بخشی از مقاله
بررسی ماهیت و آثار نسخ در احکام الهی و قوانین
چکیده:
موضوعه دکتر سیدمصطفی مصطفوی مدرس دانشگاه امام صادق (ع) (تاریخ دریافت ۸۵/۵/۸، تاریخ پذیرش ۸۵/۷/۱۰) چکیدہ: از مسائل مهم در رابطه با مباحث عام و خاص، مسأله «دوران بین نسخ و تخصیص» است. از آن جا که بین حکم عام و خاص در ظاهر ناسازگاری است، باید دید این عدم سازش به تخصیص منجر میگردد یا نسخ. در این مقاله در ابتدا ماهیت نسخ و سپس صورت های گوناگون میان قوانین عام و خاص و در نهایت حالت تقدم حکم خاص بر حکم عام در دو حوزه احکام الهی و قوانین موضوعه جداگانه مورد بررسی و تحقیق واقع می شود که این نتایج به دست می آید: اولا، حقیقت نسخ در قوانین موضوعه انقطاع حکم مستمر، و در احکام الهی، دفع حکم سابق است. ثانیا، نتیجه به دست آمده از مقایسه قانون عام با قانون خاص از جهت نسخ و تخصیص، در دو حوزه جعل و تشریع، همیشه یکسان نیست. ثالثا، در صورت تقدم حکم خاص بر حکم عام، راه حل حاکم بر قوانین موضوعه بر خلاف احکام الهی، نسخ است.
واژگان کلیدی: عام، خاص، تخصیصی، نسخ، تفسير.
مقدمه:
معلوماته در مبحث عام و خاص، مسائل مختلفی مطرح است که هر کدام در استنباط از منابع فقهی نقشی بسزا دارند. از قبیل بحث سرایت اجمال خاص به عام، تخصیص عام به مفهوم، و دیگر مباحث مهمی که به عنوان قواعد استنباط مورد استفاده قرار میگیرند. نکته حائز اهمیت در مباحث اصولی این است که قواعد مطرح شده در این رشته از دانش، به استنباط احکام شرعیه منحصر نیستند، بلکه در مورد قوانین موضوعه هم کاربرد زیادی دارند. از آنجا که ریشه اکثر قواعد اصولی در بنای عقلا و ارتکازات عرفیه است، این قوانین به دیگر شاخه های علوم از جمله علم حقوق، سرایت نموده است. لذا بحث از نحوه تاثیر این قواعد در دیگر حوزههای دانش بشری بسیار مفید و موثر است. مسأله نسخ و تخصیص از مواردی است که می توان در این زمینه نام برد. این مبحث مشتمل بر دو مسأله مهم است. یکی تحلیل در خصوص حقیقت نسخ در دو حوزه احکام الهی و قوانین موضوعه و دیگری تحقیق در مورد صورت های به دست آمده از سنجش قوانین عام و خاص با یکدیگر. از میان این صورت ها، رابطه قانون خاص متقدم با قانون عام متاخر بیشتر مورد توجه است؛ چون در قوانین موضوعه این مسأله بسیار به چشم میخورد و همیشه این سؤال مطرح است که با تصویب قانون عام جدید، آیا موضع قانونگذار در مسأله حقوقی مربوط، تغییر یافته و قانون خاص سابق، نسخ گردیده است؟ یا این که قانون قدیم به عنوان مخصص قانون جدید همچنان به حیات خود ادامه می دهد؟ با توجه به مطالب فوق، پرسشهای محوری این نوشتار عبارتند از این که آیا ماهیت نسخ قوانین الهی با ماهیت نسخ قوانین عرفیه یکسان است؟ آیا راه حل مخالف قانون عام با قانون خاص و بخصوص حالت تقدم قانون خاص بر قانون عام در دو حوزه
جعل و تشریع، راه حل واحدی است یا این که قاعده حاکم در قوانین الهی با قوانین موضوعه متفاوت است ؟
مدعای این جستار این است که: اولا، ماهیت نسخ احکام الهی و قوانین موضوعه متفاوت است؛ ثانیاً، نتایج سنجش قانون عام با قانون خاص در دو حوزه جعل و تشریع، همیشه یکسان نیست؛ ثالثاً، قاعده حاکم بر قانون خاص متقدم و قانون عام متاخر در احکام شرعیه با قوانین عرفیه مغایر است.
با تحقیق در مبانی این آرا، سعی می شود نظرات مطرح شده مورد ارزیابی قرار گیرند و کاربرد عملی نتایج این نوشتار بخصوص در حالت «تقدم قانون خاص بر قانون عام» در قالب مسائل متعدد حقوقی نشان داده شود.
واژه شناسی از آنجا که در رابطه با پایان یافتن حیات اعتباری یک قانون، در کنار واژه «نسخ»، اصطلاحات مشابه دیگری همچون ابطال، اتمام، تخصیص، وجود دارد، باید قبل از ورود به بحث اصلی ابتداً این اصطلاحات دقیقا تشریح گردند و وجه افتراق و تمایز آنها با واژه «نسخ» روشن شود، تا هرگونه ابهام در ادامه تحقیق از بین برود. تخصيصی قانون تخصیص یک قانون، در جایی است که در مورد موضوعی، حکم عامی مقرر گردد و سپس از شمول دامنه آن، به وسیله قانونگذاری حکم دیگری کاسته شود، بدون به خاطر ان که محور این تحقیق در خصوص «نسخ» است، و خارج از این بخش جداگانه در مورد ان تحقیق تفصیلی به عمل می آید، از توضیح اصطلاح «نسخ» در کنار دیگر اصطلاحات در بخش واژه شناسی، احتراز می شود..
این که این عمل به صورت استثنا باشد. برای تحقق تخصیص شرایط ذیل ضروری است (رجحان، ۱۳۸۲، ص ۱۲۳): خاص مطلق باشد؛ متعلقات احکام در قوانین عام و خاص یکسان و مساوی باشند؛ احکام مندرج در قوانین عام و خاص از جهت سلب و ایجاب مختلف باشند." پس با عنایت به موارد فوق، ماده ۶۴۰ قانون مدنی مخصوص ماده ۳۲۸ قانون مدنی محسوب می شود. ابطال قانون واقعه حقوقی است، مانند ابطال عقد، رد عقد غیر نافذ، ابطال سند مالکیت، ابطال دادخواست (جعفری لنگرودی، ۱۳۷۶، ش۲۳۷؛ جعفری لنگرودی، ۱۳۷۸، ص ۷۴). باید دقت نمود آنچه ابطال می گردد از ابتدا فاقد ارزش و اعتبار است؛ لذا نباید انفساخ عقد را به معنای ابطال و یا بطلان آن عقد دانست؛ زیرا انفساخ عقود، تاثیر قهقرایی ندارد. بنابراین ابطال، قانون سابق را از زمان تصویب از درجه اعتبار ساقط می کند. اتمام قانون اتمام قانون عبارت از سپری شدن زمان اعتبار یک قانون است. این امر زمانی رخ می دهد که قانونی از ابتدای قانونگذاری زمان دار بوده، برای پایان آن موعد مشخصی - حقوقدانان غربی از این موضوع به «اصل خاص محدود کننده عام است» تعبیر می کنند (رنه داوید،
اگر شرایط مذکور در قوانین رعایت نگردد، تخصیص هم تحقق نمییابد؛ مثلا اگر شرط چهارم مختل گردد و احکام دو قانون از جهت سلب و ایجاب مساوی باشند، نتیجه آن تاکیسد در مقابل تخصیص خواهد بود. یا اگر شرط سوم رعایت نشود، نتیجه آن، جریان هر حکم نسبت به موضوع خود خواهد بود، بدون این که هیچ کدام بر دیگری تاثیری داشته باشد، مانند رابطه ماده ۵ ق. م با ماده ۷ قانون مذکور.
معین شده باشد. در این صورت با به پایان رسیدن زمان مقرر، قانون خود به خود از درجه اعتبار ساقط میگردد. این مطلب هم در قوانین الهی و هم در قوانین موضوعه ممکن و محقق است. آن دسته از قوانین موضوعه که به صورت آزمایشی وضع میگردند، در حقیقت از قسم قوانین زمان دارند که با فرا رسیدن مهلت اعتبار، ارزش حقوقی آنها خاتمه مییابد. قانون جدید در پایان دادن قانون قدیم، نقشی ندارد؛ زیرا اتمام قانون سابق به جهت ماهیت خود آن قانون است، نه به خاطر وضع قانون جدید. البته قانون جدید می تواند کاشف از به پایان رسیدن اعتبار قانون سابق باشد.
ماهیت نسخ قانون نسخ در قوانین موضوعه
«نسخ» از نظر اصطلاحی به معنای «قطع استمرار قانون» است. یکی از خصایص و ویژگیهای اطلاق هر حکم و قانونی، استمرار آن در زمانهای مختلف برای افراد گوناگون است. از آنجا که ساختار اولیه قوانین (چه الهی و چه بشری) به صورت قضایای حقیقیه است، از حیث زمان و افراد مطلق هستند و طبعیت اولیه آنها استمرار در طول زمان است. در این صورت وقتی میتوان آن احکام و قوانین را از درجه اعتبار ساقط نمود، که استمرار آن توسط قوانین جدیدی قطع شود. این قانون جدید، قانون ناسخ و نام این واقعه، نسخ است (حلی، ۱۴۱۰، ص ۱۷۴ و طبرسی، ۱۳۷۹، ص ۱۷۹).
بر خلاف اتمام قانون که قانون جدید تاثیری بر پایان بخشیدن به قانون قدیم ندارد، در نسخ، انقطاع قانون قدیم به وجود قانون جدید وابسته است. اگر قانون لاحق نباشد قانون سابق به حیات خود ادامه می دهد، لذا تنها در صورتی قانون قدیم از درجه اعتبار ساقط میگردد که قانون دیگری موجب قطع استمرار آن شود. بنابراین نقش قانون جدید فراتر از کاشفیت از عدم اعتبار قانون سابق است.
نسخ بر دو قسم است: صریح و ضمنی، در نسخ صریح قانونگذار به صراحت اعتبار یک قانون را پایان میبخشد (امامی، ۱۳۷۶، ص ۳۱). این موضوع یا توسط حذف آن قانون است، و یا توسط تصویب قانون دیگری که در ضمن آن، منسوخ بودن قانون قدیم اعلام میگردد، چه به صورت بیان دقیق خصوصیات قانون منسوخ، و چه بدون بیان مشخصات قانون سابق. در قسم اخیر غالبا با عبارت «هر قانون مغایر این قانون منسوخ می گردد»، اعتبار قانون سابق لغو می شود." در نسخ ضمنی، دو قانون در یک مورد وضع می شود که جمع آنها ممکن نیست و بنابراین قانون موخر به طور ضمنی گویای نسخ قانون مقدم می باشد. تشخیص نسخ ضمنی در عمل دشوار است و در واقع یک عمل نظری محسوب می گردد (جعفری لنگرودی، ۱۳۸۴، ص ۱۰۰). مثلا در بند دوم ماده ۱۰۰۲ قانون مدنی در مورد اقامتگاه اشخاص حقوقی آمده است: «اقامتگاه اشخاص حقوقی مرکز عملیات آنها خواهد بود.» در همین موضوع ماده ۵۹۰ قانون تجارت مقرر می دارد: «اقامتگاه شخص حقوقی محلی است که اداره شخص حقوقی در آن جاست.» ظاهر این دو قانون متعارض است؛ لذا نظرات مختلفی در تفسیر آن از ناحیه حقوقدانان بیان شده است.
- مانند حذف ماده ۱۰۳۹ ق. م مصوب ۱۳۱۳ در سال ۱۳۶۱ و حذف ماده ۹۸۱ ق.م مصوب ۱۳۱۳ در مانند ماده ۵۲۹ آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب ۱۳۷۹ش که تصریحا قانون ایین دادرسی مدنی مصوب ۱۳۱۸ ش و مواد ۳۱، ۲۳، ۲۱، ۱۹، ۱۸ قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب مصوب ۱۳۷۳ ش را لغو مینماید. یا ماده ۱۲ قانون ثبت شرکتها مصوب ۱۳۱۰ش که مقرر داشته است: «مواد ۶۶ و ۱۴۱ قانون تجارت و ماده ۲۴۱ قانون ثبت اسناد نسخ و آن قانون از ۱۵ خرداد ماه ۱۳۱۰ش به موقع اجرا گذارده میشود». - مثلا در ماده ۴۳ قانون تشکیل دادگاههای کیفری ۱ و ۲ مصوب ۱۳۶۸ ش آمده است: «کلیه قوانین و مقررات مغایر با آن قانون از تاریخ لازم الاجرا شدن آن قانون لغو میگردد.» و یا مانند ماده ۶ قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی مصوب ۱۳۵۱.
گروهی ( شایگان، ۱۳۲۴، ش ۳۴۸ و سلجوقی، ۱۳۷۷، ش ۱۸۲) معتقدند ماده ۱۰۰۲ قانون مدنی ناسخ ماده ۵۹۰ قانون تجارت است و معیار در تعیین اقامتگاه اشخاص حقوقی مانند شرکت ها، قانون مدنی است. گروهی دیگر اعتقاد به نسخ قانون تجارت ندارند (نصیری، ۱۳۵۲، ص ۱۲۳ و جعفری لنگرودی، ش۷) و در مقابل نظر سابق می نویسند: قانون تجارت ناظر به اقامتگاه اداری است و قانون مدنی ناظر به اقامتگاه مدنی است و عملاً بین این دو ماده تعارضی وجود ندارد». بنابراین توضیحات، عناصر نسخ ضمنی که غالب موارد نسخ در قانون را تشکیل می دهند عبارتند از وجود قانون قدیم؛ وجود قانون جدید؛ عدم اجتماع دو قانون (کلا و بعضاً)؛ و قطع استمرار قانون سابق. (لنگرودی، ۱۳۷۸، ج۵، ص ۳۶۳۴؛ محقق حلی، ۱۴۰۳، ص ۱۶۴؛ علم الهدی، ۱۳۶۸، ص ۴۱۷ و طوسی، ۱۴۱۷، ص ۴۸۸). بنابراین، چون ماهیت نسخ، انقطاع قانون است، ابطال و اتمام قانون، نسخ محسوب نمی شوند. از آنجا که قوانین موضوعه به منظور رفع نیازهای اجتماعی وضع می گردند و چنین نیازهایی هماهنگ با تحولات اجتماعی تغییر می یابند، قوانین هم باید متناسب با آن تغییر پیدا کنند، تا قادر به پاسخگویی احتیاجات روز جامعه بوده، روابط اجتماعی مردم را تنظیم کنند. پس نسخ در قوانین موضوعه بشری نه تنها طبیعی و قابل پذیرش است، بلکه امری ضروری است. ولی به همان اندازه که عدم تغییر قوانین
موضوعه زیانبار است، تغییرات سریع و پی در پی و خلق الساعه نیز، موجب تزلزل در - اراده نسخ از طرف مقنن، از عناصر مقوم حقیقت نسخ نیست. لذا کافی است که دو قانون کلا یا بعضاً با هم ناسازگار باشند. این موضوع عملا بسیار اتفاق میافتد که مقنن با این که در مقام نسخ نبوده به علت تعارض دو قانون سابق و لاحق، حالت نسخ را پدید آورده است. بنابراین نسخ یک قانون یک عمل قانونی نیست که قصد نتیجه لازم داشته باشد، بلکه نسخ یک واقعه حقوقی است. (جعفری لنگرودی،
روابط مردم بویژه در امور اقتصادی که شریان حیاتی هر جامعه ای است، میگردد و زیانهای جبران ناپذیری را به بار می آورد. نسخ در احکام الهی بعد از یان حقیقت نسخ در قوانین موضوعه، ماهیت نسخ در احکام الهی را مورد بررسی قرار می دهیم. سوال اساسی این است که آیا ماهیت نسخ در قوانین عرفی و احکام الهی از یک سنخ هستند، یا واژه نسخ به صورت مشترک لفظی به کار میرود؟ تبیین حقیقت نسخ در احکام الهی به سادگی بحث در قوانین موضوعه نیست؛ لذا در تحلیل آن، بین محققین اختلاف نظر است و بعضی منکر وجود نسخ در احکام الهی هستند. اشکال نسخ در مورد احکام الهی از این جا ناشی می شود که شارع مقدس بر خلاف قانونگذار عرفی، از هرگونه جهل و نا آگاهی مبر است. در نتیجه عامل نسخ در قوانین موضوعه، احکام الهی را در بر نمی گیرد. جلوگیری از حیات یک قانون که به حسب طبیعتش توان استمرار در مقاطع مختلف زمانی را دارد، از دو صورت خارج نیست: یا قانون منقطع، مصلحت بقا و استمرار را داشته، ولی با این حال از ادامه حیات آن جلوگیری شده؛ و یا این که عدم کاربرد آن برای زمانهای بعدی معلوم گشته است. در حالت اول، قطع استمرار حکم با وجود مصلحت، امری قبیح و لغو در قوانین بشری است، چه برسد به قوانین الهی، که شارع حکیم از انجام دادن هر عمل غیر حکیمانه مُبر است. حالت دوم، در قوانین موضوعه امری ممکن و محقق است؛ زیرا بشر توان احاطه به همه امور و مصالح خود را ندارد. گاهی در وضع قانونی تصور می شود که این قانون جوابگوی نیازهای انسان در همه زمانهاست، ولی بعد از گذشت مدتی روشن می شود
این قانون برای این برهه از زمان، کاربردی ندارد و اجرای آن نه تنها مفید نیست، بلکه جب پیدایش ناهنجاری در جامعه می شود. در این صورت با جعل قانون جدید، به حیات قانون سابق پایان داده می شود. این عامل تنها و مهمترین دلیل نسخ در قوانین موضوعه است؛ اما این سبب در مورد قوانین الهی متصور نیست؛ زیرا چنین امری نشانه عدم احاطه علمی شارع در مقام انشای حکم است، در حالی که امکان ندارد ذات باری تعالی به خاطر مصالح و مفاسدی، حکمی را تشریع و سپس به سبب کشف نبود مصلحت مزبور در طول زمان، از استمرار آن ممانعت نماید. این موضوع نشانه جهل و ناتوانی مقنن در مقام تشریع است، که البته در مورد قانونگذار بشری قابل پذیرش است، اما در مورد شارع حکیم و عالم مطلق به هیچ عنوان ممکن نیست. البته در بین قوانین الهی، احکامی وجود دارند که اعلام بی اعتباری آن در زمانهای بعدی، با اشکال مطرح شده مواجه نیست، و شارع میتواند بعد از تشریع، آن حکم را از درجه اعتبار ساقط کند. بدیهی است که این حالت در جایی است که مصلحت احکام، موقت و محدود به زمانی خاص باشد، یعنی حکم از ابتدا برای برههای خاص جعل گشته است و در واقع بیاعتباری آن از جهت به پایان رسیدن مصلحت آن است. نسخ چنین احکامی در شریعت از سوی شارع حکیم، نه تنها امری ممکن، بلکه لازم است. این نحوه تشریع هم در احکام الهی و هم در قوانین بشری وجود دارد، زیرا بی شک یکی از خصوصیات موثر در قانونگذاری، نفس «زمان» است. ممکن است یک عمل خاص در یک مقطع زمانی مشتمل بر مصلحت و یا مفسده باشد، ولی در زمان دیگر فاقد آن باشد. در این صورت قطعا تشریع، محدود به آن زمان می شود و جعل حکم مطلق امری غیر معقول محسوب می گردد که با اتمام زمان آن، اعتبار و ارزش آن حکم هم به پایان می رسد (فیاض، ۱۴۱۰، ص ۳۲۸).
اما سوال مهم این است که آیا این نوع نسخ، نسخ حقیقی (انقطاع استمرار حکم) است یا مجازی (اتمام زمان حکم)؟ در این خصوص نظرات گوناگونی وجود دارد: نظر اول: برخی از دانشمندان (مظفر، ۱۳۷۰، ص ۴۸) معتقدند که نسخ احکام شرعی، نسخ حقیقی است و با نسخ در قوانین موضوعه هیچ تفاوتی ندارد. در تبیین این نظریه پاسخ به این مسأله ضروری است که اگر نسخ احکام الهی به خاطر به پایان رسیدن زمان مصلحت آنهاست، آیا شارع از ابتدا به این امر آگاه بوده است یا خیر؟ چون فرض جهل منتفی است، حکم مزبور در حقیقت به صورت موقت تشریع گردیده، هر چند در ظاهر مطلق بیان شده است. در این صورت دلیل ناسخ فقط مبین و کاشف از مراد واقعی شارع از تشریع اول اوست، همانند دلیل مخصص؛ با این فرق که دلیل ناسخ به حسب اوقات و از منه، دلیل سابق را تخصیص می زند، امّا دلیل خاص، مخصص عام از جهت افراد است. پس بین نسخ و تخصیص در احکام الهی فرق مهم و ماهوی نمی ماند (طوسی، ۱۴۱۷، ص ۳۵۴؛ عراقی، ۱۴۲۰، ص ۴۸۵ ، عراقی، ۱۴۰۵، ص ۵۴۴؛ و حکیم، ۱۴۰۸، ص ۵۴۰). در توضیح، گفته شده است که هر چند نسخ در احکام الهی در واقع به خاطر پایان یافتن مصلحت آنهاست و شارع هم به آن عالم است، ولی به این معنا نیست که حکم سابق به صورت موقت انشا شده است، به طوری که انشا یا منشا مقید به زمان باشند، بلکه حکم منسوخ بنا بر مصلحت خود مطلق تشریع شده، نه موقت و زمان دار و مادامی که مصلحت آن پا برجاست، آن حکم هم باقی است. اما چون واضع احکام، شارع مقدس است و از ابتدا به انتهای زمان مصلحت این دسته از احکام عالم است، آنها را در موقع مقرر نسخ و رفع می کند، ولی این مسأله موضوعی با تشریع احکام موقت متفاوت است. به بیان دیگر: بین حکم موقت و علم به انتهای مصلحت یک حکم، تفاوت اساسی وجود دارد و نباید این دو موضوع را یک مسأله انگاشت. لازمه تشریع موقت این است که حکم در زمان مقرر به خودی خود از درجه اعتبار ساقط شود و برای نقض آن به بیانی از ناحیه قانونگذار احتیاجی نباشد. اما در جایی که مقنن حکم زمان دار تشریع نمی کند، ولی به انتهای زمان مصلحت حکم واقف است، فرا رسیدن انتهای مصلحت حکم، به معنای سقوط حکم از درجه اعتبار نیست، بلکه باید توسط اعلام شارع، استمرار آن حکم قطع گردد. با این توضیحات، فرق بین تخصیص و نسخ این گونه نمایان میگردد: در تخصیص با وجود الفاظ دال بر عموم، حکم از ابتدا مقید و مخصص تشریع گردیده و دلیل خاص کاشف از مراد واقعی شارع است، نه این که رافع حکم ثابت در واقع محسوب شود، در حالی که در نسخ، حکم منسوخ، مطلق تشریع شده که مقتضای آن بقا و استمرار تا فرا رسیدن زمان رفع آن است. پس دوام در چنین احکامی، مستفاد از ظاهر دلیل نیست که به اطلاق یا عموم ثابت شده باشد تا منشا حکمی موقت، و دلیل ناسخ کاشف از مراد شارع محسوب شود؛ بلکه دوام مستفاد از دلیل، مقتضای نفس تشریع حکم است نه مقتضای اطلاق یا عموم آن دلیل. با این تحلیل، روشن می شود که حقیقت نسخ در احکام الهی و قوانین موضوعه امری واحد و از یک سنخ است. تحقیق مزبور، ما را به نتایج ذیل رهنمون میگردد: در احکام الهی و قوانین عرفی، تشریع و قانونگذاری به صورت قضایای حقیقیه است؛ با پایان یافتن مصلحت تشریع، میبایست احکام و قوانین وضع شده از درجه اعتبار ساقط گردند؛ و علم به انتهای زمان مصلحت، به معنای تشریع حکم موقت نیست. بنابراین تنها فرق بین احکام الهی و قوانین موضوعه این است که قانونگذار عرفی در زمان جعل قانون با این که میداند با زوال مصلحت، آن قانون باید نسخ گردد، ولی از زمان پایان یافتن آن بی خبر است. در احکام الهی، شارع مقدس از ابتدا به انتهای زمان مصلحت حکم واقف است، با این حال، حکم خود را به صورت موقت تشریع نمی کند،
ا ز بلکه آن را به حسب مصلحت موجود، مطلق جعل می کند. تنها تاثیر علم شارع این است که با پایان مصلحت، حکم سابق باید رفع گردد و الا موجب ابقای حکم بدون مصلحت گشته، که از شارع حکیم و عالم، بدور است. س در نتیجه، نسخ در احکام شرعیه از مقوله اتمام حکم نیست؛ زیرا اتمام حکم فقط در احکام موقت است، بلکه از مقوله انقطاع حکم مستمر است، که محتاج به رفع از
سوی شارع می باشد. نظر دوم: بعضی دیگر اعتقاد دارند که این نسخ، نسخ مجازی است و در حقیقت، نسخ «دفع، حکم سابق است، نه «رفع» آن (خراسانی، ۱۹۹۰، ص ۳۲۸؛ روحانی، ۱۴۱۲، ص ۳۷۶؛ جزائری، ۱۳۷۲، ص ۶۵۹ ؛ فیاض، ۱۴۱۰، ص ۲۳۲؛ صدر، ۱۴۰۶، ص ۳۲۲ ؛ مشکینی، ۱۴۱۳، ص ۲۶۸). چون محدوده زمانی مصلحت این دسته از احکام از ابتدا مشخص است، و اراده به تبع مصلحت محدود به زمان نمی تواند منشا حکم مطلق واقعی باشد (زیرا انشای شارع معلل به مصالح و اغراض است و امکان ندارد انشای حکم از محدوده مصالح و مفاسد آن فراتر رود)؛
پس اگر مصلحت در نزد شارع محدود و موقت به زمان خاص است، ناگزیر انشای حکم هم به تبع آن، محدود است. پس نسخ، به پایان رسیدن زمان حکمی است که از ابتدا به صورت موقت تشریع گردیده و این معنایی مجازی برای نسخ است. اما از آنجا که حکم سابق بظاهر دلالت بر دوام و استمرار دارد، چنین حکمی ثبوتا موقت و اثباتا دائم و مستمر است؛ لذا نسخ در این نوع احکام دفع ثبوتی و رفع اثباتی است. در واقع این نظریه، این پیش فرض را رد می کند که «علم شارع به انتهای زمان مصلحت با تشریع حکم موقت ملازمه ندارد» و معتقد است که چنین علمی در اراده منبعث از آن مصلحت محدود، تاثیر دارد و امکان ندارد اراده حاکم که منبع انشای حکم است از آن مصلحت محدود، متاثر نشود و بر خلاف موقت بودن مصلحت، انشای حکم مطلق بکند. پس دلیل ناسخ کاشف از انتهای زمان حکم است. اصل حاکم در موارد شکک در نسخ در صورتی که ناسخ بودن یک قانون نسبت به قانون دیگر ثابت شود، مانند نسخ صریح (بخصوص در صورتی که مشخصات قانون منسوخ ذکر شده باشد)، در این صورت بی تردید قانون لاحق ناسخ قانون سابق است، اما در جایی که در ناسخ بودن قانون جدید تردید، همانند نسخهای ضمنی، اصلی حاکم «اصل عدم نسخ» است. مبنای این اصلی بر این قاعده استوار است که هر زمان در حادثه ای اعم از حوادث تکوینی و حقوقی، شک و تردید پیدا شود، قاعده اولیه، فرض عدم تحقق آن حادثه است؛ زیرا هر امر حادثی مسبوق به عدم، و محتاج به علت است؛ پس تا اثبات وقوع آن، سابقه عدم تحقق، معیار و مرجع در مقام اثبات است. این قاعده در مورد همه حوادث حقوقی از جمله حادثه نسخ، صادق است. برای مطالعه عملی در این زمینه مثالی بیان می شود: قانون مدنی در رابطه با افراد مستحق نفقه پس از انحلال نکاح، در ماده ۱۱۰۹ مقرر داشته است: نفقه مطلقه رجعیه در زمان عده بر عهده شوهر است، مگر این که طلاق در حال نشوز واقع شده باشد؛ لیکن اگر عده از جهت فسخ نکاح یا طلاق بائن
- بعضی از مفسرین (طباطبایی، ۲۵۶:۱۳۹۸) در تبیین آیه شریفه «ما ننسخ من آیه آوا ننسبها نأت بخیر منها از مثلها آلم تعلم آن الله علی کل شی تقدیر» (بقره ۱۰۶۱) مینویسند:
آیات منسوخه نوعا لحنی دارند که به طور اشاره می فهمانند که بزودی نسخ خواهند شد و حکم در آن «ابد و دوام» ندارد، مانند آیه شریفه « فاعفوه واصفحوا حتی یاتی الله بامره» که بروشنی میفهماند حکم عفو و گذشت دائمی نیست و بزودی حکمی دیگر می آید (که بعدها بصورت حکم جهاد آمد)، و یا مانند حکم زنان بد کاره در ایه شریفه «فامسکوهان فی البیوت، حتی یتوفیهن الموت او یجعل الله لهن سبیلا» نسا به ۱۵ که باز بوضوح میفهماند حکم حبس حکمی موقت است و بزودی توسط آیه دیگر «نور ۲» تغییر می کند. پس جمله «یاتی الله بامره» در ایه اول و جمله «او یجعل الله لهن سبیلا» در آیه دوم خالی از اشعار نیستند که حکم آیات، موقتی می باشد و بزودی دستخوش نسخ خواهند شد.
باشد، زن حق نفقه ندارد، مگر در صورت حمل از شوهر خود که در این صورت تا زمان وضع حمل حق نفقه خواهد داشت.» سپس در ماده ۱۲ قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳ش بیان داشته است: در کلیه مواردی که گواهی عدم امکان سازش صادر میشود، دادگاه ترتیب نگهداری اطفال و میزان نفقه ایام عده را با توجه به وضع اخلاقی و مالی طرفین و مصلحت اطفال معین می کند... نفقه زوجه از عواید و دارایی مرد...استیفا خواهد گردید». این ماده قانونی، از نفقه ایام عده بحث کرده است
لذا تصور شده است که ماده ۱۲ قانون اخیر، در هر حال، نفقه زمان عده را بر عهده مرد قرار داده و لزومی ندارد که دادگاه رجعی بودن طلاق و تمکین زن را در آن حال مورد رسیدگی قرار دهد. پس باید زوج نفقه ایام عده را بدهد، هر چند طلاق، طلاق بائئن (ماده ۱۱۰۹ قانون مدنی) یا عده، عده رجعی بوده، ولکن زن در حین طلاق (و یا در اثنای عده) ناشزه باشد (ماده ۱۱۰۹ قانون مدنی). بنا بر این تفسیر از ماده ۱۲ قانون حمایت خانواده، ماده ۱۱۰۹ قانون مدنی نسخ ضمنی شده است و بعضی از دادرسان مرد را در طلاق های باین نیز ملزم به دادن نفقه زن کردهاند. ولی این تفسیر از قانون مدنی صحیح نیست و قانون حمایت خانواده، ناسخ آن محسوب نمی شود. در رابطه با ماده ۱۲ قانون حمایت از خانواده تفسیر دیگری وجود دارد که مستلزم نسخ قانون مدنی هم نیست. با وجود این تفسیر منطقی، نظریه نسخ قانون، بشدت مورد شک و تردید واقع میگردد و اصل عدم نسخ جاری می شود. بنا بر این تفسیر (جعفری لنگرودی، ۱۳۷۶، ص ۱۹۶؛ کاتوزیان، ۱۳۷۵، ص ۴۶۸) قانون حمایت خانواده در مقام تغییر احکام قانون مدنی در باب نفقه زمان عده نیست، بلکه در مقام تبیین چگونگی حکم به نفقه برای مستحقین آن است، که در قانون مدنی به سکوت برگزار شده و بناچار بر طبق عرف مسلم عمل می گردیده است (یعنی زوجهمستحق نفقه هر ۲۴ ساعت تا ۲۴ ساعت دیگر است). این نص، جایگزین آن عرف شده و به جای تفسیر ماده ۱۱۰۹ قانون مدنی به این عرف ، ماده ۱۲ قانون حمایت خانواده مفسر قانون مدنی گشته است. این حکم با احکام انفاق در قانون مدنی هیچ تعارضی ندارد تا بتوان از نسخ ضمنی آنها طرفداری کرد. پس دادگاه ابتدا باید بنا بر قانون مدنی استحقاق زن را در گرفتن نفقه احراز کند و پس از آن درباره میزان نفقه و چگونگی استیفای آن از عواید و دارایی مرد، بر طبق ماده ۱۲ قانون حمایت خانواده تصمیم بگیرد.
صورت های مختلف قانون عام و قانون خاص وقتی قوانین عام و خاص منفصل در یک موضوع واحد با یکدیگر سنجیده می شوند، وضعیت از چند حالت خارج نیست که در ذیل تشریح میگردد. تاریخ صدور قوانین عام و خاص مشخص و عرفاً مقارن در این حالت، بین احکام شرعیه و قوانین موضوعه فرقی نیست و هر دو از اصل تخصیص تبعیت می کنند؛ مثلا در ماده ۴۴۵ قانون مدنی آمده است: «هریک از خیارات بعد از فوت منتقل به وراث می شود» و ماده ۴۴۶ قانون مدنی مقرر می دارد: «خیار شرط ممکن است به قید مباشرت و اختصاص به مشروط له قرار داده شود. در این صورت - مثال دیگر در این رابطه، ماده ۵۱۶ قانون مدنی با ماده ۳۸۶ قانون تجارت است. با توجه به این دو ماده دو حکم متفاوت استنتاج می گردد: بر طبق قانون مدنی، در دعوا بین صاحب کالا و متصدی حمل و نقل، صاحب کالا باید تقصیر متصدی را اثبات کند تا بتواند از او خسارت بگیرد، در حالی که به موجب قانون تجارت، فرض این است که متصدی مقصر است و باید خلاف آن را اثبات کند. پس کافی نیست که متصدی حمل و نقل ثابت کند که تقصیر نکرده و مواظبتهای لازم را معمول داشسته است، بلکه باید ثابت نماید که علت حادثه، امر خارجی بوده است. ظاهر این است که این دو ماده از مبانیمختلفی پیروی کرده اند و به همین دلیل احتمال نسخ ماده ۵۱۶ ق.م توسط ماده ۳۸۶ ق.ت وجود دارد
منتقل به وراث نخواهد شد.» ماده اخیر از حیث مفاد و معنا مکمل قضیه کلی مذکور در ماده ۴۴۵ قانون مدنی است و بی شک آن را تخصیص میزند، که نتیجه دو ماده فوق این است که هریک از خیارات بعد از فوت، به وراث منتقل می شود، مگر خیار شرطی که با قید مباشرت و اختصاصی به شخصی مشروط له اختصاص داده شود ( امامی، ۱۳۷۶،
ص ۲۹). نکته حائز اهمیت این است که در این حالت، اختلاف بین نسخ و تخصیص در قوانین موضوعه، عملاً تفاوتی ایجاد نمی کند، بر خلاف احکام شرعیه (توضیح این مطلب بزودی بیان می شود). تاریخ صدور قوانین عام و خاص مشخص و تقدم قانون عام بر قانون خاص در این صورت دو حالت قابل تصور است: یکی صدور قانون خاص قبل از عمل به قانون عام است. در این فرض در احکام شرعیه، حکم خاص مخصص حکم عام است نه ناسخ آن. دلیل بر عدم امکان نسخ (تشریع حکم زمان دار)، استحاله عمل لغو بر شارع حکیم است. معقول نیست شارع مقدس حکمی را برای مقام عمل جعل کند، با این که می داند چنین حکمی در خارج تحقق نمییابد و موضوع آن فعلیت پیدا نمی کند. چون غرض از تشریع هر حکمی ایجاد داعی و انگیزه برای انجام دادن آن از سوی مکلف است، حال که شارع می داند حکم او به این مرحله نمی رسد، جعل آن، عملی لغو و بیهوده خواهد بود تا بعد نوبت به نسخ آن برسد (روحانی، ۱۴۱۲، ص۳۷۷). لذا حکم خاص در چنین مواردی مخصاص حکم عام است.
- البته این انتقاد در صورتی تمام است که اوامر الهی از نوع اوامر حقیقیه باشد، نه اوامر امتحانیه، که غرض مجرد امتحان است، نه انجام دادن آن از طرف مکلف تا نسخ آن قبل از عمل، موجب لغویت حکم شارع گردد (فیاض، ۱۴۱۰: ۳۱۶). بعضی از محققین در این حالت قائل به تفصیل شده اند (خوئی، ۱۴۱۹: ۲۹۵). در این تحقیق، بین قضایا خارجیه و قضایا حقیقیه موقته با قضایای حقیقیه غیر موقته، فرق نهاده شده و اشکال مطرح شده را فقط در مورد اول وارد دانسته اند. ولی این تفصیلی مورد مناقشسه است (بهسودی، ۱۴۲۲: ۵۳۴ ، روحانی، ۱۴۱۲: ۳۷۱)؛ زیرا در اوامر حقیقیه، مجرد فرض وجود موضوع باید توجه داشت که استدلال مطرح شده فقط در ناحیه احکام الهی جاری است، و شامل قوانین موضوعه نمی گردد. در قوانین بشری علم و آگاهی مطلق قانونگذار عرفی فرض نشده است، و ممکن است قانونگذار در ابتدا به خاطر وجود مصلحتی، قانونی را تصویب کند و بعداً به دلیلی، حتی قبل از عمل به قانون سابق، مانع استمرار آن بشود و قانون سابق را لغو اعلام کند؛ ولی باید دقت کرد که اگر این مسأله به خاطر کشف نبود مصلحت در زمان تشریع قانون باشد، لغو آن قانون، ابطال است نه نسخ. در قوانین موضوعه (برخلاف احکام شرعیه) اعمال نظریه نسخ و یا نظریه تخصیص، عملاً اثر حقوقی متفاوتی را به دنبال ندارد (توضیح این مطلب بزودی بیان می شود). دوم این که صدور قانون خاص بعد از عمل به قانون عام است. در این حالت که یکی از مهم ترین صورتهای مطرح شده است، دو نظر عمده وجود دارد: نظر اول بر مبنای تخصیص عام است و نظر دوم بر مبنای نسخ خاصں۔ اصلی ترین دلیل در نسخ قانون خاص این است که اگر قانون عام متکفل حکم ظاهری، و قانون خاص، مبین و مفصل آن محسوب شود، موجب تاخیر بیان از وقت نیاز و حاجت است، که برای شخص حکیم امری قبیح محسوب می شود، چون مستلزم تضییع احکام و مصالح عباد است (عراقی، ۱۴۰۵، ص ۵۵۰؛ حکیم، ۱۴۱۶، ص ۳۸). این نظر مورد تایید بعضی از نویسندگان در حقوق موضوعه واقع شده است و درتحلیل آن نوشته اند:
