تحقیق در مورد بیع زمانی

بخشی از مقاله

مقدمه
جهت انتخاب موضوع :
بحث هاي حقوقي هميشه از پيچيدگي و سنگيني بسياري برخوردار بوده است و هميشه در مباحث بسيار زيادي وجود دارد و شايد حتي موجب سردرگمي بسياري از افراد شود شايد يكي از دلايل اين امر گستردگي بيش از حد وهمچنين حساسيت بالاي اين مسئله باشد.
يكي از مباحثي كه درحقوق وجود دارد اين است كه رفتارهاي حقوقي با شباهاتي كه با هم دارند در غالب هاي متفاوت مطرح شده اند.
جذابيت اين موضوع وشباهت آن با برخي از قالب هاي حقوقي نگارنده را به اين سمت سوق دادكه موضوع كار تحقيقي 2 خود را بررسي جايگاه بيع زماني يا تايم شر درحقوق ايران قرار دهد.

روش تحقيق
تحقيق پيش رو حاصل مساعدت وهمكاري استاد بزرگوار جناب آقاي قاسمي است ولي پيش مطالب تحقيق به شيوة كتابخواني و استفاده از سايت هاي حقوقي و منابع و مأخذي است كه در انتهاي تحقيق اشاره شده استفاده شده است.
پرسش هاي تحقيق

1- چه معامله و قراردادي را قرارداد تايم شرمي نامند ؟
2- ظهور اين قرارداد دركجا بوده و جايگاه آن درحقوق ايران چيست ؟
3- آيا اين قرارداد با مباني فقهي ما قابل تطبيق است ؟
4- آيا ضرورت دارد با قالب هاي حقوق مدني اين قرارداد را توجيه كرد؟
فرضيه هاي تحقيق

1- در اصطلاح انگليسي اين كلمه مي توان دريافت كه بعد زمان دراين قرارداد حاكم است.
2- اين قرارداد غيربومي و وارداتي وبرگرفته از حقوق غربي است.
3- باتوجه به نظرات مختلف فقهي مي توان با نظرعده اي از فقها اين غالب را توجيه كرد.
4- به نظرمي رسد با غالب هاي حقوقي فعلي بتوان اين قرارداد كاربردي را توجيه كرد.
هدف تحقيق

با عنايت به اينكه اين قرارداد به طور مختصر درحقوق مدني 1 مطرح شد و بحث ها و نظرات زيادي درمورد آن ارائه گرديد و ازموضوعات سئوال برانگيز بود وهمچنين علاقه اينجانب به فراگرفتن مسائل بيشتري ازحقوق نگارنده را به سمت اين موضوع سوق داد.
طرح كلي گزارش

اين تحقيق درغالب دوكتاب اول و دوم تنظيم گرديده است كه دركتاب اول مقدمه مطرح شده و
شامل جهت انتخاب موضوع ، روش تحقيق ، پرسش هاي تحقيق و. . . شده است. ودركتاب دوم شامل سربخش است كه دربخش اول دو فصل تأديه شده كه جايگاه تايم شر را درحقوق بررسي مي كند و در بخش دوم يك فصل است جايگاه تايم شررا درفقه بررسي مي كند و دربخش سوم به طرح غالب هاي مشابه با تايم شر پرداخته ايم.

تبيين موضوع
اگر فرايند تعامل ميان سيستم هاي حقوقي ، به گونه اي صحيح ، اصولي وحساب شده صورت گيرد ،
مي تواند به رشد و بالندگي حقوق كشور كمك شاياني كند . در عصر كنوني كه عصر ارتباطات
نام گرفته است ، تأثير و تأثر سيستم هاي حقوقي بر يك ديگر امري اجتناب ناپذير است ؛ زيرا
پيشرفت تكنولوژي و دانش بشري روز به روز پديده هاي نويني را در عرصه هاي مختلف ، از جمله
در پديده ها و مقررات حقوقي مي آفريند و ارتباط فراوان دولت ها و ملت ها با يك ديگر موجب
انتقال تجربه هاي جديد از جايي به جايي ديگر مي شود.

دانش حقوق كه رسالت قانونمند كردن فعاليت هاي فردي و گروهي را در جامعه به عهده دارد ،
نبايد در مقابل پديده هاي نو پيدا حالت انفعالي و تأثير پذيري يك طرفه داشته باشد . بنابر
اين انتظاري بي جاست كه حقوق كشور همواره بر اساس مسائل مستحدثه و نو پيدا تغيير يابد ،

بلكه بايد هر مسأله جديد و بي سابقه اي را با مباني مورد قبول و اصول پذيرفته شده فقهي و
حقوقي سنجيد و چنانچه مغاير آن شناخته شد از اجرا و رواج آن در كشور جلوگيري كرد و گرنه در

مسير قانونمند كردن آن بايد كوشيد . البته اين سخن به معناي جمود و تعصب بر تأسيسات و
پديده هاي حقوقي كهن و عدم پذيرش مطلق نهادها و تأسيسات جديد نيست ، بلكه سخن ما آن استه

که مباني مسلم فقهي و اصول پذيرفته شده حقوقي را نبايد در راه توجيه يا تصحيح يك پديده جديد.
قرباني ساخت را حل صحيح و منطقي در برخورد با يك پديده جديد يا تأسيس حقوقي ناشناخته – كه از سيستم ديگري به كشور ما وارد شده – اين است كه اولاً ، ماهيت آن در كشور مبدأ شناخته شود وآثارو نتايج آن مورد بررسي قرار گيرد و ثانياً ، با توجه به ماهيت و آثار و احكام آن ، به
بررسي و كاوش در حقوق كشور پرداخته شود تا صحت يا بطلان آن روشن شود .

رواج timesharing در برخي از كشورهاي اروپايي و نقشي كه اين شيوه در جذب سرمايه هاجلوگيري از اتلاف منابع دارد ، برخي از شركت هاي ايراني را بر آن داشته تا اين روش الگوي فعاليت هاي خود قرار دهند ؛ اگر چه اين شركت ها – چنان كه خواهيم گفت – براي تطبيق فعاليت هاي خود بر موازين حقوقي و قوانين جاري ، از قراردادهايي چون بيع مشاع و صلح منافع

كمك گرفته اند ؛ اما با توجه به رواج اين مسأله در سال هاي اخير و به ويژه استفاده از
عناوين بيع زماني و تايم شر و نيز با توجه به بهره گيري اين شركت ها از تجارب
شركت هاي خارجي بيم آن مي رود كه مشكلاتي از اين ناحيه ايجاد شود . لذا لازم است براي

قانونمند شدن آن اقدام شود .هدف از اين نوشتار كه با توجه به نياز فوق تنظيم شده ، آن است كه جايگاه چنين قراردادي رادر فقه اماميه و حقوق ايران مشخص كند و به بررسي اعتبار و نفوذ آن بپردازند. درتوضيح موضوع t I m e s h a ring در لغت به معناي سهم زماني يا مشاركت

زماني است ودراصطلاح به شيوه خاص استفاده و انتفاع از ملك اطلاع مي شود كه بر طبق آن ، مالكان به صورت زمان بندي شده حق استفاده از ملك را دارند مؤلف فرهنگ حقوقي Black درباره اين واژه مي نويسد Timesharing شكلي از مالكيت سهم بندي شده مال است كه عموماً در املاك مشاعي كه مخصوص گذران اوقات فراغت است و نيز در اماكن تفريحي رواج دارد و در آن ، چند مالك استحقاق مي يابدبراي مدت معين در هر سال ، از آن مال استفاده كنند (مثلاً دو

هفته در هر سال)(1) به گفته برخي از آگاهان ، از پيدايش Timeshare بيش از چند دهه نمي گذرد و به همين جهت –تاجايي كه كاوش شده – نامي از آن در كتاب هاي حقوقي فارسي برده نشده است . محدوديت مايع مطالعاتي در اين زمينه بر مشكل افزوده است و لذا به رغم مشورت با اساتيد دانشگاه و مراجعه به منابع در دسترس – اعم از فارسي ، عربي و انگليسي تابحال ماهيت و احكام تايم شر ، تاحدود زيادي براي ما ناشناخته است اما مسلماً ماهيت تايم شر از دو صورت زير خارج نيست :

1 – فرض اول اين است كه ً تايم شرً در حقيقت ،عبارت ديگري از مهايات در فقه است يعني چند
مالك كه به صورت مشاع در ملكي شراكت دارند به دليل آن كه نمي توانند به طور همزمان از آن
ملك استفاده كنند ، منافع ملك را به صورت زمان بندي شده بين خود تقسيم مي كنند . بنابر اين
در اين صورت ، مالكيت مالكان به صورت مشاع بوده و تنها حق انتفاع از ملك ، به صورت زمان
بندي شده تقسيم شده است.

2 – فرض دوم آن است كه هر كدام از مالكان در مدت مشخصي از سال ، مالك تمام عين باشند كه
ياتمام آن مدت ، مالكيت عين به ديگري منتقل مي شود و اين ترتيب ، هر سال تكرار مي شود . در
اين فرض ، مالكيت افراد به صورت موقت و زماني است ؛ يعني مالكيت عين بر اساس زمان، تقسيم

شده است نه حق انتفاع از آن مهايات از نظر فقه و حقوق ، امري پذيرفته شده است و لذا اگر ماهيت تام شر همان مهايات و تقسيم منافع بر اساس زمان باشد ، بحث قابل توجهي وجود ندارد و ما در فصول بعدي اين نوشتار به اين مسأله بيشتر خواهيم پرداخت .
1-blacks Law Dictionary P . 1483

فصل اول :جايگاه تايم شر در حقوق
مبحث اول: جايگاه تايم شر در عقود معين
گفتار اول :عقود معين
جايگاه تا شر در عقود معين عقود معين به قرار دادهايي ا طلاق مي شود كه در فقه و قانون ، نام
خاص ومشخص دارد و احكام وآثار ويژه آنها به تفصيل بيان شده است ؛ مانند اجاره ، بيع ، قرض و..
در اين گونه قراردادها كه به دليل اهميت اجتماعي و اقتصادي خود از دير باز مورد توجه قانون
گذاران بوده است ، قالب بيان اراده از پيش فرآهم آمده و همه امور به حاكميت اراده دو طرف

عقد واگذار نشده است . در مقابل ، عقود نامعين در قانون ، عنوان و صورت ويژه ندارند و شمار
آنها نامحدود است و شرايط وآثار هر پيمان بر طبق قواعد عمومي قراردادها و اصل حاكميت اراده
معين مي شود ؛ مانند قرار داد مربوط به طبع و نشر كتاب و انتقال سرقفلي و بازكردن حساب

جاري.(2) حقوق دانان ، عقود و قراردادها را با توجه به نتيجه و اثر عقد به دو گروه تمليكي و عهدي
تقسيم كرده اند . در عقود تمليكي ، اثر مستقيم عقد ، انتقال مالكليت يا ساير حقوق عيني است؛
مانند بيع ، اجاره ، عمري ، رقبي و … ؛ ولي در عقود عهدي ، نتيجه قرار داد عبارت است از: ايجاد ، انتقال يا سقوط تعهدات ؛ مانند حواله ، ضمان ، كفالت و … (3)
از سوي ديگر عقود و قرار دادها را با توجه به موضوع و هدف اقتصادي آنها به دو دسته معوض و
مجاني تقسيم كرده اند . بر اساس اين تقسيم ، عقود معوضه عقودي اند كه در آنها دو تعهد يا تمليک
تمليك متقابل باشد ؛ يعني هر يك از دو طرف در برابر مالي كه مي دهد يا ديني كه بر عهده مي

گيرد ، مال يا تعهد ديگري به دست مي آورد ؛ مانند عقد بيع و اجاره و قرض و در مقابل ، عقود
مجاني فقط در بردارنده يك تعهد يا تمليك است ؛ مانند هبه و عاريه . (4)
عقود تمليكي معوض را نيز مي توان به دو گروه تقسيم كرد : عقودي كه در آنها مالكيت عين
انتقال مي يابد ؛ مانند بيع و قرض و ديگر عقودي كه در آن ثمره يا حق انتفاع ، مورد انتقال
قرار مي گيرد ؛ مانند عقد اجاره و عمري در قرار داد تايم شر با توجه به تحليل و توضيحي كه در مقدمه گذشت ، مالكيت يك عين به صورت زمان بنندي شده و در مقابل عوض ،
به چند نفر منتقل مي شود .پس اين چنين قرار دادي از نظر ماهيت و آثار ، به عقود تمليكي و معوض

2- كاتوزيان ، ناصر ؛ عقود معين ، تهران ، گنج دانش ، چاپ دوم ، 1368 ش ، ج 1 ، ص 1
3- كاتوزيان ، دكتر ناصر ؛ قواعد عمومي قراردادها ، تهران ، شركت انتشار ، چاپ سوم ، 1416 ق ، ج1ص75 4-همان ص 113

عين ، شباهت دارد و به همين جهت براي يافتن جايگاه قرار داد تايم شر در ميان عقود معين ، تنهابايد
بايد عقود تمليكي و معوض عين را مورد بررسي قرار داد از ميان عقود معين ،تنها سه عقد
مي توان يافت كه در آنها ، عين به صورت معوض به ديگري تمليك مي شود

اين سه عقد عبارت است از : بيع ، معاوضه و قرض . علاوه بر اين سه عقد،صلح نيز از آن جهت كه قالبي گسترده تر از همه عقود دارد و به عبارت ديگر ، همه عقود را ميتوان در قالب صلح منعقد كرد ، مي تواند قالبي براي تمليك معوض عين قرار گيرد . بنابر اين يافتن جايگاه تايم شر در عقود
معين بايد اين چهار عقد را مورد بررسي قرار داد . ترديدي نيست كه قرار داد تايم شر با توجه به ماهيت آن ، در قالب عقد قرض نمي گنجد ؛ چرا كه قرض عبارت است از : تمليك مال در مقابل رد مثل يا رد قيمت در صورت تعذر رد مثل (ماده 648 قانون مدني) و حال آن كه در تايم شر ، مالكيت عين در مقابل مال (ثمن) به چند نفر منتقل مي شود و لذا نمي تواند مصداق قرض باشد و

با توجه به همين نكته مي توان فهميد كه قرار داد تايم شر با عقد معاوضه تفاوت دارد ؛
چرا كه طرفين معاوضه تنها هدفشان مبادله دو كالاست بدون توجه و ملاحظه اين كه يكي از عوضين ، مبيع و ديگري ثمن باشد. شباهت فراوان عقد بيع و قرار داد تايم شر اين شبهه

را در ذهن تقويت مي كند كه تايم شر نيز نوعي بيع و از مصاديق آن مي باشد . بنابر
اين ما در گفتار اول با بررسي ماهيت بيع خواهيم كوشيد به اين سؤال پاسخ دهيم كه آيا مي توان
قرار داد تايم شر يا انتقال مالكيت زمان بندي شده را از مصاديق بيع دانست و بدين ترتيب
راهي براي اثبات مشروعيت آن يافت ؟ در مبحث دوم با نگاهي به عقد صلح به بررسي اين مسأله
مي پردازيم كه آيا قرار داد تايم شر را مي توان تحت عنوان عقد صلح منعقدكرد.
گفتاردوم: تايم شر وبيع

بيع عقد بيع ، رايج ترين و مهم ترين عقد تمليكي است و به دليل همين اهميت و رواج ، بخش عمده مباحث فقهي و حقوقي را به خود اختصاص داده است . مي توان ادعا كرد كه مفهوم بيع از روشنترين مفاهيم است و همه مردم به آساني ، تفاوت اين عقد را با ساير عقود درك مي كنند و
ترديدي در آن ندارند . اما اختلاف فقها در تعريف عقد بيع و نيز ويژگي ها و شرايط آن ،
ترديدهايي را در مورد برخي از مصاديق بيع ايجاد كرده است . به عبارت ديگر فقها ، در عين

حال كه در مورد ماهيت بيع اختلاف اساسي ندارند ، اما در مورد برخي از قرار دادها اختلاف
نظر دارند . به عنوان مثال مي توان انتقال حقوق و منافع و انتقال سرقفلي را نام برد كه به
نظر برخي از فقها ، مصداق بيع و به نظر برخي ديگر خارج از بيع است. يكي از موارد مورد ترديد ، قرار داد تايم شر است كه در اين گفتار به بررسي و مقايسه آن با عقد بيع مي پردازيم .

مهم ترين نكته اي كه به نظر ما باعث تمايز ماهوي اين دو نوع قرار داد مي شود ،موقت بدون تمليك در قرار داد تايم شر است ؛ زيرا در اين قرار داد همانطور كه گفتيم
مالك ، عين را براي مدت محدودي مثلاً يك فصل به چند نفر انتقال مي دهد و اين ترتيب ، هر
ساله تكرار مي شود ؛ اما ماهيت عقد بيع با تمليك موقت سازگار نيست .

بر اين اساس ،در اين گفتار بايد به بررسي اين مسأله پرداخت كه آيا بيع موقت در فقه و حقوق
جايز است يا خير ؟ به عبارت ديگر آيا انتقال مالكيت تحت عنوان بيع جايز است يا نه ؟

الف) تعريف بيع وويزگيهاي آن: فقها تعريف هاي متفاوتي از بيع ارائه داده و هر كدام كوشيده اند با بهترين و کوتاه ترين عبارت ، ماهيت اين عقد را بيان دارد. از بررسي عبارات فقها در تعريف بيع ، روشن مي شود که همه آنان به دنبال نشان دادن ويژگي هاي اساسي بيع بوده اند و اختلافات آنان تنها در تعريف لفظي بيع مي باشد و در ماهيت آن به عنوان يكي از عقود معين ، اختلافي ندارند . الجمله از ويژگي هاي اساسي عقد بيع را مي توان به شرح زير برشمرد:
1 – عقد بيع از عقود تمليكي و معوض است . به اين معنا كه بايع ، مبيع را در مقابل ثمن ، به
مشتري تمليك مي كند . اين ويژگي ، عقد بيع را از عقود عهدي مانند جعاله و حواله و عقود
اذني مانند عاريه و وديعه و نيز عقودي كه مبني بر انتقال مالكيت رايگان مي باشد مانند هبه
، متمايز مي گرداند.

2 – در عقد بيع ، عين مال مورد معامله قرار مي گيرد ؛ يعني موضوع بيع ، انتقال عين در
مقابل عوض است . اين ويژگي ، عقد بيع را از اجاره و ساير عقود در مورد تمليك غير عين ، جدا .
ميکند(5).

3 – ويژگي ديگر عقد بيع ، لزوم آن است كه باعث تمايز آن از عقود جايز مي شود .
4 – ديگر ويژگي هاي بيع ، دوام بيع است . اين ويژگي بايد مورد بررسي قرار گيرد ؛ چرا كه
غالب فقها به آن تصريح نكرده اند . بنابر اين بايد به اين مسأله پرداخت كه آيا دوام و

استمرار از شرايط اساسي بيع است يا خير ؟ به عبارت ديگر آيا بيع موقت از مصاديق بيع مصطلح
در فقه است ياخير و به فرض كه عنوان بيع بر آن صادق باشد آيا چنين بيعي صحيح است يا باطل ؟
كاوش در كلمات فقها نتيجه قا بل قبولي به دست نمي دهد ؛ چرا كه ا كثر فقها هيچ اشاره اي به اين

5- غالب فقها ، عين بودن مبيع را از شرايط اساسي بيع و موجب تمايز آن از اجازه مي دانند . مانند شيخ انصاري
، مكاسب ، قم ، مؤسسه نشر اسلامي ، چاپ دوم ، 1416 ق ، ص 76 خويي ، سيد ابوالقاسم ، مصباح الفقاهه ، ج 2 ، ص 10

مطلب كرده اند و تنها برخي از فقيهان متأخر به آن اشاره كرده و همين عده نيز بحث مفصلي ارائه نكرده اند . بنابر اين لازم است در اين باره به بحث و بررسي بپردازيم .

ب)بررسي بيع موقت: براي روشن شدن محل بحث لازم است ابتدا صورت هاي مختلف بيع را در مقايسه با زمان موردتوجه قرار دهيم . به طور كلي از مقايسه بيع با زمان ، سه صورت قابل تصور است. 1 – بيع عين به صورت غير موقت : در چنين بيعي ، مالكيت استمراري عين به ديگري منتقل ميشود. بنابر اين مشتري پس از بيع ، مالك دائمي مبيع خواهد بود . البته منظور از مالكيت دائمي

اين نيست كه دوام مالكيت ، شرط بيع باشد ، به اين معنا كه مبيع براي هميشه در مالكيت مشتري
باقي بماند ؛ زيرا اين معنا با جعل خيار يا نقل و انتقالات بعدي كه بر مبيع صورت مي گيرد فقها به چشم مي خورد و به تعبير منطقي ، بيع در اين فرض ، نسبت به دوام و استمرار ، لابشرط است نه بشرط 0شي ء ؛ ولي نسبت به توقيت مالكيت ، بشرط لاست . بنابر اين در اين صورت ، مبيع با عقد بيع داخل در مالكيت مشتري مي شود و تا وقتي كه يكي از اسباب انتقال دهنده ملكيت محقق

نشده است ، در ملك او باقي ميماند.
2 – بيع اعياني كه براي تعيين ميزان ومشخص شدن مقدار آن بايد از زمان استفاده كرد : مانند
فروش شير يك ماهه گوسفند يا ميوه يك ساله درخت . در چنين مواردي ، زمان ، قيد مملوك است نه قيد ملكيت . بنابر اين ، نفس تمليك ، موقت نيست بلكه مملوك ، مقيد به زمان شده است .

3 – بيع موقت : در اين صورت كه مورد بحث ماست تمليك به صورت موقت صورت مي گيرد ؛ يعني عين به صورت موقت به ديگري فروخته مي شود ؛ مثلاً كتاب را براي مدت يك ماه به ديگري مي فروشد.از بين صورت هاي فوق ، صورت اول مسلماً هيچ گونه اشكالي ندارد و به طور شايع در جامعه وميان مردم رواج داردصورت دوم نيز به نظر فقها اشكال ندارد ؛ چرا كه در چنين صورتي ، مالکيت وتمليک مقيد به زمان نشده و فقط مملوك ، محدود به زمان شده است . مرحوم سيد محمد کاظم يزدي در اين باره مينگارد:اگر مدت ، قيد مملوك باشد چنين بيعي بي اشكال است ؛ مثل اين كه بگويد : شير اين گوسفند را در مدت يکماه به تو فروختم....(6)در فرض سوم : زمان ، قيد بيع و اصل تمليك است ؛ يعني عين معيني براي مدت مشخصمي شود . مرحوم سيد محمد كاظم يزدي بحث بيع موقت را به اين صورت بيان ميکند هل يعتبر في حقيقه البيع كون التمليك فيه مطلقاً او لابل هو اعم

ومنن الموقت ويعياره اخري اذا قال : بعتك هذا الي شهر هل هو بيع و ان كان فاسدا شرعا او انه ليس بيع هذااذا لم يكن الاجل للمملوك و الا فلا ا شكال كما اذا قال : بعتك لبن هذا الشاه الي شهري وثمره

6- يزدي ، سيد محمد كاظم ، حاشيه مكاسب ، چاپ سنگي ، ص 66.
و ثمر هذا الشجرالي كذا و الا قوي هو الاول لالعدم معقوليه التمليك الموقت ؛ كما قد تخيل كيف و هو واقع في الوقف بناء علي كونه تمليكا ، كما هو الا شهر الاقوي بل لعدم الصدق

عرفا او الشك فيه و هو كاف في الحكم بالعدم ، كما لا يخفي . (7) از بررسي كلمات فقهايي كه در اين مورد اظهار نظر كرده اند بر مي آيد كه ظاهراً آنان ترديدي در بطلان بيع موقت ندارند و همه آنان چنين بيعي را باطل و فاسد مي دانند . (8) اما نكته قابل توجه ، بررسي علت بطلان بيع موقت است. به طور كلي دو دليل اساسي براي بطلان بيع موقت ابراز شده است: 1 – عدم معقوليت و مشروعيت مالكيت موقت . اولين دليل بطلان بيع موقت آن است كه بايع . مبيع
را به صورت موقت به مشتري تمليك مي كند . بنابر اين اثر بيع موقت ، تمليك موقت است و از آن
جا كه تمليك موقت، امري نامعقول و غير قابل قبول است و بر فرض معقول بودن ، در حقوق اسلام
امري نامشروع مي باشد . بيع موقت نيز باطل است.

در پاسخ به اين استدلال بايد گفت : اگر چه معناي رايج و شايع تمليك ،تمليك مستمر و غير
مقيد به زمان است ، اما بدان معنا نيست كه تمليك موقت در شريعت اسلامي بي اعتبار و نامشروع

باشد ، بلكه به نظر مي رسد تمليك موقت و مالكيت موقت كاملا معقول و قابل قبول بلكه مشروع
است و بهترين دليل بر امكان آن اين است كه در فقه ، مواردي از آن را مي توان يافت .
ما در آينده به تفضيل ، مساله مالكيت موقت را مورد برسي قرار خواهيم داد . اما اجمالا
يادآور مي شويم كه با توجه به امكان و مشروعيت تمليك موقت ، دليل ديگري بايد براي بطلان بيع موقت اقامه کرد.

2 - خارج بودن چنين بيعي از مصاديق بيع مصطلح در فقه . دليلش اين است كه در صورتي مي توان
عنوان بيع را بر يك معامله اطلاق كرد و آن را از مصاديق بيع دانست كه عرفا چنين اطلاقي

صحيح باشد . بنابراين اگر قراردادي در عرف مردم ، خارج از عنوان بيع باشد نمي توان آن را
مصداق بيع مصطلح در فقه دانست. توضيح آن كه اصطلاح بيع – كه در فقه و حقوق اسلام مورد بحث قرار گرفته – اشاره به عقد خاصي است كه باداشتن مشخصات و ويژگي هايي از ساير عقود متمايز مي شود.عقد بيع از دير باز در ميان مردم در هر مكان و زمان با هر عقيده و آييني رواج داشته
و دارد. تاريخ پيدايش عقد بيع به اولين روزهاي زندگي اجتماعي بشر دراين كره خاكي بازميگردد.
ميگردد.بنابراين عقد بيع از عقود مخترعه شارع مقدس نبوده و شارع مقدس در مورد آن تنها نقش

7 – همان.
8 - تنها تعداد كمي از فقها به مسأله بيع موقت اشاره كرده اند ؛ از جمله : يزدي ، سيد محمد كاظم ، همان
امضايي و ارشادي داشته است و لذا لفظ بيع به عقيده بسياري از فقها فاقد حقيقت شرعيه و متشرعه
است و به همان معناي عرفي خود باقي مانده است . به عبارت ديگر بيع و ساير عقود
داراي مفهوم عرفي هستند و شارع مقدس درباره آنها تاسيسي ندارد و به همين جهت براي تعريف

بيع بايد به موارد صدق آن در عرف مراجعه كرد ؛ چرا كه شارع مقدس نيز در اين موارد بر طبق
محاورات عرفي سخن گفته است و مرجع فهم معاني اين اصطلاحات و موارد تطبيق آن ، عرف است .

به عقيده برخي از فقها . عنوان بيع در عرف تنها بر بيع مطلق (غير موقت ) صادق است .
به عبارت ديگر بيع موقت اساسا مصداق بيع مصطلح نيست و از اصطلاح بيع عرفي خارج است . صاحب عروه در اين باره مي نويسدعلت بطلان بيع موقت آن است كه عرفا عنوان بيع موقت صادق نيست واگر صدق عرفي عنوان بيع برچنين معامله اي مشكوك باشد باز هم نمي توان آن را از مصاديق بيع دانست از اين رو با وجود ترديد در بيع بودن چنين معامله اي ، نمي توان براي اثبات صحت آن به عمومات تمسك كرد. بنابراين بيع و تمليك موقت صحيح نيست . در جاي ديگر

بطلان بيع موقت را بديهي دانسته مي نويسد: بي ترديد انشاي عقد بيع از حيث زمان مطلق است و بايع در عقد بيع . ملكيتي مطلق و هميشگي راانشا مي كند . با مراجعه به متون فقهي و نظري اجمالي به عرف مردم مي توان به اين مطلب جزم پيدا كرد كه اصطلاح بيع در عرف مردم و نيز در اصطلاح فقيهان به قراردادي اطلاق مي شود كه در آن . عين مالي در مقابل عوض به ديگري منتقل مي شود به گونه اي كه رابطه مالك اول (بايع) با مال . به كلي و براي هميشه قطع مي شود و رابطه مالكيت بين مالك جديد (مشتري) و عين برقرار مي شود. به عبارت ديگر انتقال دائمي عين از ويژگي هاي لازم و اوصاف مميزه عقد بيع است و به همين جهت انتقال موقت عين را اساسا

نمي توان مصداق بيع دانست . به هر تقدير به نظر مي رسد ارتكاز عرفي در باره مفهوم بيع آن است كه بايع . ملكيت بيع را به صورت نامحدود و غير مقيد به زمان به مشتري مي فروشد و لذا بيع موقت . بر خلاف مفهوم عرفي بيع مي باشد و از آن جا كه احراز صدق عرفي عنوان بيع بر قرار داد .

شرط اوليه حكم به صحت عقد بيع است . بيع موقت را نمي توان نوعي بيع دانست و حكم به صحت آن داد : بنابراين در صورت شك نيز نمي توان بيع موقت را از مصاديق بيع دانست . بنابر اين ، تحليل قرار داد تايم شر تحت عنوان عقد بيع . نادرست و غير قابل قبول است از. اين رو قرار داد تايم شر اساساً نوعي بيع مصطلح نيست . بلكه نوعي توافق و قرار داد ويژه است كه مفاد آن انتقال مالكيت زمان بندي شده مي باشد و به همين دليل . غالب فقها و محققيني كه درباره تايم شر مورد سؤال قرار گرفته اند . آن را مصداق بيع مصطلح ندانسته اند.

گفتارسوم: تايم شروصلح
الف) تعريف عقدصلح واحکام وو يزگي هاي آ ن
يكي از عقود معين كه در فقه مورد بحث قرار گرفته . عقد صلح است . عقد صلح – چنان كه بسياري
از فقها گفته اند – عقدي است كه براي رفع نزاع تشريع شده است . (9) اما اين تعريف به اعتقاد بسياري از فقيهان . تنها بيان كننده حكمت تشريع عقد صلح است نه علت آن (10) و بر اين اساس . مشروعيت عقد صلح منحصر به مواردي نيست كه نزاعي رخ داده يا اختلافي وجود داشته باشد . بلكه عقد صلح به

عنوان عقدي مستقل در كنار ساير عقود . مشروعيت و اعتبار دارد . ديدگاه گسترده فوق در مورد عقد صلح مورد اتفاق فقهاي شيعه است و ظاهراً فقهاي شيعه در اين زمينه ترديدي ندارند مورد اختلاف بين فقهاي اماميه آن است كه آيا عقد صلح در جايي كه نتيجه ساير عقود را دارد عقدي مستقل است يا فرع آن عقود محسوب مي شود ؟ ولي فقهاي پس از وي اين سخن را نپذيرفته اند : با اين استدلال كه عقد صلح اگر چه در مواردي فايده و نتيجه عقود ديگري را دارد ولي اين مساله موجب نمي شود كه اين عقد از افراد آن عقود محسوب شود علاوه براين كه ادله صلح . به وضوح بر استقلال اين عقد در كنار ساير عقود دلالت دارد.

قانون مدني نيز به تبعيت از نظر مشهور فقهاي اماميه . صلح را عقدي مستقل دانسته .ماده 752 صلح ممكن است در مورد رفع تنازع موجود يا جلوگيري از تنازع احتمالي يا در مورد معامله و غير آن واقع شود.بنابر اين عقد صلح ، معامله اي مستقل است و مي تواند به جاي عقود ديگر واقع شود ونتيجه آن عقود را

بدهد . در اين موارد ، عقد صلح ، فرع آن عقود نيست و به همين دليل . شرايط و احکام ويژه آن عقود را به دنبال ندارد ؛چرا كه : آثار و احكام ويژه هر معامله فقط بر همان عنوان مترتب مي شود نه بر هر قرار دادي كه فايده آن معامله را داشته باشد و شكي نيست كه عنوان صلح با عنوان بيع . اجاره و ساير قرار دادها مختلف است و لذا احكام و شرايط يكي به ديگري سرايت نمي كند . اگر چه نتيجه آنها يكي باشد.(11) ماده 758 قانون مدني نيز با توجه به همين ديدگاه مي گويد:

صلح در مقام معاملات . هر چند نتيجه معامله اي را كه به جاي آن واقع شده است . مي دهد ليكن
شرايط و احكام خاصه آن معامله را ندارد . بنابر اين اگر مورد صلح . عين باشد در مقابل عوض
نتيجه آن همان نتيجه بيع خواهد بود بدون اين كه شرايط و احكام خاصه بيع درآن مجري باشد.نگرش

9 - شهيد ثاني ، مسالك الافهام ، انتشارات حافظ ، چاپ اول ، 1144 ق ، ج 4 ، ص 259 و بحراني ، يوسف
، الحدايق الناظره ، قم ، مؤسسه نشر اسلامي ، 1363 ش ، ج 21 ، ص 83
10 - بجنوردي ، سيد حسن ؛ القواعد الفقهيه ، قم ، اسماعيليان . چاپ دوم ، 1410 ق ، ج 5 ، ص 10 ؛ بحراني ،
11 - بجنوردي ، سيد حسن ، همان ، ص 12

استقلالي به عقد صلح موجب شده است كه اي عقد به عنوان وسيله اي براي گسترش انواع قراردادها
دادها و حاكميت اراده به كار گرفته شود ؛ زيرا با توجه به محدود نبودن موضوع صلح . هرگونه قرار دادي را تا وقتي كه به احكام قانون گذار لطمه نزند ،مي توان تحت عنوان عقد صلح منعقد كرد و بدين ترتيب ، عقد صلح ، تبديل به قالبي وسيع تر از همه عقود معين شده است . (12)
با توجه به همين ديدگاه ، مشاهده مي شود كه فقها در مواجهه با قرار دادهاي ناشناخته كه
قابل تطبيق بر هيچ يك از عقود معين و شناخته شده نيستند انعقاد چنين قراردادهايي را از طريق عقد صلح ، جايز و ممكن شمرده اند كه در اين جا به سه نمونه اشاره مي شود :
1 – برخي از فقها معتقدند كه عقد بيع ، نمي تواند از حقوق باشد . بنابر اين نمي توان عيني را در مقابل حقي فروخت . اما همين عده . چنين مبادله اي را از طريق عقدصلح ممكن ونامشروع دانسته اند
2 – در قرار داد بيمه كه قراردادي نو پيدا و جديد است اگر چه فقهاي معاصر از طريق عمومات
صحت عقود، آن را معتبر و مشروع دانسته‎اند، اما در عين حال ، انعقاد آن را از طريق عقد صلح
بي‎اشكال و صحيح شمرده‎اند.
3 – در بعضي نصوص باب صلح به قراردادهايي برمي‎خوريم كه قابل تطبيق بر هيچ يك از عقود معين نيست . اما انعقاد صلح در مورد آن اجازه داده شده است (13)
ب)قرارداد تايم شر و صلح با توجه به ماهيت و ويژگي‎هاي عقد صلح مي‎توان گفت : انتقال مالكيت زمان بندي شده اگر چه در قالب عقد بيع امكان ندارد ، اما به نظر مي‎رسد انعقاد چنين قراردادي تحت عنوان عقد صلح هيچ ايرادي ندارد. بنابراين مالك عين مي‎تواند در قالب يك عقد صلح معوض ، مالكيت زمان‎بندي شده عين را به چند نفر منتقل كند به گونه‎اي كه مالكيت اين افراد به صورت مقطعي و موقت بوده ، هر يك از آنها در مدت مشخصي از هر سال مالك آن عين باشند .
قرارداد فوق اگر چه نتيجة عقد بيع يعني انتقال مالكيت عين را دارد ، اما جون به صورت عقد

12 - كاتوزيان ، ناصر ، حقوق مدني ، مشاركتها - صلح ، تهران ، شركت انتشار ، چاپ ششم ، 1374 ش ، ج 1 ، ص 298
13 - قد يوجد مورد للصلح حسب النصوص الوارده في باب الصلح لاينطبق لا علي البيع و لاعلي الاجاره و لا علي
العاريه و لا علي الهبه ؛ كما روي : اذا كان رجلان لكل واحد منهما طعام عند صاحبه و لايدري كل واحد منهما

كم له عند صاحبه ، فقال كل واحد منهما لصاحبه : لك ما عندك و لي ما عندي ؛ فقال : لابأس بذلك اذا تراضيا و
طابت انفسهما فهذا ليس ببيع لان العوضين مجهولان من حيث المقدار و لاهبه لانه ليس اعطاء مجان بل لكل واحد منهما عوض و لاعاريه و ليس باجاره لانه تمليك عين لامنفعه و لاينطبق علي اي واحد من عناوين المعاملات ؛ فلا بد و ان يكون عقدا مستقلا اذا لا يمكن ان يكون من فروع اي عقد آخر و معامله اخري . (بجنوردي ، سيد حسن همان ، ص 11 )

صلح واقع شده با توجه به ماده 758 قانون مدني ، شرايط و احكام خاص بيع را ندارد. بنابر اين هر
چندعقد بيع ، قابل تقييد به زمان نيست و دوام مالكيت از ويژگي‎هاي اساسي آن به شمار مي‎رود ولي عقد صلح فوق‎الذكر اگر چه نتيجه بيع را دارد اما قابل تقييد به زمان مي‎باشد و هر چند عقد بيع ، قابل تقييد به زمان نيست و دوام مالكيت از ويژگي‎هاي اساسي آن به شمار مي‎رود ولي عقد صلح فوق‎الذكر اگر چه نتيجه بيع را دارد اما قابل تقييد به زمان مي‎باشد و بوده ، هر يك از آنها در مدت مشخصي از هر سال مالك آن عين باشند قرارداد فوق اگر چه نتيجة عقد بيع يعني انتقال

مالكيت عين را دارد ، اما جون به صورت عقد مشروط به دوام مالكيت نيست نها نكتة قابل بحث، اين است كه هر چند هرگونه قرارداد و توافقي را مي‎توان تحت عنوان عقد صلح منعقد كرد، اما محدودة اختيار افراد بدون اندازه نيست كه بتوانند امور نامشروع را نيز تحت عنوان اين عقد قرار داده ، از اين طريق به ارتكاب

محرمات يا ترك وا جبات دست يازند. همه فقيهان اماميه بر اين نكته تأكيد كرده و حديث والصلح جايز بين المسلمين الا صلحاً احل حراماً را دليل سخن خود دانسته‎اند. (14) ماده 754 قانون مدني نيز در اين باره تصريح ميداردهر صلحي نافذ است جز صلح بر امري كه غير مشروع باشد . اشكال مهمي كه در مورد صلح مالكيت زمان‎بندي شده مطرح مي‎شود آن است كه موضوع چنين عقد صلحي انتقال مالكيت موقت به چند نفر است كه در حقوق اسلام مورد قبول واقع نشده و

لذا مشروعيت ندارد . بر اين اساس ، از آن جا كه موضوع عقد صلح بايد امري مشروع باشد نمي‎توان تحت عنوان عقد صلح ، مبادرت به انتقال مالكيت موقت و زمان‎بندي شده كرد . بي‎ترديد اگر عدم مشروعيت مالكيت موقت در فقه اثبات شود ، صحت عقد صلح به صورتي كه ذكر شد با اشكال روبه رو خواهد شد و بدين ترتيب راهي براي اثبات مشروعيت تايم شر نخواهيم داشت ؛ چرا كه در اين قرارداد ، مالكيت موقت عين به افراد منتقل مي‎شود و در اين صورت حتي از طريق اصل آزادي قراردادها و ماده ده قانون مدني نيز نمي‎توان صحت آن را اثبات كرد .
مبحث دوم: جايگاه تايم شر در عقود نامعين

گفتار اول : مباني اصل آزادي اراده در فقه (بحثي در اعتبار قرار دادهاي نامعين
درمبحث گذشته ديديم كه قرارداد انتقال ماليكت زمان بندي شده (تايم شر) با هيچ يك از عقود معين هماهنگي ندارد و نمي توان آن را در زمره عقود معين به شمار آورد . البته به اين نكته نيزاشاره كرديم كه اين قرار داد را مانند هر قرار داد ديگري مي توان از طريق عقد صلح منعقد كرد ؛ چرا كه عقد صلح ، قالبي گسترده براي قرار دادهاي گوناگون و متنوع است.

درميان فقيهان شيعه همواره اين مبحث مطرح بوده است كه آيا براي تشخيص مشروعيت يك قرارداد
بايد نص خاصي وجود داشته و مشروعيت و اعتبار آن از ناحيه شارع تصريح شده باشد يا آن كه
علاوه بر عقود معين كه نام آنها در فقه آمده است به صور كلي قرار دادهاي عقلايي . مشروعيت
و اعتبار دارد ؟ گروه زيادي از فقها – به ويژه متقدمان – قائل به توقيفي بودن عناوين عقود
ومعاملات شده و اعتبار قرار دادها راتنها در قالب عقود معين پذيرغته اند . به عنوان مثال

شهيد ثاني در مورد علت بطلان عقد مغارسه مي نگارد : ان عقود المعاوضات موقوفه علي اذن الشارع و هي منتفيه هنا مؤلف كتاب مفتاح الكرامه پس از نقل اجماع فقها بر بطلان مغارسه مي نويسد:وحجه المعظم ان عقود المعاوضات موقوفه علي اذن الشارع و هي منتفيه هنا صرف نظر از مباحثات نظري ميان فقها و حقوق دانان ، ماده ده قانون مدني ، اصل آزادي قرارداد را مورد تأكيد و تأييد قرار داده است قرار دادهاي خصوصي نسبت به كساني كه آن را منعقد كرده اند در صورتي كه خلاف صريح قانون نباشد ، نافذ است. بنابر اين در حقوق ما آزادي اراده را بايد به بعننوان اصلي مسلم و پذيرفته تلقي كرد و جزدر مواردي كه قانون ، مانعي در راه نفوذ قرار داد ايجاد كرده است ،

اراده اشخاص ، حاكم سرنوشت پيمان هايشان است . (15) مهم ترين نتيجه اصل آزادي اراده آن است كه اشخاص مي توانند قرار دادهاي خود را تحت هر عنوان كه مايل باشند منعقد ساخته ، نتايج و آثار آن را به دلخواه معين كنند . بنابر اين پيش بيني نهادهاي حقوقي و عقود معين در فقه و قانون بدان معنا نيست كه اشخاص ناچار باشند يكي از قالب هاي پيش ساخته قرار دادي را براي هر پيمان برگزينند . (16) بر ايناساس از آن جا كه موضع قانون مدني و نظام حقوقي ايران در قبال اصل آزادي قراردادي روشن و بي ابهام است ، نيازي به بحث اساسي در اين باره ديده نمي شود ؛ ولي اشاره به مباني اين اصل در فقه براي استحكام و تقويت بحث ، لازم به نظر مي رسد مهم ترين دليلي

كه طرفداران اصل آزادي قرار دادي درفقه بدان تمسك كرده اند ، آيه اول سوره مائده است : يا ايها
الذين آمنوا اوفوا بالعقود … عقد به گفته بعضي از لغوي ها به معناي مطلق عهد . و به عقيده بعض ديگر به معناي عهد مؤكد و وثيق است . و در هر صورت شامل معاملات و قراردادها مي شود بنابر اين مفاد آيه اين است كه وفا به هر چه عرفاً عنوان عقد بر آن صدق مي كند ، واجب است معناي وفا به عهد ، عمل بر طبق مقتضاي آن است(17) با توجه به عموم آيه شريفه نسبت به همه

15-كاتوزيان ، ناصر ، قواعد عمومي قرار دادها ، ج 1 ، ص 144 – 146
16 - همان .
17- امام خميني ، كتاب البيع ، قم ، اسماعيليان ، چاپ سوم ، 1364 ش ، ج 1 ، ص0 7
عقود و قراردادها مي توان چنين استنباط كرد كه هر قرار دادي كه در عرف مصداق عقد دانسته شود ، معتر و لازم الوفاست . علاوه بر فقيهان معاصر ، در ميان فقهاي گذشته نيز كساني يافت مي شوند كه تمسك به عمومات را براي اثبات صحت واعتبار قرار دادهاي نامعين مجاز دانسته اند . به عنوان مثال مرحوم محقق اردبيلي در مورد عقد مغارسه بر اين اعتقاد است كه اگر اجماع علما بر بطلان آن نبود ، اين امكان وجود داشت كه به مقتضاي عمومات ادله ، به صحت عقد مغارسه حكم داد(18).

اگر چه فقهاي متقدم به اصل آزادي اراده . به ديده ترديد مي نگريستند ، اما فقهاي معاصر
عموماً به آن متمايل شده و آن را پذيرفته اند . به عقيده اينان ، عناوين عقود ، توقيفي
نيست ؛ چون شارع مقدس در معاملات ، طريقه خاصي را اختراع نكرده و نقش شارع در مورد معاملات، نقش امضايي است ؛ يعني معاملات رايج بين مردم را امضا كرده است . به بيان ديگر شرع مقدس در زمينه معاملات ، حقيقت جديدي را نياورده جز امضاي آنچه نزد عرف و عقلا متداول است وباجمله اوفوا بالعقود تمامي آنچه را كه نزد مردم و در عرف بازار رواج دارد امضا كرده

است . (البته با در نظر گرفتن شرايطي كه تفصيل آن در جاي خود آمده است ).
دلالت آيه فوق بر اعتبار و لزوم مطلق قرار دادها از سوي برخي ازفقها مورد ترديد و اشكال
قرار گرفته است و چون ما در اين جا به دنبال طرح مفصل اين بحث نيستيم از ذكر آن خودداري مي
كنيم . (19) به هر تقدير ، اصل آزادي اراده در ميان فقهاي معاصر مورد پذيرش قرار گرفته و اين فقيهان براي اثبات مشروعيت و اعتبار قرار دادهاي نامعين بدان تمسك كرده اند كه دو نمونه آن بيان ميشود.

فرض اول: قرار داد بيمه: يكي از قراردادهاي نوپيداكه در دهه هاي اخير مطرح و رواج يافته ،
قرارداد بيمه است . رواج اين قرار داد ، فقها را در مقابل اين سؤال قرار داد كه آيا چنين قرار

دادي مي تواند مشروعيت و اعتبار داشته باشد يا خير ؟ تلاش اوليه فقها بر اين بوده كه اين قرار داد را به نحوي در يكي از عقود معين و شناخته شده بگنجانند و بر همين اساس آن را از امام خميني مي نويسد : الظاهر ان التامين عقد مستقل و ما هو الرائج ليس صلحا و لاهبه معوضه بلا. شبهه.
فرض دوم: تقسيم در مورد ماهيت تقسيم در ميان فقها اختلاف نظر است . برخي ، تقسيم مال مشاع رابه دليل آن كه در آن ، دو مال مبادله مي شود نوعي بيع دانسته اند ؛ ولي غالب فقها آن را

18 - مقدس اردبيلي ، احمد ، قم ، مؤسسه نشر اسلامي ، مجمع الفائده و البرهان ، ج 10 ، .144 . 19-براي اطلاعات بيشتر ، ر . ك : امام خميني ، كتاب البيع ، ج 1 ، ص 65 ؛ نراقي ، ملااحمد ، عوائد الايام
معامله اي جداي از بيع شمرده اند . به نظر اين عده ، تقسيم ، معامله اي مستقل از عقود معين است و دليل اعتبار آن ، عمومات و اطلافاتي است كه در باب معاملات مي توان بدان تمسك كرد .

گفتار دوم : اركان و آثار قرارداد انتقال مالكيت زمان بندي شده (تايم شر)
در مباحث گذشته بيان شد كه قرار داد تايم شر يا انتقال مالكيت زمان بندي شده را بايد
قراردادي مستقل از عقود معين دانست و با توجه به ماده ده قانون مدني و نيز اصل آزادي
قراردادها در فقه مي توان صحت و نفوذ آن را اثبات كرد . در اين گفتار به بيان اركان و آثار
اين قرار داد مي پردازيم.

الف) اركان و ويژگي هاي قرار داد تايم شر : همانطور كه در مقدمه اين نوشتار مذكور افتاد در قرار داد تايم شر ، مالك عين ، مالكيت آن را به چند نفر انتقال مي دهد ، به گونه اي كه در يك دوره مشخص – مثلاً يك ساله – هر كداماز اين افراد در مدت زمان معين و محدودي مالك عين مزبور هستند بر اين اساس ويژگي هاي چنينقرار دادي را ميتوان به شرع زير برشمرد :

1 – مشخصه اصلي اين قرار داد ، انتقال مالكيت از مالك به ديگري است بنابر اين آن را بايد
در گروه قرار دادهاي تمليكي قرار داد .

2 – در اين قرار داد ، عين به ديگري تمليك مي شود و منافع به تبع عين انتقال مي يابد بنابر
اين گر چه از جهت زمان بندي و مدت دار بودن به اجاره شباهت دارد ، اما تفاوت در تمليك ،
باعث تمايز آن از اجاره شده است.

3 – اگر چه در نهايت ، عين به چند نفر منتقل مي شود ، اما اين بدان معنا نيست كه همه آنها
به طور موازي و همزمان مالك عين باشند ، بلكه در هر زماني فقط يك نفر مالك آن است و همين
مشخصه باعث تفاوت آشكار اين قرار داد با بيع مشاع مي گردد .
4– مالكيت هر شخص در حقيقت يك مالكيت موقت و محدود است زيرا عين ، هيچ گاه به طور
دائمي در مالكيت يك مالك باقي نمي ماند و به طور مرتب از يك مالك به ديگري انتقال مي يابد مالك. به عبارت روشن تر ، مالكيت هر نفر محدود به دو حد زماني است كه پيش از آن ، شخص ديگري عين بوده و پس از آن هم عين به مالكيت ديگري وارد خواهد شد.
ب) احكام و آثار قرار داد تايم شر

ب1 – رابطه مالكان با يك ديگر : بي ترديد در قرار داد تايم شر ، مال ، هيچ گاه بدون مالك
نمي ماند ؛ چرا كه همواره با انقضاي زمان مالكيت يك مالك ، مال به ديگري منتقل مي شود و
فترتي در اين ميان وجود ندارد كه مال بلا مالك بماند. از سوي ديگر از ان جا كه در هر زمان ، تنها يك نفر مالك عين است فرض اشاعه در مالكيت نيز نادرست است . بنابر اين سؤال اساسي اين است كه رابطه چند مالك كه به طور زمان بندي شده در يك عين شريكند ، چيست؟ مسأله مشابه در باب وقف مي تواند راهنماي ما براي پاسخ گويي به سؤال فوق باشد . در باب وقف

، هنگامي كه مالي بر چند طبقه از موقوف عليهم وقف مي شود ، عين موقوفه به مالكيت طبقه اول
از موقوف عليهم در مي آيد و پس از انقضاي طبقه اول ، در ملك طبقه دوم وارد مي شود و به
همين ترتيب ادامه مي يابد . همچنين در صورتي كه مالي به ترتيب بر زيد و فقرا وقف شود ، به
اين صورت كه ده سال بر زيد وقف باشد و پس از آن ، وقف بر فقرا باشد ، در ميان فقها اين بحث
مطرح شده است كه رابطه طبقات بعدي موقوف عليهم كه الان وجود ندارند يا وجود دارند ، ولي به
دليل وجود طبقه قبلي ،مالكيت فعلي ندارند با مال موقوفه و طبقه اول چه نوع رابطه اي است ؟

ترديدي نيست كه طبقات بعد ، در حال حاضر مالكيت فعلي بر مال ندارد ؛ چرا كه به فعليت رسيدن مالكيت آنان منوط به انقراض طبقه سابق است. برخي از فقها همچون شيخ انصاري قائل به ثبوت مالكيت شأني براي طبقه معدوم شده اند . به عقيده وي طبقه معدوم ، داراي اختصاص موقت نظير اختصاص بطن موجود است كه با صيغه وقف ، انشاءو ايجاد شده و فقط در تحقق و وجود خارجي از آن متأخر است . به عبارت ديگر عين موقوفه درعين حال كه ملك فعلي طبقه موجود است ، ملك شأني طبقه معدوم نيز است . يعني واقف با صيغه وقف ، دو نوع مالكيت انشا كرده : يكي مالكيت فعلي براي طبقه موجود و ديگري مالكيت شأني براي معدومان . نتيجه اين مبنا آن است كه اگر عين موقوفه – در موارد جواز بيع عين موقوفه فروخته شد ، ثمن آن هم همانند مبيع ، ملك فعلي طبقه موجود و ملك شأني طبقه معدوم است(20)

پس از شيخ انصاري برخي از فقها مالكيت شأني طبقات معدوم را نپذيرفته اند . به عنوان مثال
مالكيت شأني ، يك سنخ خاص از مالكيت نيست ، بلكه مالكيت شأني ، قابليت مالكيت است نه چيز ديگ(21) درار داد تايم شر نيز مالكيت مالكان موقت كه به ترتيب ، مالك عيني مي شوند ، همانندطبقات موقوف عليهم است . بنابر اين بر مبناي شيخ انصاري مي توان در مسأله مورد بحث هم
قائل به مالكيت فعلي و مالكيت شأني شد . به اين صرت كه مالكان موقت ، در زمان مالكيت خود داراي مالكيت فعلي و در غير آن ، داراي مالكيت شأني هستند . مثلاً اگر فرض كنيم خانه اي ملك چهارنفر به صورت مالكيت زماني فصلي باشد ، در فصل بهار كه فرضاً خانه متعلق به الف است .

20 - ر . ك : شيخ انصاري ، مكاسب ، ص168
21 - اصفهاني ، محمد حسين ، حاشيه مكاسب ، ج 1 ، ص 265 .
گروه دوم ، نمي توان براي مالكان ديگر مالكيت شأني تصور كرد ؛ چراكه به عقيده اين گروه ،

مالكيت شأني ، چيزي جز قابليت شخص براي مالك شدن نيست . بنابر اين در زمان مالكيت فعلي يك مالك ، مالكان ديگر حقي در آن مال ندارند به نظر مي رسد با توجه به ماهيت مالكيت مي توان گفت مالكيت همان گونه كه گروه دوم گفته اند ،قابل تقسيم به دو نوع نيست و بر همين اساس ،

مالكيت شأني ، سنخ خاصي از مالكيت نيست ، اما بديهي است كه در مالكيت موقت ، نمي توان رابطه مالكان ديگر با عين را كاملاً منقطع دانست و عين را ملك طلق مالك موقت به شمار آورد . مالكيت امري عرفي وعقلايي است وعقلاهمان گونه كه مالكيت را براي شخص به طور موقت اعتبار مي كنند رابطه ديگرمالکان را هم كاملاً منقطع و منتفي نمي دانند . به عبارت ديگر اگر چه مال در ملك مالك موقت بوده ومالكان ديگر هيچ گونه مالكيت فعلي يا شأني بر آن ندارند اما همچنان ، رابطه اي ضعيف واعتباري بين عين و مالكان ديگر برقرار است و همين رابطه ضعيف را اگر چه نمي توان نوعي مالكيت شأني دانست ، اما باعث مي شود كه دايره اختيارات مالك موقت محدود شود كه در بحث بعد به آن مي بردازيم.

ب2-حدود اختيارات مالكان : مهم ترين اثر مالكيت آن است كه مالك بتواند در ملك خود تصزف مالكانه داشته ؛ يعني آزادانه از آن منتفع شود ؛ آن را به گونه اي مختلف به ديگران انتقال دهند و انتفاعات ممكن را از آن ببرد .حدود اختيارات مالك درمواردي كه مال ، تنها يك مالك دارد
بسي گسترده و وسيع است ؛ ولي در جايي كه چند نفر نسبت به يك مال حق مالكيت دارند – چه

. به صورت مالكيت عرضي (مانند اشاعه) و چه به صورت مالكيت طولي (مانند تايم شر) – اختيارات مالكان محدود مي شود . اما سؤال اصلي اين است كه محدوده اختيارات مالكان موقت در

تايم شرچيست؟به اين سؤال ، تا حدود زيادي بسته به مباني پيش گفته است . نتيجه منطقي مبناي اول
اين است كه هر يك از مالكان در زمان مالكيت فعلي خود ، حق هر گونه تصرف و استفاده اي را دارد؛يعني مي تواند آن را به ديگري انتقال دهد يا هبه كند و … و همين مالكيت به وراث وي منتقل

مي شود ؛ اما از آن جا كه در همين زمان ، افراد ديگري هم مالكيت شأني بر آن مال دارند
صورت متعقل حق افراد ديگر است ؛ نظير عين موقوفه و مرهون كه متعلق حق مرتهن و طبقات بعدي
موقوف عليهم است . بنابر اين در قرار داد تايم شر هيچ مالكي حق از بين بردن مال خود را

ندارد ؛ چرا كه حق افراد ديگر به مال او تعلق گرفته و تصرفات او نبايد باعث آسيب به حق
ديگران شود و اين امر ، منافاتي با طبيعت مالكيت ندارد . بنابر مبناي دوم ، مالكيت شأني چيزي جز شأنيت تملك نيست . بنابر اين در زمان مالكيت يكي از مالكان ، ديگران حقي در مال ندارند و لذا عين ، فقط متعلق يك حق مالكيت فعلي است و حق ديگري به آن تعلق نگرفته است تاباعث محدود شدن اختيارات و تصرفات مالك شود . مقتضاي مبناي اخير اگر چه مجاز بودن مطلق تصرفات مالكانه توسط مالك است ، اما به نظر مي رسد حتي با پذيرش اين مبنا هم نمي توان دست مالك را در مورد هرگونه تصرفي – حتي تصرف منجر به تلف مال– بازگذاشت ؛ زيرا اين مورد از مصاديق تعارض قاعده تسليط و لاضرر است و بايد بر آن اساس اظهار نظر شود.

فقها معمولاً حدود اختيارات مالك را از قاعده تسليط استفاده مي كنند . اين قاعده
هرگونه تصرف و انتفاعي را براي مالك جايز دانسته است ؛ اما قاعده لاضرر ، محدوده
اختيارات مالك را محدود مي سازد . به همين جهت جواز تصرفات مالك در ملك خود در صورتي
که به ضرر ديگران منتهي شود ، مشروط به شرايط خاصي است . در اين جا ملاك ماده 132 قانون مدني ميتواند براي ما راه گشا باشد ؛ چرا كه اين ماده بيان كننده موارد تعارض قاعده تسليط و

لاضررميباشدومقرر مي دارد:كسي نمي تواند تصرفي كند كه مستلزم تضرر همسايه شود ، مگر تصرفي كه به قدر متعارف و براي رفع حاجت يا رفع ضرر از خود باشدروشن است که کلمه همسايه در اين ماده نمي تواند شمول آن را محدود سازد . با توجه به مباني فقهي آن مي توان قاعده اي كلي را از اين ماده استنباط كرد ؛ چرا كه ملاك اين ماده شامل هر موردي است كه تصرف مالك موجب ضرر ديگري شود . بنابر اين در بحث حاضر ، مي توان درمورد برخي تصرفات مالكان موقت كه موجب ضرر ديگر مالكان مي شود ، چنين اظهار نظر کرد که تصرفاتي مانند اتلاف و از بين بردن مال توسط يكي از مالكان موقت ، چون به ضرر ديگر مالکان است و غالباً فاقد دو شرط مذكور در
ماده فوق الذكر است ، جايز نيست.