مقاله ماهیت و آثار اقاله در فقه مالکی و شافعی

بخشی از مقاله

ماهیت و آثار اقاله در فقه مالکی و شافعی 

چکیده
اقاله مطابق تعریف برگزیده، توافق متعاقدین بر رفع عقد قابل فسخ به اختیار است. آنگاه که انسان قدم به عرصه ی حیات اجتماعی گذاشت و عقود و قراردادها بهعنوان وسایل تبادل و تعامل اقتصادی در روابط فی مابین اشخاص به وجود آمد، اقاله نیز بهعنوان نمایندهی ارادهی مشترک متعاقدین جهت انحلال و ازالهی عقدی که خود محصول همان ارادهی مشترک است، شناسایی گردید.

همهی فقهای مالکی و شافعی بر وجود اقاله با استناد به احادیث نبوی صحّه گذاشتهاند و موضوعیت آنرا بیان نمودهاند، لیکن در تعاریف و شرایط و ماهیت و آثار اقاله اختلاف نظر دارند. فقهای شافعی راجع به ماهیت اقاله اتفاق نظر دارند و جملگی اقاله را فسخ میدانند. ولی در میان فقهای مالکی چنین اتفاقی دیده نمیشود، گروهی اقاله را فسخ تلقی کردهاند و گروهی که اکثریت آنان را دربر میگیرد، بالعکس آنرا معاملهای دوباره و جدید دانستهاند.

هر عقدی اقالهپذیر نیست و اقاله در عقودی که قابل فسخ باشند و با موافقت طرفین صحیح باشند جاری است؛ مانند: بیع و اجاره. ولی عقودی که به حق طرفین لازم نمیشود و به رغبت، علاقه و درخواست یکی از طرفین فسخ صورت گیرد، همچون نکاح و وقف اقالهپذیر نیستند و در فسخ و برهمزدن نکاح سبب خاصی را میطلبد.

مشروعیت اقاله را میتوان از آیات قرآنی استدلال نمود و از عقل نیز استمداد کرد ولی فقها بیشتر به سنت نبوی بسنده کردهاند.

با توجه به حدیثمَنْنبویأقالَ» مسلماً أقالَهُ االلهُ عثرته« (سجستانی، بیتا، ح(3460، فقهای دو مذهب مالکی و شافعی حکم اقاله را ندب و سنت دانستهاند.

شافعیان که بر فسخ بودن اقاله معتقد هستند، برخی برآنند عقدی که فسخ شده و هیچ پیوندی فیمابین باقی نمانده چگونه میتوان فسخ نمود. ولی جواب این است که اقاله فسخی نسبی است نه مطلق و میتوان با اقالهی دوباره به عقد اول برگشت.

شرط فزونی و کاستی در فقه شافعی باطل است، ولی در فقه مالکی با رعایت اصول و شرایطی مبطل عقد نیست.

واژگان کلیدی: اقاله، فسخ، برهم زدن معامله، شافعی، مالکی.

مقدمه

اقاله در معاملات انجام شده زیاد به چشم میخورد و متأسفانه راهکار عملی و کاربردی برای چگونگی انجام اقالهی صحیح و شرعی در بین افراد عوام جامعه و حتی گاهی بین افراد خواص به زبان فارسی دیده نشده و اطلاعات کافی و وافی نسبت به ماهیت و آثار آن را ندارند و از اهداف پژوهش حاضر ارائهی راهکاری کاربردی جهت انجام یک اقالهی صحیح و شرعی و قانونی با آگاهی از آثار احتمالی بعد از آن است. بر این اساس سعی نگارنده بر آن خواهد بود که ماهیت اقاله را در حد وسع از جهت ارکان، شرایط و ضوابط حاکم بر آن تحلیل نماید. در این راستا از تدقیق در مقررات قانون مدنی ایران که منبعث از اقوال فقهای امامیه بوده نیز جهت غنای بیشتر مطالب، بهره کافی گرفته شده است.

1ـ اقاله در لغت و اصطلاح

اقاله واژهای عربی است. لغویان و در پی آنان فقیهان در اینکه واژهی اقاله از ریشهی »قول« یا »قیل« گرفته شده، اختلاف دارند. اقاله مصدر ثلاثی مزید از باب افعال است که ماضی آن »أقال « است. در لغت عرب » أقاله االله عثرتک « به » انهضک من سقوطک « معنی شده است؛ یعنی »خداوند تو را از سقوط و هلاکت حفظ کند« (طریحی، بیتا، ذیل کلمهی قیل؛ لویس معلوف، 1382ش، ذیل کلمهی قیل). بنابراین اقاله مشتق از »قیل« به فتح قاف است و نه از »قول، اقاله«لغتاً معانی و مفاهیم مختلف و زیادی دارد که اهم آنها عبارتند از: خواب نیم-روزی، استراحت نیمروزی، بخشش و گذشت، رفع، دفع، عدول از قول و قرار، بازکردن و فسخ و بهم زدن معامله.

در اصطلاح اقاله پیش از تحویل و تحول مبیع بهکار میرود و عبارت است از اینکه (خریدار اولیه) مبیع را به ثمن سابق یا بیشتر برای فروشندهاش بگذارد (علیش، 1409ق، ج2، ص.(704 فقهای شافعی بر این باورند که اقاله عبارت است از بهمزدن بیع. اقاله، باطل-کردن عقد بیع، بین بایع و مشتری و برگشتن به وضعیتی است که پیش از بیع میان آنها وجود داشته است. فقهای شافعی به اتفاق، اقاله را فسخ قلمداد کردهاند (شافعی، 1381ق، 1961م، ج3، ص.(67

در اصطلاح حقوقی بعد از معامله، طرفین میتوانند با تراضی آنرا اقاله و تفاسخ کنند (کاتوزیان، 1361ش، ص.( 248 در واقع اقاله به معنای تفاسخ یا فسخ با توافق طرفینی می-باشد. در مادهی 264 ق.م اقاله به عنوان یکی از راههای سقوط تعهدات آمده است.

2ـ ماهیت اقاله

به طور مجزا ماهیت اقاله در دو مذهب مالکی و شافعی توضیح داده میشود.

2ـ1ـ دیدگاه مالکیه

طرز تلقی خاص غالب فقهای مالکی از اقاله بهعنوان معاملهی جدید و تفاوت اساسی آن طرز تلقی مشابه و واحد بسیاری از فقها و مذاهب اسلامی که اقاله را صرف انحلال و ازالهی عقد سابق نامیدهاند، موجب شده تا یکی از مؤلفان در مقام اظهار نظر راجع به دیدگاه فقه مالکی در باب ماهیت و جایگاه اقاله را چنین بنویسد:

فقیهان مالکی اقاله را بیع شمردهاند؛ به این تعبیر که در نتیجهی تراضی، مبیع با همان انگیزه و عنوان نخستین به فروشنده تملیک میشود و ثمن در برابر آن قرار میگیرد. پس بیعی دوباره است و همهی ویژگیها و آثار آنرا دارد. بر مبنای این نظر، اقاله عنوانی خاص و مستقل ندارد؛ تکرار عقدی است که واقع شده در جهت عکس آن و به منظور بازگرداندن دو عوض به جای نخستین. مالکی اقاله را در حق متعاقدین و غیر آنها بیع به حساب میآورد (مواق، بیتا، ج4، ص.(485

فقهای مالکی اقاله را در حق متعاقدین و غیر آنها بیع دانستهاند و چنین دلیل آوردهاند: اقاله مانند سایر بیع ها، بیع محسوب میشود و آنچه در آنها مشروط است در اقاله نیز مشروط میباشد و هر آنچه در بیعهای دیگر ممنوع باشد در اقاله نیز ممنوع است (همان؛

خرشی، بیتا، ج5، ص(166 لیکن سه چیز را استثنا کردهاند:

1ـ طعامی که پیش از گرفته شدن (قبض) اقاله شود، مشروط به آنکه معقودعلیه در شهر محل اقاله موجود باشد و بر ثمن بیع نخستین، چیزی افزوده نگردد. در اینصورت اقاله فسخ است، نه بیع. طعام معاوضه قبل از قبض؛ یعنی هرگاه اقاله در طعام قبل از قبض واقع شود. پس اگر مردی طعامی را از دیگری خرید، سپس بایع و مشتری بر اقاله در تمام مبیع قبل از قبض اتفاق کردند، در این حالت اقاله به نزد آنها فسخ است به شرط اینکه اقاله به لفظ اقاله واقع شود نه به لفظ بیع و اینکه طعام در شهری باشد که اقاله در همانجا واقع

شود و همچنین اقاله با همان پول و عین واقع شود نه به کمتر و نه به بیشتر و نه به غیر از آن (همان؛ الباجی، بیتا، ج5، ص78؛ الحطاب، بیتا، ج4، ص485؛ خرشی، بیتا، ج5، ص166؛ عدوی، بیتا، ج5، ص166؛ دسوقی، بیتا، ج3، ص.(155

2ـ شفعه که حق تملک قهری است که برای شریک قدیم در برابر شریک جدید ثابت میگردد. در واقع انتقال سهم شریکی به شریک دیگر است. حق تملک قهری که شرع به سبب شراکت برای شریک سابق در مقابل عوضی که شریک تازه قرار داده است؛ یعنی شریک مال فروخته شده را با قیمتی که فروخته شده،جبراً میخرد. صاحب حق شفعه را شفیع گویند.

سه رکن شفعه، شفیع (شفعه گیرنده)، مشفوع (شفعه گرفته شده) و مشفوعمنه (شریک تازه) است (جلالیزاده، 1387ش، ص169؛ قلعهچی و قنیبی، 1405قـ1985م، ص.(264 هرگاه اقاله در شفعه وارد شود، هرکس سهم خود را از زمین به دیگری بفروشد، سپس عقد بیع را اقاله کند به این اقاله اعتماد داده نشده و باطل محسوب میشود.

کسی که به شفعه خریدی کند و بر آن زمانی بگذرد، عهدهی شفیع بر مشتری است، بنابراین به او برمی گردد. در موردی که اگر مبیع عیبی داشته و از آن مطلع شود یا مستحق مبیع یا قسمتی از آن باشد و این که بخواهد بیع را با نوشتن و کتابت معتبر کند حق اوست؛ زیرا مشتری اول در این حالت بایع است و شفیع مبیع را با مقدار پول اول میگیرد. پس اگر اقاله در اینجا بیع باشد، شفیع میان گرفتن مبیع با بیع اول یا بیع ومد مخیّر است و اگر فسخ باشد شفعه ثابت نمیشود.
در حاشیه ی دسوقی آمده است که اگر اقاله بیع باشد به شفیع میان اینکه مبیع را با قیمت اول یا دوم بگیرد، اختیار داده میشود و عهد آنرا بر کسی که به بیع گرفته نوشته میشود، هر چند که فقط با بیع اول می گیرد و اگر بیع ناقص یا تلف شود، شفعه ثابت نمیشود (الرافعی، بیتا، ج3، ص154؛ خرشی، بیتا، ج5، صص166و.(167

3 ـ مرابحه را فروختن کالا به قیمتی که خریده همراه با بهرهی معین گفتهاند (جلالی-زاده، 1378ش، ص216؛ قلعهچی، بیتا، ص.(420 هرگاه اقاله بعد از مرابحه واقع شود به نظر مالکیه فسخ بیع است نه خود بیع. بنابراین اگر کسی کالایی را به هزار دینار خرید و آن را به پنج هزار دینار فروخت سپس عقد بیع را اقاله کرده، بار دیگر آن بیع برای او جایز نیست، مگر به قیمت هزار دینار اول و اگر بخواهد کالا را به پنج هزار دینار بفروشد بر او لازم است برای مشتری این موضوع را توضیح دهد و اگر اقاله بیع باشد برای او جایز است که آن-را به طریق مرابحه بر پول دوم بدون بیان آن برای مشتری بفروشد (دسوقی، بیتا، ج3،

ص156؛ مواق، بیتا، ج4، ص485؛ الحطاب، بیتا، ج4، ص485؛ خرشی، بیتا، ج5، ص167؛ تسولی، بیتا، ج2، ص.(135

ابن عُرفه وجوب توضیح برای مشتری را به اینگونه بیان میدارد: اقاله در مرابحه بیع است و همانا تبیین آن بهخاطر اینکه مشتری گاهی از آن خوشش نمیآید، انجام اقاله واجب می-آید (مواق، بیتا، ج4، ص.(485

در مواهب الجلیل چنین آمده است: جز در مرابحه بیع نیست و به این دلیل است که دربارهی کسی که کالا را به قصد مرابحه میفروشد و حال اینکه او قبل از دریافت آن را بفروشد سپس مشتری از او درخواست اقاله کند که در اینصورت واجب است برایش توضیح دهد (الحطاب، بیتا، ج 4، ص.(486 همینطور میبینیم مالکیه اقاله را در طعام، شفعه و مرابحه فسخ میدانند و در بقیهی معاملات بیع دانستهاند (همان).

2ـ1ـ1ـ دلایل مالکیه بر اقاله بودن بیع

مالکیان در توجیه ادعای خود به دلایلی عقلی استناد کردهاند که به شرح زیر است:
اولـ اقاله یعنی رضایتدهی دو طرف به تبادل و مبادلهی یک مال با مال دیگر که این مانند بیع خواهد بود و فرد باید به معانی و قصد افراد و نه تنها به الفاظ، توجه کند. نهایت اینکه در اقاله چیزی دربارهی ثمن و پول گفته نمیشود و دربارهی آن سکوت میشود، زیرا دو طرف به آن علم دارند چنانکه در بیع تولیت و شفعه نیز چنین است.

دومـ اقاله با از بین رفتن بیع باطل می گردد و با معیوب بودن آن پس گرفته میشود و شفیع نیز حق شفعهاش را در آن دوباره میطلبد. این احکام در بیع نیز جاری است.

سومـ در اقاله مبیع به همان صورتیکه نخستین بار بایع فروخته دوباره به مالک خود باز میگردد. بنابراین همانگونه که دادن مبیع از سوی بایع مبیع به شمار میآید، دادن و بازگشت مبیع به او نیز باید بیع باشد (الزحیلی، 1405ق، ج4، ص.(715

همانطور که مبیع از دست بایع خارج شده به همان شکل به او برمیگردد. اگر عقد اولی بیع باشد، دومی نیز بیع خواهد بود.

چهارمـ معنی بیع در اقاله تحقق یافته و نقل ملک در مقابل عوضی به صورت تراضی واقع میشود، به همین دلیل اقاله مانند معاملهی اول بیع است.

با التفات به اینکه اقاله مختص عقد بیع نیست و هر یک از مذاهب اسلامی از جمله مذهب مالکیه بر حسب مورد، اقاله را قابل اعمال در برخی عقود دیگر نیز میدانند، میتوان

تعبیر فقه مالکیه از اقاله را تحت عنوان »بیع جدید« را به »معاملهی جدید« اصلاح کرد. لذا طبق اصلاحیهی مزبور گفته می شود، اقاله از دیدگاه فقه مالکی معامله ی جدیدی است، معاملهای که از جنس همان معاملهی سابق است؛ مثلاً اگر عقد مورد اقاله اجاره باشد، اقالهی آن عقد هم نوعی اجاره خواهد بود که فقط از حیث لفظی و شکلی اقاله محسوب میشود، ولی از نظر ماهوی یک عقد اجارهی کامل است. تمامی احکام و آثار مربوط به عقد اجاره بر چنین اقالهای مترتب میشود. مؤجر در اجارهی سابق، مستأجر در اجارهی لاحق خواهد بود و مستأجر در اجاره ی سابق، نقش مؤجر را در اجارهی لاحق ایفا مینماید. براساس اعتقادات فقهای مالکی، اقالهی مزبور یک عقد اجاره ی جدید سه ماه است. مالکیت مستأجر بر منافع مورد اجاره از تاریخ تحقق اقاله به اعتبار اقاله خواهد بود و نه به اعتبار مالکیت وی بر عین مستأجره.

به نظر میآید عبارت فوق چندان صحیح نباشد و به همین جهت عاری از اشکال و ایراد نیست؛ زیرا تعمیم تعبیر اقاله به بیع جدید به همهی فقهای مالکی و مذهب مالکیه و استخراج این مطلب از آنکه اقاله در فقه مالکی فاقد عنوان خاص و مستقل است، قابل انتقاد میباشد. چون در این مذهب نیز مانند برخی مذاهب اسلامی دیگر در باب ماهیت و حقیقت اقاله اختلاف نظر وجود دارد.

اگرچه اکثریت فقهای مالکی اقاله را بیع دانستهاند و معتقدند که اقاله بدون تصور ماهیت معاملاتی معنی ندارد و در همه حال به مفهوم بیع و معامله جدید است و در واقع معامله بودن را صفت مطلق اقاله میشمارند، ولی اقلیتی از آنها دربارهی ماهیت اقاله موضعی نسبی اتخاذ کردهاند. فقهای اخیر ضمن اینکه اقاله را بیع می دانند، اقالهی بیع و شرای اطعام و مواد غذایی را فسخ تلقی کردهاند. همچنین اقاله را نسبت به شفیع فسخ و برهم زدن بیع دانستهاند (الحطاب، بیتا، ج4 ، ص.(485 لذا طبق این نظر در صورت وقوع اقاله از سوی متبایعین، شریک مشتری از حق شفعه برخوردار نخواهد بود. بنابراین صحیح آن است که بگوییم اقاله برمبنای عقیدهی مشهور فقهای مالکی عنوان خاص و مستقلی ندارد و لیکن بر مبنای عقیدهی اقلیت فقهای این مذهب میتواند دارای عنوان خاص و مستقلی باشد به نحوی که از جهت ماهوی از عقد مورد اقاله کاملاً متمایزو صرفاً بهعنوان زایلکنندهی عقد

سابق واجد احکام و آثار خاص خود باشد. فقهای مالکی دلایل موجهی را برای توجیه طرز تلقی خود از اقاله مبنی بر اعلای ماهیت معاملاتی به آن اقامه نکردهاند، ولی با تکیه بر تحلیل منطقی، میتوان گفت که استدلال آنها در اینباره عمدتاً مبتنی بر تشابه اقاله به معامله است، زیرا انگیزهی متقایلین از اقالهی عقد همان انگیزهای است که آنها را بدواً به

انعقاد عقد مورد اقاله واداشته است و آن انگیزهی معامله است. از اقاله همان نتیجهای به دست میآید که از عقود دیگر حاصل می شود. اقاله همچون دیگر عقود سبب ایجاد تعهد برای طرفین میگردد و از نیروی مقتضی برای الزام آنها به ایفا و اجرای تعهدات متقابل برخوردار است. اقاله در عقود تملیکی موجب حصول مالکیت میشود. اما شباهت وافر اقاله به معامله، خاصه از حیث نتیجه نباید ما را به سوی پذیرش نظریهی وحدت اقاله و معامله سوق داده و متقاعد کند که اقاله را از هر جهت معامله تلقی کرد.
اقاله هر چند در بسیاری از جهات با معامله متجانس است، ولی در عین حال وجوه تفاوت و تمایز آن با معاملات نیز کم نیست؛ به همین جهت در تعیین و تبیین جایگاه اقاله باید با مداقه و انعطاف کافی و همچنین تعمق در مبانی مربوط به اقاله اعم از مبانی عقلی، نقلی و عرفی عملکرد تا از حقیقت دور نشده و برای حل و فصل مشکلات، خود را با مشکلات جدیتر مواجه نکرده است. لذا به نظر میرسد دیدگاه فقه مالکی مبنی بر تعبیر اقاله به بیع جدید و به عبارت دیگر، معاملهی جدید یک دیدگاه بسته است.

2ـ1ـ2ـ نقد دیدگاه مالکیه

بر ادلهی اقامه شده توسط مالکیه و نقطه نظر آنها دربارهی ماهیت اقاله انتقادهایی وارد شده است:

اولـ از نظر نقلی احادیث معتبرهی زیادی در باب اقاله وارد شده که بسیاری از این احادیث از حیث اعتبار و ثقه مورد وفاق علمای اسلام است و اقاله را به معنی فسخ و انحلال عقد معرفی کردهاند. حتی برخی از این احادیث درج پارهای شرایط مربوط به معاملات را در اقاله باطل و بدون اثر دانستهاند. از طرفی به این احادیث و روایات عمدتاً بر اقالهی معامله با پشیمانی توصیهی مؤکد دارند و برای کسی که درخواست طرف پشیمان از معامله را اجابت میکند و عقد با وی را اقاله مینماید، پاداش اخروی نوید دادهاند. به نظر میرسد روح و مفاد این احادیث پیامآور ماهیت فسخ برای اقاله باشد، زیرا سفارش مؤکد اخلاقی به انجام اقاله و جعل پاداش اخروی برای آن بدون تصور معنی فسخ برای اقاله بیهوده جلوه میکند و در مقایسه با سایر عقود که در احادیث و روایات اینچنین مورد توجه قرار نگرفتهاند، حکایت از تفاوت و تمایز جدی اقاله با معامله دارد.

دومـ از جهت عقلی چون تکرار معاملهی پیشین به همان شکل اولیه که به اشکال دیگر میسر است و از سویی احادیث منقوله در باب اقاله نیز غالباً آن را فسخ شمردهاند. پذیرش

اقاله به عنوان معاملهی جدید بعید مینماید، زیرا در غیر آنصورت فلسفه ی وضع اقاله به علت هدفمند نبودن و شباهت تام آن به معاملهی سابق بیهوده خواهد بود، لذا عقلا اقاله را فسخ و برهم زدن معاملهی سابق میدانند و نه انجام دوبارهی آن.

سومـ از حیث عرفی اقاله ندامت و پشیمانی از معاملهی انجام شده و انحلال و برهم زدن آن تلقی میشود. عرف و عادت مسلم مسلمانان در ازمنه و امکنه ی مختلف، همواره اقاله را به عنوان ابزار فسخ عقد سابق پذیرفته است و نه یک معامله ی دوباره. امروزه نیز در کشورهای مختلف اسلامی به خصوص ایران، عامهی مردم اقاله را بر هم زدن و انحلال معاملهی پیشین میدانند. هرگاه متعاملین بنا به هر دلیلی از معاملهی واقع شده ناراضی و پشیمان شوند، رسیدن به خواستهی خود را از طریق اقاله تحقق میبخشند و هرگاه مصمم به معامله ی جدید باشند به همان شکل سابق یا به دیگر اشکال معامله، تصمیم خود را عملی میسازند. بنابراین عرفاً بین اقاله و معاملهی دوباره، تفاوت اساسی وجود دارد.
چهارمـ از لحاظ ادبی اقاله فسخ و برهم زدن معامله تعبیر شده است. فرهنگهای متعدد و مختلف لغت اقاله را فسخ و برهم زدن معامله تأویل کردهاند و نه معاملهی دوباره و جدید، بنابراین از جنبهی ادبی نیز اقاله فسخ است، بهگونهای که می توان گفت در هیچ فرهنگ لغتی اقاله، معامله تعبیر نشده است یا حداقل مشاهده نشده که چنین معنایی برای اقاله منظور شده باشد.

پنجمـ از لحاظ منطقی نیز اقاله نمیتواند معامله به معنی خاص و واقعی کلمه باشد، بلکه فسخ و انحلال معامله است؛ زیرا در علم منطق، جمع بین ضدین از محالات است.

با فرض فسخ بودن اقاله که به دلایل فوق، اثبات شده تلقی میگردد؛ قبول معنای معامله بر اقاله و به عبارت دیگر، قبول ثنویت در معنای اقاله که هم موجد رابطه ی جدید بین متعاملین باشد و هم زایلکننده ی رابطهی سابق بین آنها، برخلاف اصل مسلم منطقی مذکور است و به همین جهت باطل و بدون اثر می باشد.

2ـ2ـ دیدگاه شافعیه

موضع فقه شافعی درباره ی ماهیت اقاله در مقایسه با مواضع متخذه از سوی فقهای مالکی و غیره حداقل از دو جهت متفاوت است:

اولـ فقهای شافعی راجع به ماهیت اقاله اتفاق نظر دارند و جملگی اقاله را فسخ میدانند. ولی در میان فقهای مالکی چنین اتفاقی دیده نمیشود. گروهی اقاله را فسخ

تلقیکرده اند و گروهی دیگر بالعکس آن را معاملهای دوباره دانستهاند (القرافی، 1994م، ج5، ص.(277

دومـفقه شافعی اقاله را مطلقاً فسخ می داند. مطابق این نظر، نوع ماهیت اقاله متناسب با زمان تحقق اقاله تغییر نمی کند. همچنین نقش اشخاص در معامله، ماهیت اقاله را متحول نمیکند؛ در حالی که در فقه مالکی ماهیت اقاله، بستگی به زمان وقوع اقاله دارد و ماهیت اقاله بر آن اساس تغییر می کند. به این معنی که اگر اقاله پیش از قبض مورد معامله واقع شود، فسخ خواهد بود و هرگاه پس از قبض محقق گردد، معامله ی جدیدی تلقی میگردد. اقاله از دیدگاه فقه شافعی ماهیت عقدی دارد، ولی ماهیت معاملایی ندارد و احکام و مقررات اختصاص معاملات در آن جاری نمیشود. به همین دلیل اقالهی بیع مفید حق شفعه برای شریک مشتری نیست.

تأمل بیشتر ما را به این نتیجهی مهم میرساند که مقصود آنها از تعبیر اقاله به عقد و حتی عقد مصطلح، اعطای ماهیتی عقدی به مفهوم معامله به اقاله نبوده است؛ بلکه چون اقاله شباهت زیادی به سایر عقود و قراردادها دارد به خصوص اینکه در تکوین محتاج به تراضی و به عبارتی محتاج به ایجاب و قبول است و بهطور طبیعی پارهای از احکام و مقررات معاملات دربارهی آن لازم الاتباع می باشد، آنرا عقد قلمداد کردهاند. شاید هم مترصد بودهاند تا با این طرز بیان خاص، اقاله را به معامله تشبیه و جواز اجرای احکام و مقررات معاملات و قواعد عمومی قراردادها را درباره ی اقاله تا آنجا که منافی مقتضای ذات آن نباشد، القا کنند. زیرا آنها نیز خود واقف بودند که اقاله از جنس معاملات نیست و نمیتواند عقدی معاملاتی باشد، ولی آنرا متمایز از معاملات هم نمی دانستند. به همین دلیل آنرا عقدی مصطلح شمردهاند. طبعاً اقاله از این جهت که مالکیت سابق بر عوضین را به متعاقدین برمیگرداند و مستلزم ایجاب و قبول و وجود اهلیت تصرف در متقایلین است، عقدی مصطلح و شبیه به معامله می باشد. اما از این جهت که فلسفهی وجودی آن و به سخنی مقتضای ذات آن، زایل کردن معاملهی پیشین است و قابلیت اقالهی مجدد ندارد و حق شفعه در آن جاری نمیشود، عقدی نامصطلح و غیرمعاملاتی است که »تفاسخ« نامیده میشود.

پس از بررسی نظریات دو فقه شافعی و مالکی، آنچه صاحبان دیدگاه اول (مبیع با لفظی غیر از لفظ بیع به بایع برگردانده میشود و این مانند رد با عیب، فسخ است) بیان نمودهاند، اقاله در حق متعاقدین و غیر آنها فسخ می باشد.

شافعیه در اظهرالقولین (شربینی، 1377قـ1958م، ج2، ص(65 اقاله را فسخ دانسته است. دلیل ایشان بر فسخ بودن اقاله این است که مبیع بدون لفظ بیع به بایع برگردانده