بخشی از مقاله
بحث تطبيقى پيرامون شرط علم در ثبوت حد زنا
فلسفه تدوين قانون، ايجاد نظم عمومى و جلوگيرى از تعدىو تجاوز افراد به يكديگر و ممانعت از هرج و مرج در روابط اجتماعى و حقوقى افراد است. اين امر مستلزم آن است كه قوانين بعد از تدوين، لازم الاجراء شده و به بهانههاى مختلف در اجرا ى آن خلل ايجاد نشود.
اما از طرف ديگر از آنجا كه متعلق اوامر و نواهى قانونى، رفتار و اعمال افراد است آنان برا
ى تطبيق عملكردهاى فردى و اجتماعى خود با قانون، نيازمند آگاهى و اطلاع از بايدها و نبايدهاى ناشى از ارادهء قانونگذار هستند. زيرا نمىتوان فرد بى اطلاع از قانون را تحت تعقيب قرار داد و يا آثار حقوقى براعمال آنان مترتب كرد.
لازمه اين گفتار پذيرفتن عذر جهل به قانون و ايجاد وقفه در اجراى قانون در موارد جهل به قانون است.از طرف ديگر پذيرفتن عذر جهل به قانون و عدم اجراى قانون، خلاف فلسفهء تدوين قانون بوده و اختلال در روابط اجتماعى افراد و نظم عمومى را سبب مىگردد. در پى اين معضل، قانونگذار به چاره انديشى پرداخته و مهلتى را براى اطلاع افراد از تدوين قانون، مقرر داشته و پس از آن،فرض واماره حقوقى را بر اين قرار داده كه افراد از تصويب قانون آگاهى يافتهاند.
بر اين اساس قانونگذار در ماده 2 از قانون مدنى مقرر مىدارد كه قوانين پس از گذشت 15 روز از انتشار آن، در سراسر كشور لازم الاجراء است مگر آنكه در خود قانون ترتيب خاصى براى زمان اجرا مقرر شده باشد.
گر چه بى ترديد نمىتوان ادعا كرد كه طى اين مد
ت همه افراد از وجود قانون مطلع شده اند، اما اهتمام قانوگذار به نظم عمومى، انگيزه تاسيس اين ماده و فرض حقوقى بوده است، به ديگرسخن:
قانونگذار با انشاى ماده اصلاحى(از قانون مدنى) نشان داده كه به نظم عمومى بيش از آگاه شدن اشخاص از قانون اهميت مىدهد و نمىخواهد اجراى قانون در هيچ حالتى بيش از15 روزبه تاخير افتد.(1)
اما بر خلاف ماده 2 اصلاحى از قانون مدنى و اجماع حقوقدانان بر لزوم اجراى قانون پس از مهلت مقرر برمبناى فرض و اماره و اعتنا نكردن به نفس واقع مبنى بر عدم آگاهى عدهاى از قانون، برخى از مواد قانونى مشعر به خلاف بوده، ادعاى جهل به قانون را مسموع دانسته و اجراى قانون را منوط به علم و آگا هى افراد از مفاد قانون دانسته است. از جملهماده 64 از قانون مجازات اسلامى كه مقرر مىدارد:زنا در صورتى موجب حد مىشود كه زانى يا زانيه بالغ، عاقل و مختار بوده و به حكم و موضوعآن نيز آگاهباشد.
ماده 166 از قانون مذكور در مورد حد مسكر مىگويد: حد مسكر بر كسى ثابت مىشود كهبالغ، عاقل، مختار و آگاه بر مسكر بودن و حرام بودن آن باشد.
آيا بين مادهء 2 اصلاحى از قانون مدنى و مواد مشعر بهخلاف، تفاوت استيا مواد از موارد مخصصه در ذيل ماده12 قانون مدنى به شمار مىآيد؟
قطعا ماده 64 و 166 قانون مجازات اسلامى از موارد مخصصه ذيل ماده 2 قانون مدنى نخواهد بود زيرا از توجه به صدر ماده 2 بدست مىآيدكه منظور قانونگذار از عبارت: «مگر اينكهترتيب خاص براى اجرا مقرر شده باشد.» اين است كه قانوگذار زمان اجراى حكم را مقيد به قيد ديگرى كند مثل 10 روز يا 20 روز، نه آنكه اجراى آن را بهآگاهى افراد از قانون احاله كند زيرا اين ادعا علاوه بر محذور دكولار كه از اخذ علم به عنوان جزء موضوع لازم مىآيد و بهمعناى متوقف بودن قطع به حكم بروجود حكم و متوقف بودن وجود حكم بر قطع به حكم است بر خلاف قصد قانوگذار مىباشد. چه، او از تدوين قانون اجراى آن و نظم عمومى را مد نظر داشته و احالهء اجراى آن به آگا هى شخصى افراد از قانون، به معناى هرج و مرج در روابط اجتماعى خواهد بود.
از آنجا كه مواد قانونى مبتنى بر مبانى فقهى است تحقيق در اين مساله نيازمند بررسى گسترده در ساختار و زير بناى فقهى مواد مذكور مىباشد تا روشن شود آيا در حيطه تشريع،عذر جهل به قانون مدنظر شارع بوده استيا نه ؟ و اگر بوده آيا از طرف شارع به معضلى كه از پذيرش عذر جهل به قانون ايجاد مىشود يعنى اختلال نظم عمومى ناشى از عدم اجراى قانون،اشارهشده است؟
با عنايت بهاينكه بررسى اين مساله در همه ابواب فقهى در مقالهاى موجز امكان ندارد و از طرف ديگر ضرورت اين بحث بيشتر در قوانين جزايى احساس مىشود از اينرو بحث را به احكام جزايى شرعى معطوف مىكنيم. آنچه ما در اين مقاله بهدنبال آنيم افزون بر مقارنه و تطبيق، اثبات اين نكته است كه مىبايست در مباحث فقهى بازنگرى نمود و ضمن تنقيح آن از مسايل و فروع غير مبتلا به و غير مطابق با واقع، آن را با نيازها و ضرورتهاى علمى منطبق ساخت. از سوى ديگر از آنجا كهدر زمينه بحث اقوال فقها - اعم از عامه وخاصه - به طور مبسوط در حد زنا تمركز يافته، ما نيز دامنه بحث را به حد زنا محدود مىكنيم.
آنچه در نظر ما است بررسى سه محور ذيل است: 1 - بررسى روايات مربوطه. 2 - بررسى اقوال فقهاى عامه. 3 - بررسى آراء فقهاى اماميه. پيش از ورود به بحث، يادكرد دو مقدمه را ضرورى مىدانيم.:
مقدمه اول:در مورد قوانين و احكام شرعيه،مساله تدوين و تصويب به شكل امروزين آن مطرح نيست چه، تدوين كليات قوانين مربوط به دورهء صدور احكام است و تفريع نيز در طى فراينداجتهاد صورت مىگيرد. بنا بر اين آنچه به اسم تدوين و تصويب اين دسته از قوانين مطرح مىشود ناظر به نحوهء اجرا و راهكارهاى عملى آن است. از اين رو جهل به قانون در حيطهء احكام شرعيه،اعم است از جهل به كليات قوانين و فروع استنباطى كه احيانا مورد اختلاف است.جهل به قوانين موضوعه و مدونهء مربوط بهاجرا، همان است كهدر حقوق مطرح بوده و قوانين از جملهقانون مدنى بدان پرداخته است.
مقدمه دوم: بررسى تفاوت شرط علم در احكام تكليفى و وضعى. بدون ترديد، علم مانند بلوغ و عقل يكى از شرايط عام تكليف است اما شرط علم مانند ديگر شرايط عام تكليف، در احكام تكليفى با احكام وضعى تفاوت اساسى به شرح ذيل دارد:
الف- در احكام تكليفى مثل وجوب نمازو روزه و حج و حرمتشرب خمر و زنا، علم شخصى شرط تكليف است و بدون علم شخصى تكليف منجز نخواهد بود.اصولا وصف عنوانى«مكلف» در اينگونه احكام مبتنى بر تحقق شرايط عام تكليف است.به بيان منطقى احكام وجوبى و تحريمى در قالب قضاياى حقيقيه ء مشروطه عامه يا خاصهاى است كه ثبوت محمول بر موضوع در اينگونه قضايا مشروط به تحقق و دوام وصف عنوانى موضوع است.
ب- در برخى از احكام وضعى همچون ثبوت ديه در قتل خطايى يا ضمانات در باب اتلاف، علم اصلا مدخليت ندارد نظير قتل يا اتلاف صبى يا مجنون كه به رغم فقدان علم، ديه ضمان آور است. در برخى ديگر از احكام وضعى مانند ثبوت حد زنا يا حد شرب خمر چنانچه از روايات مربوطه به دست مىآيد گرچه شرط علم در ثبوت احكام مدخليت دارد اما منظور از علم، علم نوعى است نه علم شخصى.(2) چنانچه در صحيحه ابى عبيده حذاء چنين آمده است:
ما من امراه اليوم من نساء المسلمين الا و هى تعلم ان امراه المسلمه لايحل لها ان تزوج زوجين امروز هر زن مسلمانى آگاه است كه ازدواج با دو نفر براى او جايز نيست.
از اينرو به ادعاى جهل او به احكام اعتنا نمىشود. از جمله تعليله امام(ع) در آخر روايت كه مىفرمايد: لولم يقم عليها الحد اذا لتعطلت الحدود. به دست مىآيد كهدليل اكتفا به علم نوعى توجه به نظم عمومى و ممانعت از هر ج و مرج ناشى از تعطيلى حدود است كهدر واقع به معناى ترجيح مصالح اجتماعى بر منافع و مضار فردى - جز در مواردى خاص - است. حال پس ازاين دو مقدمه به شرح سه محور مورد اشاره مىپردازيم:
1. بررسى روايات مربوطهرواياتى كه در باب حد زنا وارد شده به دو دسته تقسيم مىشوند: الف - رواياتى كه به طور مطلق فرض را بر علم و آگاهى افراد از احكام گذاشته و عذر جهل به قانون را پذيرفتنى نمىداند. ب - رواياتى كه عذر جهل به قانون در آنها تحتشرايطى مورد پذيرش قرار گرفته و از اين جهت مخصص روايات دستهنخست به شمار مىآيند.
در روايات دسته اول، به نظم عمومى و عدم اختلال در امور اجتماعى به عنوان فلسفه تشريع و لازم الاجرا بودن احكام، استدلال شده است.از جمله اين روايات صحيحهء ابى عبيدة الحذاء است.
...عن ابى عبيدة الحذاء عن ابى عبدالله(ع):قال: سالته عن امراة تزوجت رجلا و لهازوج، قال: فقال:ان كان زوجها الاول مقيما معها فى المصر التى هى فيه تصل اليه و يصل اليها، فان عليها ما على الزانى المحصن( الزانية المحصنة) الرجم و ان كان زوجها الاول غائبا عنها او كان مقيما معهافى المصر لايصل اليها و لاتصل اليه، فان عليها ما على الزانية غير المحصنة و لالعان بينهما. قلت: من رجمها و يضربها الحد و زوجها لايقدمها الى الامام و لايريد ذلك منها؟ فقال: ان الحد لايزال الله فى بدنها حتى يقوم به من قام اوتلقى الله و هوعليها.قلت: فان كانت جاهلة بما صنعت قال: فقال: اليس هى في دار الهجرة ؟ قلت:بلى قال: مامن امراة اليوم من نساء المسلمين ا لا و هى تعلم ان المراة المسلمه لايحل لها ان تتزوج زوجين. قال: و لو ان المراة اذا فجرت قالت: لم ادر اوجهلت ان الذى فعلتحرام و لم يقم عليها الحد اذا لتعطلت الحدود.(3)
ابو عبيده مىگويد: از امام صادق(ع) سوال كردم زنى كه داراى شوهر بوده و با اين حال با مرد ديگرى ازدواج كرده چه حكمى دارد؟ فرمودند: اگر شوهر آن زن در همان شهرى است كه او زندگى مىكند و به يكديگر دسترسى دارند بر او حد زناى محصنه يعنى رجم جارى مىشود و اگر شوهر او از او دور استيا در همان شهر است ولى به يكديگر دسترسى ندارند، بر او حد زناى غير محصنه جارى مىگردد و لعانى بين آنها واقع نمىشود. گفتم چه كسى او را رجم كند يا حد بر او جارى سازد، در حالى كه شوهرش او را تسليم امام نمىكند و از او هم نمىخواهد كه خود را براى اجراى حكم تسليم كند؟ فرمود: حد خداوند بر او مستقر است تا اينكه كسى به اين كار اقدام كند. پرسيدم: اگر جاهل به حكم باشد حكم او چيست؟ امام(ع) پرسيدند آيا در دار الهجره زندگى نمىكند؟ گفتم: بله، فرمودند: امروز هر زن مسلمانى مىداند كهداشتن دوشوهر براى زن مسلمان حرام است. امام در ادامه فرمودند: اگر قرار باشد هر زنى كه مرتكب فحشاء شده ادعا كند كه جاهل به حكم بوده و در نتيجه حد بر او جارى نگردد، حدود الهى تعطيل خواهد شد.
در اين روايت چنانچه ملاحظه مىشود شارع عذر جهل به قانون را معتبر ندانسته و با جمله اذا لتعطلت الحدود به عواقب ناشى از پذيرفتن عذر جهل به قانون كه اختلال در نظم عمومى و ايجاد هرج و مرج اجتماعى است اشاره نموده است. در صحيحهء يزيد كناسى نيز اين مساله به صورت ديگر مطرح شده و امام همان نظر را ابراز داشته اند: «قال: سالت ابا عبدالله(ع) عن امراة تزوجت فى عدتها؟ فقال: ان كانت تزوجت في عدة طلاق لزوجها عليها الرجعة، فان عليها الرجم و ان كانت تزوجت في عدة ليس لزوجها عليها الرجعة فان عليها حد الزانى غير المحصن و ان كانت تزوجت فى عده بعد موت زوجها من قبل انقضاء الاربعه الشهر و العشرة ايام، فلارجم عليها ضرب مائه جلده. قلت: ارايت ان كان و ذلك منها بجهاله؟ قال: فقال: مامن امراة اليوم من نساء المسلمين الا وهى تعلم ان عليها عدة فى طلاق اوموت و لقد كن نساء الجاهليه يعرفن ذلك. قلت: فان كانت تعلم ان عليها عده ولاتدرى كم هى؟ فقال: اذا علمت ان عليها العده لزمتها الحجة، فتساءل حتى تعلم.(4)
يزيد كناسى مىگويد: از امام صادق(ع) درباره زنى كه در عده فوت شوهرش ازدواج كرده پرسيدم فرمودند: اگر درعده طلاق رجعى ازدواج كرده بر او حد رجم جارى است و اگر در عده غير رجعى اقدام به ازدواج كرده بر او حد زناى غير محصنه است و اگر در عده فوت شوهرش پيش از گذشت چهارماه و ده روز ازدواج كرده بر او حد جارى مىشود نه رجم. سوءال كردم: اگر زن جاهل به مساله بوده حكم چيست؟ فرمود: امروزه هر زن مسلمان مىداند كه در صورت طلاق يا فوت همسرش مىبايست عده نگاه دارد حتى زنان جاهليت نيز آگاه از اين حكم بوده اند.عرض كردم: اگر بداند كه عده بر او است ولى مدت آنرا نداند؟ فرمودند: در اين صورت حجت بر او تمام شده، او مىبايست مىپرسيد تا مطلع گردد.
اهتمام شارع به نظم عمومى به عنوان فلسفه احكام به قدرى مشهود است كه اگر اجراى خود احكام نيز در بعضى شرايط مستلزم ايجاد هرج و مرج و بى نظمى باشد، شارع با ايجاد قاعده فقهى مانعاز اجراى آن حكم مىشود. مفاد و مضمون قاعده نفى عسرو حرج،رفع حكم اوليه حرجى در شرايط ويژه است. همچنين قاعده لاضرر حاكم بر احكام اوليه بوده ودامنه احكام را محدود و مقيد به عدم ضرر مىكند. قاعده احسان و قاعده عدم ضمان امين نيز مخصص قاعده اتلاف به شمار مىآيند. طبق قاعده اتلاف، متلف ضامن خسارت وارده است اما در مواردى كه جبران خسارت مستلزم اختلال در نظم عمومى باشد، نظير آنكه ضمان امين موجب عسروحرج بر او و در نتيجه عدم اقدام افراد به پذيرش امانات و اختلال در امور اجتماع گردد، يا آنكه الزام بهجبران خسارت وارده، محسن را از اقدام به امور خيريه باز دارد، قاعده عدم ضمان امين و قاعده احسان، دامنه قاعده اتلاف را محدود مىكنند.
بعضى از قواعد بى آنكه در مقام تخصيص و يا حكومت بر احكام اوليه باشند،از ابتدا به منظور حفظ نظم عمومى و ممانعت از اختلال در روابط اجتماعى وضع شده اند مثل قاعدهء سوق، چنانچه در خبر حفص بن غياث آمده: عن ابى عبدالله(ع) قال له رجل: اذارايتشيئا فى يدى رجل يجوز ان اشهد له؟ قال: نعم. قال رجل: اشهدانه فى يده و لا اشهدانه له، فلعله لغيره فقال ابوعبدالله(ع) : افيحل الشراء منه؟ قال: نعم. فقال ابو عبدالله(ع): فلعله لغيره فمن اين جاز لك ان تشتريه و يصير ملكا لك ثم تقول بعد الملك، هو لى و تحلف عليه و لايجوزان تنسبه الى من صار ملكه من قبله اليك؟ ثم قال ابوعبدالله(ع): لولم يجز هذا لم يقم للمسلمين سوق. (5)
بنا بر اين اعتنا به احتمالاتى از اين دست كهممكن است اشخاص، مالك اشيايى كه در دست دارند نباشند،موجب تعطيلى بازار و اختلال در معاملات و روابط حقوقى مسلمانان و در نتيجه هرج و مرج و بى نظمى اجتماعى مىشود. همچنين مبناى فلسفهء بسيارى ديگر ازقواعد از جمله قاعده فراش، قاعده يد، قاعده اتلاف، همان فلسفه كلى تشريح احكام و نظام قانونگذارى عام يعنى نظم عمومى و ممانعت از اختلال و هرج و مرج در امور اجتماعى است.
چنانكه ياد كرديم دسته دوم رواياتى است كهمخصص روايات عام دسته نخست بوده و عذر جهل به قانون در آنها تحتشرايطى مورد پذيرش واقع شده است، برخى از اين روايات را در اين جا مىآوريم:
1. صحيحهء محمد بن مسلم: «قال: قلت لابى جعفر(ع): رجل دعوناه الى جمله الاسلام فاقر به ثم شرب ا لخمر و زنى و اكل الربا و لم يتبين لهشى من الحلال و الحرام، اقيم عليه الحد اذا جهله؟ قال: لا الا ان تقوم عليهبينه انهقد كان اقر بتحريمها.(6)محمد بن مسلم مىگويد: از امام باقر(ع) پرسيدم: شخصى رابه اسلام فراخواندهايم و او اسلام آورده، سپس بى آنكه حلال و حرام شريعت برايش روشن گردد، شراب خورده، مرتكب زنا شده و ربا خورده است، اگر جاهل بهحكم باشدآيا حد بر او جارى مىشود؟ امام فرمودند: خير، مگر آنكه بينهاى شهادت دهد كهاو بهحرمت اين امور اقرار داشته است.
2. صحيحهابى عبيده حذا است: قال: قال ابو جعفر(ع): لو وجدت رجلا كان منالعجم اقر بجمله الاسلام لم ياته شىء من التفسير، زنى، او سرق او شرب خمرا لم اقم عليه الحد اذا جهله الا ان تقوم عليه بينه انهقد اقر بذلك و عرفه.(7)امام باقر(ع) فرمودند: اگر فردى از اعجم [غير عرب] را بيابم كه اسلام آورده و بى آنكهچيزى از تفسير احكام بداند، مرتكب زنا و سرقتشده يا شراب خورده باشد، حد را بر او جارى نمىكنم مگر آنكهبينهاى گواهى دهد كه او آگاه به احكام آنها بوده و اقرار بدان داشته است.
3. مرسله جميل: عن بعض اصحابه عن احد هما(ع) فى رجل دخل فى الاسلام شرب خمرا و هو جاهل، قال:لم اكن اقيم عليهالحد اذا كان جاهلا و لكن اخبره بذلك و اعلمهفان عاد اقمت عليه الحد.(8)امام(ع) در مورد كسى كه اسلام آورده ودرحالى كه جاهل به احكام بوده، شراب خورده است، فرمودند: در صورت جهل، حد بر او جارى نمىكنم ولى اورا از حكم آن آگاه مىكنم. اگرمجددا اين عمل را تكرار كند، حد را بر او جارى خواهم كرد.
4.موثقه ابن بكير: ...عن ابن بكير عن ابى عبدالله(ع) قال: شرب رجل الخمر على عهد ابى بكر فرفع الى ابى بكر فقال له اشربت الخمر؟ قال: نعم،قال: لم وهى محرمه؟ قال: فقال له الرجل: انى اسلمت و حسن اسلامى و منزلى بين ظهرانى قوم يشربون الخمر و يستحلون و لو علمت انها حرام اجتنبتها. فالتفت ابوبكر الى عمر فقال: ما تقول فى امر هذا الرجل؟ فقال عمر: معضله و ليس لها الا ابوالحسن: فقال ابوبكر: ادع لنا عليا، فقال عمر: يوتى الحكم فى بيته. فقام و الرجل معهما و من حضرهما منالناس حتى اتوا اميرالمومنين(ع) فاخبراه بقصه الرجل و قص الرجل قصته فقال ابعثوا معه من يدور به على مجالس المهاجرين و الانصار و من كانتلاعليه آيه التحريم فليشهد عليه. ففعلوا ذلك به فلم يشهد عليه احد بانه قرا عليه آية التحريم فخلى سبيله. فقال له: ان شربت بعدها اقمنا عليك الحد.(9)
ابن بكير مىگويد:حضرت امام صادق(ع) فرمودند: در دوران خلافت ابو بكر شخصى شراب خورده بود، او را نزد ابوبكر آوردند. ابو بكر از او پرسيدآيا شراب خوردى . گفت: من مسلمان شدهام و منزلم در بين قومى است كه شراب مىخورند و آنرا حلال مىشمرند، اگر مىدانستم حرام است از آن اجتناب مىكردم. ابوبكر نظر عمر را در مورد مساله پرسيد. عمر گفت: معضلى است كهجز ابوالحسن(ع)[كسى قادر به حل آن نيست] ابوبكر از عمر خواست على را فراخواند. عمر گفت: به خانه او مىرويم. همگى همراهمردمى كه در آنجا بودند خدمت على(ع) رسيدند و جريان را بازگو كردند. حضرت فرمود :او را به همراه كسى نزد مهاجر و انصار بفرستيد تا اگر كسى آيه تحريم[شرب خمر] را بر او خوانده شهادت دهد. اين كار را كردند كسى عليه او شهادت نداد. آن حضرت او را رها كرد و به او فرمود: اگر بعد از اين[ كه آگاه به حكم شدهاى ] شراب بنوشى بر تو حد را جارى خواهيم كرد.
2. بررسى اقوال فقهاء عامهدر مسالهدر بين فقهاى عامه، ابن قدامه حنبلى در اين مساله به طور مبسوط سخن گفته و در آغاز، مساله جهل به حرمت را بهدو قسم تقسيم كرده است: الف - جهل به موضوع و واقع: در اين مورد مىگويد: فان زفت اليه غير زوجته و قيل هذه زوجتك فوطئها فيعتقد هذه زوجته فلاحد عليه لانعلم فيه خلافا ...و لنا انه وطى اعتقد اباحته لان الحد تدرا بالشبهات و هذه من اعظمها،(10) اگر زنى غير از زوجه براى همبسترى نزد شخصى آيد و به آن شخص گفته شود كه اين زن زوجهء توست و با او همبستر شود حدى بر او نيست. اين حكم اجماعى است ... دليل ما بر نفى حد اين است كه اين شخص به اعتقاد اينكهاين همبسترى مباح است اقدام به آن كرده است، و نيك مىدانيم كهحدود باوجود شبهه منتفى مىگردد، و مورد بحث از بزرگترين موارد شبههاست.
ب . جهل به حكم: در مورد جهل به حكم قائل بهتقسيم شده و بين جهل به حرمت زنا و جهل به نكاح محرم فرق گذاشته و درباره جهل به تحريم زنا مىگويد: و لاحد على من لم يعلم تحريم الزنا.از اين عبارت و اطلاق بدست مىآيد، اما از ذيل آن كه مىگويد: فان اد عى الزانى الجهل بالتحريم و كان يحتمل ان جهلهكحديث العهد باسلام و الناشى بباديه قبل منه، (11)اگر زانى ادعا كند كه جاهل به تحريم است و احتمال جهل در حق او داده شود، نظير آنكه تازه اسلام آورده يا صحرانشين باشد، از او قبول مىشود.
چنين بدست مىآيد كهادعاى جهل زمانى مسموعاست كه احتمال عقلايى در حق مدعى جهالت داده شود.، مثل شخصى كه تازه اسلام آورده است، يا در باديه
زندگى مىكند.، چه، در اين صورت استصحاب عدم علم به احكامدر حق او از موارد احتمال عقلايى بهشمار مىرود.در مقابل، كسى كه ميان مسلمانان زندگى مىكند، همين اقامت او خود اماره تعبدى بر علم و آگاهى او از احكام بوده و در تعارض با استصحاب عدم علم، حاكم بر آن است.
ابن قدامه در مورد نكاح محرم، بين امور اجماعى و امور اختلافى تفاوت قائل شده مىگويد: اگر با علم به تحريم، همبسترى در نكاحى واقع شود كه بر بطلان آن اجماع وجود دارد مثل نكاح پنجمين زن، يا نكاح زن شوهردار، يا زنى كه در عده به سر مىبرد، يا زنى كه سه بار طلاق داده شده، عمل اين شخص زنا بوده و مستوجب حد است.
سپس با عبارت «فان لم يعلم تحريم ذلك فلا حد عليه لعذر الجهل.» مدعى مىشود كه اگر شخص، جاهل به تحريم باشد حد بر او جارى نمىشود. اوبه عمل خليفه دوم استناد كرده ومى گويد: و لذلك در اعمر الحد لجهلها.(12)
ابن قدامه، همبسترى در نكاحى كه حرمت آن مورد اختلاف است مثل نكاح متعه(به عقيده اهل سنت)، نكاح شغار،نكاح تحليل، نكاح بدون ولى و بدون شاهد، نكاح با خواهرزن در صورتى كه خواهر ديگرش در عده طلاق بائن باشد، نكاح با پنچمين همسر در صورتى كه همسر چهارم در عده طلاق بائن باشد و نكاح با مجوسى را موجب حد نمىداند. سپس با تمسك بهنبوى الحدود تدرا بالشبهات مىگويد: اختلاف در اباحه همبسترى در موارد مزبور موجب شبهه است و الحدود تدرا بالشبهات.
بهاء الدين عبدالرحمن بن ابراهيم مقدسى جنبلى نيز از ديگر فقيهان عامه است كه مساله جهل به تحريم زنا را مطرح كرده است. با اين تفاوت كهاو براى عدم ثبوت حد زنا بر زانى جاهل به تحريم به قاعده رفع قلم تمسك كرده است ومى گويد: لايجب الحد على مكلف جاهل بالتحريم... لما روى عن على رضى الله عنه عن النبى(ص) رفع القلم عن ثلاثة عن النائم حتى يستيقظ و عن الصبى حتى يحتلم و عن المجنون حتى يعقل.(13)
با توجه به اينكه رفع قلم از صبى و مجنون به واسطه عدم علم است، در مورد جاهل به حكم نيز قلم تكليف مرتفعخواهد بود.
درجواب مقدسى بايد گفت: قاعده رفع قلم قاعدهاى امتنانى است و در اينجا گرچه پذيرش عذر جهل به قانون از شخص زانى، امتنان در حق اوست اما از آنجا كه موجب تعطيلى اجراى حدودو نقض احكام جزايى و به دنبال آن هرج و مرج اجتماعى خواهد شد، امتنانى در حق امت نخواهد بود لذا جاى تمسك به اين قاعده نيست.
ماوردى شافعى نيز بر همين راى است با اين تفاوت كه او بر كسانى كه عذر جهل به قانون از آنها پذيرفته است، گروه سومى را با اين عبارت افزوده است: «مجنون افاق بعد بلوغه فزنالوقته»(14)يعنى «افزون بر دو گروه پيش قريب العهد به اسلام و صحرانشين، گروه سوم كسانى هستند كه مجنون بوده بعد از بلوغ بهبودى يابند و پس از بهبودى مرتكب زنا شوند.»
در بين فقهاى عامه، ابو حنيفه داراى رايى استثنايى است. او با تمسك به نبوى مشهور «ادروا الحدود با لشبهات» و با استنتاج از مبانى قياسى خود، چنين نتيجه مىگيرد كه در نكاح با محارم حتى علم به تحريم هم موجب ثبوت حد نمىشود. او معتقد است عمل حقوقى متشكل از حكم و صورت است، هرگاه حكم ثابت نباشد صورت عمل باقى است و وجود صورت، درايجاد شبهه براى نفى حد كافى است.در نكاح با محارم گرچه عمل حقوقى ثابت نبوده و در نتيجه نكاح باطل است ولى صورت حكم ثابت است. از اين رو حد ساقط مىشود.
اشتباه ابو حنيفه اين است كه مساله مورد بحث را به مساله نكاح در عده قياس كرده است. اگر كسى زنى راكه در عده بائن يا رجعى يا وفات همسر به سر مىبرد بدون علم به واقع، نكاح كند وآن گاهمعلوم شود كه زن در عده بوده است، حكم زنا به خاطر عدم علم به واقع، ثابت نمىگردد.در اينجا گرچه حكم نكاح ثابت نيست اما صورت عمل حقوقى براى ايجاد شبهه كافى است و موجب نفى حد است. ا بن قدامه در اين موردمى گويد: قال ابوحنيفه و الثورى : لاحد عليه لا نه وطى تمكنت الشبهه منه فلم يوجب الحد ...و بيان الشبهه انه قد وجدت صوره المبيح و هو عقد النكاح الذى هو سبب للاباحه، فاذا لم ثبتحكمه و هوالاباحه، بقيت صورته شبهه دارئه للحد.(15)
ابو حنيفه و ثورى مىگويند: در نكاح با محارم حد جارى نيست چون همبسترى با وجود شبهه انجام گرفته است. ...و شبهه به اين معنى است كهصورت مبيح، يعنى عقد نكاح كه سبب اباحه است وجود دارد، پس گرچه حكم اباحه ثابت نيست اما صورت آن باقى است كه همين موجب ايجاد شبهه مانع از حد است.
اين سخن نادرست است زيرا به قول ابن قدامه: صوره المبيحانما تكون الشبههاذا كانت صحيحة.(16)
يعنى در صورتى شبهه مانعه از حد ايجاد مىشود كه عمل حقوقى فى نفسه صحيح باشد اگر چه به واسطه علتخارجى مثل عدم علم به موضوع باطل باشد. به عبارت ديگر با صر ف نظر از عدم علم به موضوع،بايد نفس عمل حقوقى متصف به صحت باشد، مثل نكاح زنى كهدر عده به سر مىبرد به خلاف موردى كه عمل حقوقى ذاتا و فى نفسه باطل است.ابو حنيفه در موردهمبسترى با كنيزان اجارهاى نيز به همين دليل قائل به نفى حد است. ابن رشد اندلسى درمورداين راى ابوحنيفه مىگويد: و منها ما يراه ابو حنيفه من درء الحد عن واطى المستاجره و الجمهور على خلاف ذلك و قوله فى ذلك ضعيف و مرغوب عنه و كانه راى ان هذه المنفعه كسائر المنافع التى استاجرها عليها قد خلت الشبهه.(17)
ابوحنيفه درموردهمبسترى با كنيزان اجارهاى نيز قائل به نفى حد است در حالى كه جمهور فقها بر خلاف اين نظر هستند و قول او در اين مورد ضعيف و غير قابل اعتنا است. گويا ابو حنيفه اين مورد را بهمواردى كه منافعدر آنها مورد عقد اجارهقرار مىگيرد قياس كرده و گفته است همين در ايجاد شبههكافى است.[يعنى گرچه حكم عقد اجارهكهسبب اباحهاست وجود ندارد ولى صورت عقد اجارهموجود است]
3. بررسى نظرگاههاى فقهاى اماميهحضرت امام خمينى(قده) در شرايط ثبوت حد زنا مىفرمايد: و العلم بالتحريم حال وقوع الفعل منه اجتهادا او تقليدا فلاحد على الجاهل بالتحريم.(18)
يعنى از جمله شرايط ثبوت حد زنا علم به تحريم زنا در حال انجام عمل است اعم از اينكه علم اجتهادى باشد يا تقليدى ، بنابر اين بر جاهل به تحريم حدى نيست.ايشان در مساله 5مى فرمايند: لو تزوج امراة محرمة عليه كالام و المرضعه وذات البعل و زوجه الاب وزوجه الابن، فوطا مع الجهل بالتحريم فلاحد عليه ،اگر كسى از روى جهل به حرمت با زنى كه ازدواج با او حرام است همچون مادر رضاعى، زن شوهردار، زنپدر يا زن فرزند، ازدواج كند و با او همبستر شود بر او حدى نيست.
صاحب جواهر دراين مساله ادعاى عدم خلاف كردهومى فرمايد: وكيف كان فلا خلاف فى انهيشترط فى تعلق الحد بالزانى و الزانيهالعلم بالتحريم عليه حين الفعل و على كل حال فلو تزوج المراة محرمهكالام و المرضعة و المحصنة و زوجةالولد و الاب فوطا معالجهل بالتحريم فلاحد للشبهه الدارئة الملحقة بالنكاح الصحيح.(19)
دراين مساله اختلافى نيست كه تعلق حد به زانى و زانيه مشروط به آن است كه به هنگام اين عمل آگاه به حرمت باشند و در هر حال اگر با مادر يا مادررضاعى يا زن شوهر دار يا همسر فرزند يا همسر پدر، ازدواج كند و با او همبستر شود با جهل بهتحريم، براو حدى نيست بهدليل وجود شبهه كه مانع حد است واين نكاح را به نكاح صحيح ملحق مىكند.
چند نكته درعبارت حضرت امام و صاحب جواهر(قدس سرهما) جاى تامل دارد: الف - با توجه به اينكه حرمت نكاح با محارم مخصوصا محارم نسبى مثل مادر وخواهر و... از ضرويات دين بوده و شدت قبح آن بر كسى پوشيده نيست، چگونه مىتوان مسموع بودن ادعاى جهل به حكم در ازدواج با آنها راپذيرفت؟
از سوى ديگر اگر قرار باشد ادعاى جهل در ازدواج يا زناى با محارم مسموع باشد در زناى با غير محارم بهطريق اولى مسموعخواهد بود. در اين صورت معضل تعطيلى احكام جزايى و اختلال در نظم عمومى و پيامدهاى ديگر آن چگونه قابل توجيه است؟
ب - صاحب جواهر چنانكه از ايشان نقل كرديم، مدعى اجماع و عدم خلاف در اين مساله شده است، اين ادعا جاى تامل دارد. مراجعه بهآراء پارهاى از فقها نشان مىدهد كه ادعاى جهل را مسموعنمى دانند، وجود چند راى مخالف، اجماعى را كه صاحب جواهر ادعا نموده مخدوش مىسازد. براى اينكه ميزانصحت ادعاى صاحب جواهر روشن شود، نظرات فقهاى پيشين را با مراعات ترتيب تاريخى ياد مىكنيم: ديدگاه شيخ مفيد:در بررسى اقوال فقهاى عامه با اشاره بهديدگاه ابوحنيفه، گفتيم كه او نكاح با محارم را به طور مطلق اعم از اينكهعلم به حرمت باشد يا نباشد، مسقط حد زنا مىداند، مستند او قياس بود كه مورد بررسى قرار گرفت.
در طول تاريخ فقه اماميه، تحليل و تقبيح راى ابوحنيفه در اين مساله از دلمشغولىهاى فقيهان بوده است. اولين كسى كه متعرض اين مساله شده شيخ مفيد است. ايشان در كتاب مقنعه مىفرمايد: و من عقد على واحده ممن سميناه و هو يعرف رحمه منها ثم وطئها ضربت عنقه و كان حكمه حكم الواطى لهن بغير عقد... بل وطئهن بالعقد باطل اعظم فى المآثم لانه بالعقد مخالف للشرعمحتقب لعظيم الوزر مستخف بالدين متلاعب باحكام رب العالمين و بالوطء اعظم ما يكون من الفجور فهو جامعبين عظائم الموبقات و اوزار المثقلات و قبائح المهلكات.
هركس با يكى از محارم خود مثل مادر،دختر،خواهر،عمه، خاله،دختربرادر،دختر خواهر، درحالى كه به خويشاوندى او با خود آگاه است،عقد نكاح ببندد وسپس با او نزديكى كند، گردنش زده خواهد شد وحكم او مانند حكم كسى است كه بدون عقد با محارم خود نزديكى كرده باشد...بلكه نزديكى با محارم براساس عقد،باطلى است كه گناه بزرگترى دارد،زيرا اوبا اين عقد، باشريعت مخالفت كرده،سنگينى گناه را ناديده گرفته،دين را سبك شمرده واحكام پروردگار را به بازى گرفته است وبا همبستر شدن، مرتكب بزرگترين فجورها شده است. اين چنين كسى تمام گناهان سنگين ومهلك رابا هم جمع كرده است.
سپس ابو حنيفه را به خاطر اختيار اين راى مورد حمله شديد قرار دادهومى فرمايد: ...و هذا بضد ماذهب اليه شيطان الناصبه و المكنى با بي حنيفه و زعم انه من عقد على امه او اخته او ابنته و هو يعرفهن و لايجهل الرحم بينه و بينهن ثم وطئهن سقط عنه الحد لموضع الشبهه زعم بالعقد فجعل تعاظم الذنب مسقطا للعقاب و الاستخفاف بالشرع شبهه تبطل حدود الجنايات و هذا هدم للاسلام.(20)
اين درست ضد آن چيزى است كه ابوحنيفه بدان معتقد است. او به غلط پنداشته است كه اگر كسى مادر يا خواهر يا دختر خود را به عقد در آورد در حالى كه آنها را مىشناسد و از قرابت رحمى خود با آنها مطلع است و سپس با آنها همبستر شود حد از او ساقط مىشود.چرا كه به واسطه وجود صورت عقد،اين مورد از موارد شبهه خواهد بود. اومضاعف شدن گناه را مسقط عذاب پنداشته وسبك شمردن شرع را شبههاى دانسته كهحد را ساقط مىكند.اين سخن،هدم اسلام است.
