظر آورد و از این رو باید گفت نظریه بطلان معامله کالی به کالی، نظری است به دور از واقعیت ها و با بررسی دقیق نیازهای جامعه باید قائل به صحت آن شد، تا بطلان، همانطور که در این قسمت مورد بررسی قرار گرفت.
بخش دوم – معامله کالی به کالی در عرصه بین‌المللی
در دنیای تجارت و مبادلات بین‌المللی اساساً، اصل بر صحت گذاشته شده است، چنانکه در کنوانسیون بین‌المللی بیع نیز می بینیم که اساس و مبنای کار بر توافق و متن قرارداد گذاشته شده است و اینکه آیا ایران نیز در معاملات بین‌المللی طبق این قاعده عمل می کند یا خیر باید گفت پس از آنکه ثابت شد بحث بطلان معاملات کالی به کالی منتفی است باید به اصل کلی حاکم بر قراردادهای داخلی ایران که همان اصل صحت است مراجعه شود و اصل را به درستی و اعتبار این قراردادها، قرارداد ولو اینکه مابین اتباع و تجارتخانه‌های خارج از ایران باشد و تجارت بین‌المللی از دید حتی اسلام خارج نمانده است و در جهت صحه گذاشتن به این قراردادها پیش رفته است.
آیات در قرآن و نیز روایات و احادیثی که در این موارد ذکر شده است شامل همه عقود و قراردادهای بین‌المللی می گردد.
الف – نمونه‌ای از آیات قرآن دال بر اعتبار قراردادهای بین‌المللی
«الا الذین یصلون الی قوم بینکم و بینهم میثاق»
«مگر آنها که با مردمی برخورد کنند که بین آنها و کفار پیمانی وجود دارد که در این صورت نباید معترض آنها شوند.»
ب – نمونه‌ای از احادیث نبوی دال بر اعتبار قراردادهای بین‌المللی

«من (پیامبر اسلام ص) در خانه عبدا… بن جدعان یکی از بزرگان مکه شاهد پیمانی بودم که آنقدر برای من گرامی است که هرگز حاضر نیستم آن را با انبوهی از اشتران گران قیمت معاوضه کنم. هرگاه در اسلام هم بدان پیمان دعوت شدم بی درنگ اجابت کنم.»
پس از ذکر این نکته مهم به بررسی معاملات کالی به کالی در کنوانسیون بیع بین‌المللی ک

الا می پردازیم.
فصل اول – بررسی و تحلیل کنوانسیون بیع بین‌المللی کالا در مورد معاملات کالی به کالی
از آنجا که کنوانسیون بیع بین‌المللی ۱۹۸۰ وین یکی از برجسته‌ترین اسناد است، که در زمینه بیع بین‌المللی کالا تهیه گردیده است، لذا ما نیز به این مسئله خواهیم پرداخت که آیا امکان معاملات کالی به کالی برطبق این سند وجود دارد یا خیر؟
گفتار اول – بررسی شمول کنوانسیون و وظایف طرفین
هر کنوانسیون در مورد قراردادهای بین‌المللی برای اینکه روشن کند کدام قرارداد، زیر مجموعه آن کنوانسیون است، یک سری معیارهای مشخصی را ارائه می کند. در کنوانسیون بیع بین‌المللی نیز چنانکه در اصل (ب)، دان اشاره کرده است، معیار را در این قرار داده است، که مکانهای تجارت باید داخل در کشورهای متفاوت باشد، تا این کنوانسیون آن را قراردادی بین‌المللی دانسته، در تحت لوای خود قرار دهد، بر این مبنا، ضرورتی ندارد که کالا از حوزه سرزمینی یک کشور به حوزه سرزمینی کشورهای مختلف انتقال پیدا کند.
مبحث اول – تعهدات بایع
ماده ۳۰ کنوانسیون، به هنگام بیان منابع الزام‌آور و تعهدات اصلی بایع، با پذیرش قاعده فوق ضمن مقدم داشتن قرارداد مقرر می دارد:
«بایع مکلف است به ترتیبی که در قرارداد و این کنوانسیون مقرر شده است کالا را تسلیم و هر گونه مدارک مربوط به کالا را تحویل نماید و مالکیت کالا را انتقال دهد.
الف – تسلیم کالا
مقررات کنوانسیون در این خصوص ساکت بوده و هیچ تعریفی از تسلیم یا تحویل کالا بدست نداده است. قانون مدنی ایران در ماده ۳۶۷ خود به تعریف تسلیم پرداخته است؛ «تسلیم عبارت است از دادن مبیع به تصرف مشتری به نحوی که متمکن از انحاء تصرفات و انتفاعات باشد و قبض عبارت است از استیلاء مشتری بر مبیع».
و همچنین ماده ۳۶۸ بیان می دارد: «تسلیم مبیع وقتی حاصل می‌شود که مبیع در تحت اختیار مشتری گذاشته شود، اگرچه مشتری آن را هنوز عملاً تصرف نکرده باشد.»
ب – زمان تسلیم
پس از دستیابی به راه حل های مربوط به مسئله تسلیم، این سوال مطرح می گردد که مبیع در چه هنگام می بایست تسلیم شود؟
در پاسخ به سوال فوق ماده ۳۳ کنوانسیون مقرر می دارد:
«بایع مکلف است در مواعد زیر کالا را تسلیم نماید:
اول – چنانچه در قرارداد مدتی مشخص شده یا بر اساس آن تاریخی قابل تعیین باشد در همان تاریخ.
دوم – چنانچه در قرارداد مشخص شده یا بر اساس آن قابل تعیین باشد.
سوم – در سایر موارد، ظرف مدت معقولی پس از انعقاد قرارداد .
چنانچه ملاحظه می شود، کنوانسیون در ماده اخیر نیز به تبعیت از خط‌مشی پیشین خود با مقدم داشتن خواست و اراده طرفین قرارداد بیع بین‌المللی تعیین، زمان تسلیم مبیع را

بیش از هر چیز به متن قرارداد ارجاع نموده است و نیز مواد ۶ و ۳۰ کنوانسیون نیز حاکمیت اراده به عنوان اصل پذیرفته شده است.
بدین ترتیب هرگاه «زمان» ایفای قراردادی «تسلیم کالا» در قرارداد مشخص بود و یا اینکه بتوان آن را بر اساس قرارداد تعیین نمود. مبیع می بایست در همان تاریخ تسلیم گردد. لکن اگر به جای تاریخ خاص تسلیم، قرارداد متضمن مدتی مشخص و یا قابل تعیین باشد تسلیم می‌بایست در خلال مدت مذکور صورت پذیرد.
مبحث دوم – تعهدات مشتری
ماده ۵۳ کنوانسیون در مقام بیان اهم تعهدات مشتری با مقدم داشتن قرارداد و به عنوان منبع اصلی تعهدات وی، مقرر می دارد؛
«مشتری مکلف است به ترتیب مقرر در قرارداد و این کنوانسیون، ثمن کالا را تأدیه و کالا را قبض نماید.»
لذا در این بخش نیز همچون بخش پیشین، با ملحوظ داشتن مقررات فصل سوم کنوانسیون، علی‌الخصوص ماده ۵۳ ، تعهدات مشتری را در خلال مباحث جداگانه تأدیه ثمن و «قبض کالا» که مربوط به بحث ما است مورد بررسی قرار خواهیم داد.
الف – تأدیه ثمن
از آنجا که هدف اصلی از انعقاد قرارداد بیع بین‌المللی چیزی جز مبادله مبیع و ثمن نمی باشد بدیهی است که از نقطه نظر عرف و حقوق بازرگانی «تأدیه ثمن» به عنوان اساسی‌ترین تعهد قرارداد مشتری محسوب شده و به هنگام بیان مقررات مربوط به تعهدات خریدار، از اولویت خاص برخوردار گردید.
۱) اقدامات و تشریفات مربوط به تأدیه ثمن:
ماده ۵۴ کنوانسیون با توجه به اهمیت اقدامات مقدماتی خریدار در خصوص تأدیه به موقع ثمن مقرر می دارد:
«تعهدات مشتری دایر بر تأدیه ثمن، شامل اقدامات و رعایت تشریفاتی است که حسب قرارداد یا هر نوع قانون و مقررات دیگر برای امکان تأدیه ثمن لازم دانسته شود.»

این فقط قسمتی از متن مقاله است . جهت دریافت کل متن مقاله ، لطفا آن را خریداری نمایید
word قابل ویرایش - قیمت 12700 تومان در 72 صفحه
127,000 ریال – خرید و دانلود
سایر مقالات موجود در این موضوع
دیدگاه خود را مطرح فرمایید . وظیفه ماست که به سوالات شما پاسخ دهیم

پاسخ دیدگاه شما ایمیل خواهد شد