بخشی از مقاله
چکیده:
ضمانتنامه بانکی سندی است که بموجب آن صادر کننده (ضامن) به درخواست متقاضی (مضمون عنه) به جهت تضمین اجرای قرار داد و تعهدات خویش وجه معینی را به نفع ذینفع صادر و به درخواست آن بدون در نظر گرفتن قرار داد پایه وجه آنرا پرداخت نماید. ضمانتنامه بانکی اصولاً با توجه به نیازها و تعاملات تجاری بازرگانان بوجود آمده و اکثر کشورها در راستای رونق بخشیدن و توسعه روابط تجاری خویش به این سند روی آورده اند که امروزه یکی از ابزارهای مهم در جهت تضمین قرار دادهایی تجاری است. سند ضمانتنامه بانکی از حیث اینکه سند تجاری تلقی گردد یا خیر؟ از جهت آثار حاکم بر آن بسیار متفاوت است در این پژوهش ضمن بررسی مفهوم، ویژگیها و ماهیت نامه بانکی، وصف تجاری بودن سند ضمانتنامه بانکی مورد تحلیل قرار گرفته و به این نتیجه میرسیم که سند ضمانتنامه بانکی بعنوان سند تجاری عام تلقی شده و تمام اصول حاکم بر اسناد تجاری بر ضمانتنامه بانکی نیز حاکم است.
کلید واژگان: ضمانتنامه بانکی،تضمین،ماهیت ،سند تجاری،قرار داد
مبحث اول: بررسی مفهوم ، ماهیت و ویژگیهای ضمانتنامه بانکی
ضمان در لغت بمعنای قبول کردن، پذیرفتن و التزام به اینکه هر گاه چیزی از میان رفت مثل و یا قیمت آنرا بدهد.(عمید،(873 :1376 ضمان در معنای حقوقی به معنای عقد ضمان و عبارت است از اینکه شخصی مالی را که بر ذمه دیگری است، بعهده بگیرد. متعهد را ضامن ، طرف دیگر را مضمون له و شخص ثالث را مضمون عنه گویند.(جعفری لنگرودی،(418 : 1380 ضمانتنامه عبارت است از نوشته ای عادی یا رسمی که به هر نحو حکایت از ضمان قرار دادی یا تعهد به هر صورت دارد. ضمانتنامه از حیث منشاء صدور اصولاً به دو نوع تقسم می شوند: ضمانتنامه بانکی و ضمانتنامه شخصی . ضمنانتنامه بانکی، ضمانتنامه ای است که بانک محال علیه (شخص حقوقی) متعهد آن میشود و در مقابل ضمانتنامه شخصی ضمانتنامه ای است که شخص حقیقی و نه حقوقی، عهده دار آن است.(جعفری لنگرودی،(424 : 1381 در حقوق ایران تعریف قانونی و دقیقی از سوی قانونگذار در ارتباط با ضمانتنامه های بانکی ارائه نشده است ولیکن نقش تضمین اینگونه اسناد سبب شده است که هیأت عمومی دیوان عالی کشور در رأی شماره 71 مورخ 1346/9/22، ضمانتنامه بانکی را از مصادیق عقد ضمان دانسته و آثار و احکام عقد ضمان را بر آن جاری ساخته و حتی پا را فراتر نهاده و شرط عدم نیاز به اثبات صحت و سقم ادعای ذینفع جهت مطالبه وجه ضمانتنامه را، شرطی خلاف مقتضای ذات عقد که به نظر دیوان عقد ضمان است دانسته و آنرا شرطی باطل می داند.
ماده836 لایحه قانون تجارت (1391) ضمانتنامه را چنین تعریف نموده است ضمانتنامه مستقل سندی است که بموجب آن، صادر کننده (ضامن) به درخواست متقاضی (مضمونه عنه) پرداخت مبلغ معینی به ذینفع (مضمون له) را با شرایط مقرر در ضمانتنامه بر عهده می گیرد. از سوی دیگر عقایدی وجود دارد مبنی بر اینکه ضمانتنامه در زمره تعهد به نفع شخص ثالث قرار می گیرد و با حسب استدلال دیوان عالی کشور در رأی مورخ 1341/12/12 در محدود ماده 10 قانون مدنی و نوعی قرار داد خصوصی محسوب می شود.(مجموعه رویه قضایی، 1328 تا(462 : 1342
ضمنانتنامه بانکی تعهدی مالی بر عهده یک بانک و بر مبنای یک قرار داد است که در صورتی که متعهد از انجام تعهدی که در ارتباط با قرار داد منعقده با متعهدله دارد، استنکاف و یا کوتاهی نماید، بانکی که متعهد پرداخت است، میبایست مبلغ معین را به محض درخواست ذینفع به وی بپردازد.(کاشانی،»(21: 1352ضمانتنامه های بانکی«1 که به ضمنانتنامه های مستقل، عندالمطالبه یا غیر مشروط نیز معروف هستند، یک تعهد غیر قابل رجوعی است که به موجب آن بانک ( یا مؤسسه مالی) به درخواست متقاضی و بر اساس دستور وی متعهد می شود که مبلغ معینی پول را در صورت درخواست ذینفع و حسب شرایط مندرج در آن به ذینفع پرداخت نماید.2 ضمنانتنامه بانکی شبیه یک سفته است که به موجب آن بانک متعهد می شود که مبلغ معینی را در موعد معین یا عندالمطالبه در وجه حامل یا شخص معین یا به حواله کرد آن شخص کارسازی نماید. تفاوت این دو سند در این است که سفته یک تعهد غیر مشروط است و صادر کننده سفته متعهد می شود که وجه آن را در سر رسید به دارنده سفته پر داخت نماید. در حالی که ضمانتنامه پرداخت وجه به ذینفع منوط به تأمین شرایط مندرج در ضمانتنامه
است. تفاوت دیگر این است که اصولاً سفته قابل ظهرنویسی و واگذاری به غیر است، ولی ضمانتنامه غیر قابل ظهر نویسی بوده و بدون نظر بانک قابل واگذاری به غیر نیست. تفاوت دیگر این است که در سفته مشخص نیست که بر چه اساسی بانک به پرداخت وجه متعهد شده است در حالی که در ضمانتنامه بانک تعهد دیگری را تضمین می کند.(شیروی،(276 : 1390 برخی دیگر در تعریف ضمانتنامه های بانکی گفته اند ضمانتنامه بانکی عبارتست از تعهد جداگانه و مستقلی که در صورت عدم انجام تعهد از سوی متعهد در یک قرار داد، بانک میبایست وجه مورد ضمانت را به عنوان یک تعهد غیر قابل برگشت، به ذینفع پرداخت نماید که این ضمانتنامه بانکی از بدهی اصلی قرار داد کاملاً مستقل است.(مزینی و مهاجرانی تهرانی، (234 : 1376 ضمانتنامه بانکی عبارتست از سندی که توسط بانک صادر می شود و به موجب آن بانک متعهد می نماید تا درصورتی که ضمانت خواه (مضمون عنه) از ایفای تعهدات قرار دادی خود ناشی از قرار داد پایه و اصلی در مقابل ذینفع (مضمون له) قصور و تخلف نماید با اعلام مراتب توسط ذینفع و مطالبه وجه ضمانتنامه توسط وی مبلغ مندرج در ضمانتنامه را به وی بپردازد.(مسعودی،(45 : 1391 در حقوق و فقه اسلامی از آن به ضمان و در حقوق خارجی از آن به (URDG)1 تعبیر می شود.پس از بررسی تعاریف متعدد در مورد ضمانتنامه در حقوق داخلی، اینک به تعاریف ارائه شده در سایر نظام های حقوقی و منابع بین الملل می پردازیم:
در فرهنگ حقوقی بلاک ضمانتنامه بمعنای قرار دادی تبعی و فرعی نسبت به قرار داد اصلی وپایه است که در واقع وثیقه دین متعهد و مدیون اصلی است و در صورتی که مدیون اصلی به تعهدات مالی و غیر مالی خود طبق قرار داد اصلی عمل ننماید، ضامن ملزم است تا نسبت به پرداخت بدهی یا اجرای تعهدات قرار دادی اقدام نماید.2 در حقوق فرانسه نیز برخی ضمانتنامه را سندی مستقل از قرارداد پایه می دانند که بعنوان تضمین اجرای قرار داد اصلی است و به همین دلیل نیز ایراداتت مربوط به قرار داد اصلی نسبت به این سند مستقل قابل استناد نمی باشد.(کاشانی،(20: 1352 در برخی از تعاریف نیز دامنه آن تنها محدود به تعهدات مالی شده است و گفته شده که ضمانتنامه بانکی نوعی تضمین است که در آن بانک یا سایر موسسات وام دهنده تعهد می نمایند تا در قبال عدم انجام تعهد پرداخت از سوی بدهکار، مبلغ معینی وجه نقد به ذینفع پرداخت نماید.3 رویه دیوان داوری دعاوی ایران و آمریکا که در اردیبهشت 1361 که بر اساس بیانیه الجزایر مورخ 1359/10/29 مصادف با 19 ژانویه 1981 شروع به کار کرد و اولین جلسه خود را در دهم تیر ماه 1360 در مقر آن (لاهه) برگزار نمود نیز از نظر حقوقی در باب ضمانتنامه های بانکی قابل بررسی و مطالعه می باشد.(محبی،(91 : 1374 -1373 شعبه 2 دیوان مذکور در ارتباط با دعوای مطروحه از سوی شرکت آمریکایی ها رزا اینجینیرینگ علیه دولت ایران با موضوع ضمانتنامه ، طی رأی خود ضمانتنامه بانکی را اینگونه تعریف می نمایند:
»ضمانتنامه بانکی سند مالی و متضمن تعهداتی است که از معامله (قرار داد) اصلی که ضمانتنامه خود یکی از شروط ضمن آن بوده، مستقل و متمایز است«1همانطور که ملاحظه شد، میت وان ادعا نمود که تقریباً در تمامی نظام های حقوقی اعم از common law و civil law
تعاریف تقریباً مشابهی در ارتباط با ضمانتنامه های بانکی ارائه شده است و شاید برخی تعاریف کامل نبوده و دایره محدودتری داشته باشد، لیکن هیچکدام دیگری را نقض نکرده و در عناصر تعریف با بقیه وجه اشتراک دارند. نهایتاً با توجه به اینکه در سایر کشورها ضمانتنامه ها علاوه بر بانک ها توسط شرکت های بیمه با همان ویژگی ها و کارکردهای ضمانتنامه های بانکی نیز صادر می شوند، ولیکن در حقوق ایران تنها بانک ها ضمانتنامه صادر می نمایند و با جمع تمامی تعاریف و با توجه به مقررات متحدالشکل ضمانتنامه های عندالمطالبه یا همان
URDG2 و تاکید بر عناصر کلیدی به کار رفته در آن در توصیف ضمانتنامه های بانکی عندالمطالبه، می توان تعریف جامع و مانع به شرح ذیل ارائه نمود: ضمانتنامه بانکی به عنوان یک تعهد بالقوه غیر قابل برگشت و فرعی و تبعی نسبت به قرار داد اصلی، سندی کتبی است که توسط شخص ثالثی که از لحاظ مالی توانایی پرداخت3 مانند بانک ها یا شرکت های بیمه ویا هر شخص و نهاد دیگری، به درخواست مضمون عنه و یا با دستور و مسئولیت بانک، شرکت بیمه یا سایر نهادها و اشخاص (دستور دهنده) که بر اساس تقاضای مشتری بانک در ضمانتنامه های متقابل4 عمل می کنند و به نفع مضمون له (ذینفع) مبنی بر پرداخت مبلغ معینی وجه نقد به ذینفع و جهت تضمین اجرای قرار داد اصلی صادر می شوند که قرار دادی مستقل از قرار داد اصلی و پایه می باشد((ibid,article2 همچنین در عقد ضمان فقط ضمانت از دین موجود امکان پذیر می باشد و در بطلان ضمان آینده (ضمان) تردیدی در فقه وجود ندارد. در صورتیکه ضمانتنامه بانکی همواره ضمانت از دین موجود نیست بلکه بعضی از انواع ضمانتنامه همیشه برای تضمین تعهد احتمالی آینده استفاده میشود.(ولیپوری،(59 : 1391
ماهیت ضمانتنامه های بانکی: ماهیت ضمانتنامه های بانکی حقوقدانان 4نظریه را ارائه نموده اند: برخی معتقدند که ضمانتنامه بانکی ماهیتاً نوعی ضمانت است و از انواع عقد ضمان قانون مدنی است. -2 برخی دیگر معتقدند که صدور ضمانتنامه عمل یک طرفی و ایقاع است نه عقد -3 برخی دیگر بر آن عقیده اند که ضمانتنامه بانکی نهادی نوپاست که هر چند ممکن است برخی آثار و احکام نهادهای دیگر را داشته باشد ولی جای دادن آن در یکی از نهادهای موجود حقوقی بطور کامل امکان پذیر نیست. -4 وعده ای آنرا نوعی تعهد به نفع ثالث می دانند. مع الوصف نظر به اینکه توضیح و نقد هر یک از نظریات فوق در این پژوهش نمی گنجد از ماهیت ضمانتنامه بانکی چنین نتیجه گیری می نمائیم : به نظر برخی حقوقدانان ماده 10 قانون مدنی که اصل حاکمیت اراده و آزادی قرار دادهای را در حقوق ما مقرر داشته، نباید محملی برای فرار از مقررات قانونی و قواعد آمره ای که مقنن برای عقود معین مقرر داشته تبدیل شود. لذا با توجه به اینکه ضمانتنامه های بانکی در قالب هیچ یک از نهادهای شناخته شده قانونی جای نمی گیرند و در حقوق ما ضوابط و مقررات حاکم بر ضمانتنامه های بانکی توسط قوانین موضوعه تشریح و مقرر نگردیده بلکه فقط اصل و جواز صدور آن توسط بانک ها در قانون پولی و بانکی کشور وقانون عملیات
