بخشی از مقاله
بررسی مقایسهاي حقوق رحم جانشین در ایران با قانون خاص جانشینی حامل در ایالت ایلینوي آمریکا
*
چکیده
زمینه و هدف: رحم جایگزین یا رحم جانشین یکی از تحـولات علمـی دهـههـاي اخیـر در حیطـه درمـان نابـاروري میباشد و تاکنون اثر و پیامدهاي عمیقی در مذهب، حقوق، اخلاق و جامعه به دنبال داشته است. در این میان، وضع قواعد و قوانین خاص حقوقی میتواند بسیاري از چالشها، مشکلات و انحرافات برآمده از عملکرد سلیقهاي افراد در این قبیل موضوعات را مرتفع سازد. لذا در این مطالعه سعی شده است، با توجه به تفاوت در منابع حقوقی کشورها، راهکارهایی را که قانونگذار ایرانی هنگام وضع قانون خاص این موضوع باید مدنظر قرار بدهد، پیشنهاد گردد.
روش بررسی: در این مقاله سعی شده است تا ضمن آشنایی با تنها قانون خاص موجود در موضـوع جانشـینی و چند منبع حقوقی دیگر، مقایسهاي اجمالی با حقوق مادر جانشین در ایران صورت گیرد.
نتایج: قانون خاص جانشینی در برخی از کشورها چون هند و اسـترالیا، تنهـا در حـد پـیش نـویس اولیـه اسـت و تاکنون تنها ایالت ایلینوي آمریکا به تصویب قانون خاص مبادرت کرده است. مقایسه این قوانین و مقررات محـدود، تفاوتهاي ساختاري اندك و شباهتهاي بیشماري را بین آنها آشکار میکند. اگرچه این مسـئله نوظهـور در ایـران نیز هنوز مطابق قانون خاصی نیست؛ ولی در حال حاضر، انجام آن با توجه به جواز شـرعی گروهـی از فقهـا و بـا استعانت از قواعد عمومی حقوق، امکانپذیر است.
نتیجهگیري: به جز مسائل شرعی، عمدة مفاد قوانین و مقررات موجود، پایه عقلانـی دارنـد و براسـاس نیـاز شـکل گرفتهاند. لذا میتوان در تدوین قانون خاص جامع و مانع ایرانی نیز، از آنها استفاده کرد.
کلید واژگان: جانشینی حامل، حقوق رحم جانشین، رحم جایگزین، قرارداد رحم جایگزین، مشروعیت رحم جانشین.
نحوه استناد به این مقاله: آسمانی امید، امامی محمد. بررسی مقایسهاي حقوق رحم جانشین در ایران با قانون خاص جانشینی حامل در ایالت ایلینوي آمریکا. فصلنامه باروري و ناباروري: سال (1389) 11، شماره 4، صفحات: .305-318
زمینه و هدف
پیشرفتهاي خیـرهکننـدة علـوم پزشـکی، هـر روز مسـائل انسانی، اخلاقی، حقـوقی و اجتمـاعی ویـژه و جدیـدي ایجـاد مینمایند که گاهی استفاده از محصول این پیشرفتها را سالها بلکه براي همیشه محدود و یا متوقف میکنند. پیشرفتهاي شگرف در درمانهاي نابـاروري بـه خصـوص تلقـیح خـارج رحمی (IVF)، گسترة فکر استفاده از تخمک و اسپرم اهـدایی رحم یا مادر جانشین را بطور موازي ایجاد نموده است.
توسعه کاربردي این فناوریها وابسـته بـه پاسـخگـویی بـه سئوالات و مسائل مطرح در مورد آنها میباشد و بـه خـوبی مشخص اسـت کـه جـواب بسـیاري از مسـائل دشـوار حـال حاضر تنها با گذشت زمان یافت خواهد شد. لذا در این مقالـه سعی شده است تا با یک نگاه مقایسهاي و با توجه به تفـاوت در منــابع حقــوقی کشــورها، مســائل و راهکارهــایی را کــه قانونگذار ایرانی هنگام وضع قانون خاص این موضـوع بایـدJRI مدنظر قرار بدهد، پیشنهاد گردد. تجـاري رحـم اجـارهاي محـدود شـود. ]در هنـد، شـوروي و رحم جانشـین (جـایگزین)1 انـواعی دارد؛ یکـی از انـواع آن اوکراین نوع تجاري رحم جانشین به طور گسـتردهاي مـورد جانشینی حامل است که بـه آن، جانشـینی کامـل، میزبـان یـا پذیرش میباشد [(3) در میانه این طیف قوانینی وجـود دارنـد 2IVF هم گفته می شود؛ در این حالت، مادر جانشین3 کـه بـه که در عین اینکه از قراردادهاي جانشـینی ممانعـت نمـیکننـد او جانشین کامل4 نیز اطلاق مـیشـود، بـا بچـه هـیچ ارتبـاط ولی آن را فاقـد ارزش قـانونی و غیـر قابـل اقـدام و پیگیـري ژنتیکی ندارد و او تنها به موجب توافق جانشینی در بارداري میدانند و در انتهاي دیگر طیف، قوانینی به چشم مـیخورنـد (قرارداد جانشینی(5، اعـم از آنکـه تجـاري6 یـا غیـر تجـاري7 که تنها قراردادهاي جانشینی انسان دوسـتانه را بـه رسـمیت باشد، تخمک بارور شده یا جنین رشد یافته در خـارج رحـم8 میشناسند" .(4) جستجوي الکترونیکـی بـا موضـوع "قـانون را کـه متشـکل از اسـپرم و تخمـک والـدین اصـلی (حکمـی9، خاص جانشینی" تنها به دو مورد میرسـد کـه یکـی "قـانون مکلف10 یا ژنتیکی(11 است و با اسـتفاده از روشهـاي کمکـی قراردادهاي جانشینی "1985 انگلستان (5) و دیگـري "قـانون تولید مثل 12 (ART) به وي منتقل گردیده و باردار شده است، جانشـینی حامـل ایالـت ایلینـوي آمریکـا" مصـوب (6) 2004حمل میکند .(1) است. از میان این دو، تنها قانون ایالت ایلینوي (قانون ایـالتی) راهکار حقوقی استفاده از رحم اجارهاي در برخی کشورها پوشش تقریباً کاملی بر جوانب مختلف قرارداد جانشینی دارد قرارداد است و آنچه که در حقوق این کشـورها لـزوم لحـاظ و قــانون 1985 انگلســتان تنهــا بــه موضــوع ممنوعیــت نــوع آن مورد تأکید میباشد، به شرایط قبل، حین و پس از انعقـاد تجاري جانشینی و تبلیغات مرتبط با آن میپردازد.
قرارداد مربوط میشود تا رسمیت و ارزش قانونی این گروه رحــم جــایگزین در اروپــا تنهــا در کشــورهاي انگلســتان،از قراردادها محفوظ بماند. اگرچه تکنولـوژي رحـم جـایگزین بلژیک، هلند و فنلاند مجاز است .(7-9) این مسئله در هر یـک در بسیاري از کشورهاي دنیا انجـام مـیپـذیرد، امـا قـوانین از ایالتهاي آمریکا و استرالیا متفاوت و تابع مقررات خاص ی خاص مدو ن و مصوب این موضوع بسیار محـدود هسـتند و است 10)،.(9 اگرچه مطالعات، نشان دادهاند که نوع جانشـینی
عموماً قوانین عمـومی و دسـتورالعملهـاي اخلاقـی مصـوب حامل در مقایسه با دیگر انواع جانشینی مشکلات محدودتري مانند دستور العمل اخلاقی (2) Bourn Hall مورد استناد قرار ایجاد کـرده اسـت، (2)؛ امـا تلاشـها در جهـت وضـع قـوانین میگیرند. به عنوان مثال به بیان پروفسور John Saymour و خاص این موضـوع در سراسـر دنیـا ادامـه دارد. تـاکنون از Magri Sonia "قوانین رحم جانشین در کشورهاي اسـترالیا، سوي قانونگذار ایران، قانون خاصـی کـه نـاظر بـه موضـوع انگلستان، کانادا و ایالات متحده آمریکا به صورت یـک طیـف رحم جانشین و چگونگی تبیین آن باشد، به تصویب نرسـیده است. از یک طرف قوانینی وجود دارد که تمام انـواع قـرارداد است و رویه قضایی نیز در این باره وجود نـدارد (11)؛ البتـه رحم اجارهاي را ممنوع و ارتکاب به آن را جرم مـیدانـد و از چون حقـوق ایـران دربـارة مشـروعیت یـا عـدم مشـروعیت طرف دیگر، این ممنوعیت قـانونی ممکـن اسـت تنهـا بـه نـوعموضوع جانشینی در بارداري سکوت اختیار کرده و حکم آن را تعیین نکرده است، به استناد اصـل 167 قـانون اساسـی و ماده 3 آیین ش مدنی، حکم مشروع یا نامشـروع بـودن
قراردادهایی بر پایه نظام حقوقی ایـران و بـا توجـه بـه نظـر فقهاي عظام، گریزي نیسـت جـز آنکـه از قـوانین عـام چـون حقوق قراردادهـا و قـوانین مناسـب بـا ایـن موضـوع (ماننـد قوانین مدنی و قانون "نحوي اهداي جنین به زوجین نابارور"
مصوب تیر (1382 استفاده شود .(11) لازم به ذکر اسـت کـه خارج از تأثیر پذیريهاي دینی و فرهنگی که در منابع حقـوق هر ّملتی اثر گذارند، چهار چوب اصـلی مسـائل مسـتحدثه در موضوع جانشـینی در حقـوق همـه کشـورها محـل اشـتراك است. با این هدف، راه حل پیشـنهادي و قـانونی شـدة ایالـت ایلینوي آمریکا به عنوان تنها قانون مصوب غربی، بـا حقـوق ایران، مقایسه گردیده است. (ترجـه قـانون ایـالتی در قسـمت پینوشت، آورده شده است) براي مقایسـه بهتـر، جنبـه هـاي مختلف موضوع در بند هایی کـه بـا حـروف ابجـد مشـخص گردیــده اســت، تفکیــک و بررســی شــده انــد. در انتهــا نیــز پیشنهاداتی را که قانونگذار ایران مـیتوانـد در وضـع قـانون خاص جانشینی مدنظر قرار بدهد آورده شده است.
نتایج
مسائل و مشکلات کلّی و ناشی از قرارداد رحم جانشین در
حقوق ایران و ایالت ایلینوي آمریکا
الف- در سراسر قانون ایالتی، هرگاه از پدر و مادر اصـلی نام برده میشود، نگارش متن به گونهاي اسـت کـه لـزوم در کنار هم بودن آنها را بر نمیتابد - در تمـام مـواردي کـه در قانون ایالتی والدین اصلی به صورت "پدر و/ یا مادر" آورده شده است، حاکی از این معنی است که بـراي انعقـاد قـرارداد جانشینی حامل، هر یک از پدر و مادر به تنهایی نیز میتوانند اقدام کنند. این در حالی است که در حقوق ایران با توجـه بـه قانون "نحوة اهداي جنین به زوجین نابارور" مصوب 1382،
هر دو والد، باید عامل همزمان باشند که در مـورد جانشـینی نیز قابل انطباق است.
ب- در قانون ایالتی تصریح شده است که بر اساس قواعـد موجود، زنی که بچه را به دنیا آورده است مادر کودك تلقـی میشود. (بند (الف) قسمت 4 قـانون ایـالتی) در حـالی کـه بـا توجه به بررسیهاي فقهی و حقوقی به عمل آمـده در ایـران، مادر کودك، به احتمال قوي، فراهم آورندة تخمکی اسـت کـه منجر به تولیـد جنـین شـده اسـت و صـرف تولـد، منجـر بـه مادر شدن نمیشود. اگرچه قانون مـدنی بـه علـت وضـوح از تعریف مادر خودداري کرده است؛ اما نحـوة نگـارش قـوانین ایران که عمدتاً هم قدیمی هستند به گونهاي اسـت کـه بـانوي زایمان کننده را مادر کودك مـیدانـد؛ بـراي مثـال در قـوانین فعلی، صدور گواهی ولادت تنها منحصـر بـه زنـی اسـت کـه فرزند را زایمان میکنـد 14)،.(13 از طـرف دیگـر، بحـث "دو مادري" نوزاد نیز در مواردي پیشنهاد گردیده اسـت کـه هـر دو مادر جانشین و مادر فراهم آورندة تخمک را بـه رسـمیت میشناسد 16)،.(15
ج- از بند (ب) قسمت 4 قانون ایالتی بر می آیـد کـه قـانون هیچ بازة زمانیاي را بـراي مـادر جانشـین یـا شـوهر او در نگهداري از طفل، معتبر نمیشناسد و بلافاصله پس از وضـع حمل، آنان را ملزم به تسـلیم کـودك بـه پـدر و مـادر اصـلی میکند. به نظر میرسد که در حقوق ایران، کودك را میتـوان پس از زمان معینـی (نـه بلافاصـله) - کـه در قـرارداد تعیـین میشود و یا بسته به نوع جانشینی حامل مشخص میگردد-
به پدر و مادر اصلی تسلیم نمود 15)،.(12
د- در صورتی که خطاي آزمایشگاهی، منجر به ایـن شـود که کودك پس از به دنیا آمدن هیچ ارتباط ژنتیکـی بـا والـدین اصلی نداشته باشد، (بند (ج) قسـمت 4 قـانون ایـالتی) پـدر و مادر اصلی، والدین طفل به حساب میآینـد. قـانون ایـران در این مورد ساکت است؛ البته شـاید بتـوان ایـن موضـوع را از طریق »تحقق نسب درخارج از خانواده- « که فقـه اسـلامی و قوانین برگرفته از آن در مواردي، کودکی را کـه در خـارج از محیط خانواده تکوین یافته باشد، به والدین طبیعیاش ملحـق میکند و چنین نسبی را مشـروع مـیپنـدارد- مـورد بحـث و بررسی قرار داد .(17)
هـ- در صورت بروز هرگونه اختلاف، هم در قانون ایـالتی (بند (ج) قسـمت 6، قسـمتهـاي 10 و 11 و بنـد ح قسـمت 17
قانون ایالتی) و هـم در حقـوق ایـران، دادگـاه صـالحه بـه آن رسیدگی و تصـمیم لازم و شایسـته را اعـلام خواهنـد کـرد.
همچنان که از قانون "نحوة اهداي جنین به زوجین نابـارور"نیز چنین مستفاد میشود.
و- از قانون ایالتی چنین بر میآید که ضـرر و زیـان مـادر جانشین به واسطه بیمـارياي کـه لازم بـه درمـانی دارد کـه منجر به سقط و خاتمه بارداري او میگردد، در قرارداد اثري ندارد و وي نمیتواند با این فرض، بـارداري خـود را خاتمـه دهد (بند ب قسمت 11 قانون ایالتی). در حـالی کـه در حقـوق ایران، در صورت انعقاد قرارداد، با توجه به شروط شرعی و حقوقی از قبل مشخص شده، اگر تا قبل از 20 هفتگی، آسـیب جبران ناپذیري براي مادر مسلّم شود و یا جنین ناقص الخلقه باشد، قرارداد نافـذ نخواهـد بـود؛ چـرا کـه از شـروط تحقـق قرارداد مضر نبودن جانشینی براي مادر جانشین بوده اسـت
(18) (مادة 23 قانون مجزات اسلامی و قانون سقط درمانی).
ز- ادعاي بیاعتباري قرارداد جانشینی حامل بعد از گذشت
12 مـاه از تولّـد کـودك، در قـانون ایـالتی پـذیرفتنی نیسـت. (قسمت 15 قانون ایالتی)؛ امـا در حقـوق ایـران، بـا توج ـه بـه اهمیت تعیین پدر، مادر و نسب کودك و مسائل مرتبط بـا آن همچون ارث، به نظر مـیرسـد ادعـاي بـی اعتبـاري قـرارداد محدود به زمان معی نی نباشـد. عمـدة مسـائل مطـرح در ایـن مورد را میتـوان از طریـق مسـئولیت قهـري ناشـی از رحـم جایگزین مطرح و بررسی نمود .(18)
ح- با توجه به اینکه قانون ایـالتی بـه صـورت اولیـه، مـادر جانشین و شوهر او را پدر و مادر جنین میداند؛ لذا بر تنظیم یک تصدیقیه و اقرار نامه کتبی در این خصوص و اینکه مادر جانشین و شوهر او والدین جنین نیستند، تأکید میکنـد تـا از بـروز مشـکلات مـرتبط بعـد از تولـد کـودك ممانعـت نمایـد
(قسمت 17 قانون ایالتی). ایـن در حـالی اسـت کـه در حقـوق ایران، پدر و مادر حکمی (صاحبان اسپرم و تخمک) بصورت اولیه، والدین کودك بحساب می آینـد و مـادر جانشـین و/یـا شوهر او، پدر و/یا مادر کودك نیستند (مگر آنکه اسپرم و/یـا تخمک از آن ها باشد)؛ بنابراین، مشکلات احتمالی مربوط بـه بعد از تولّد نوزاد که در قانون ایـالتی مطـرح شـده اسـت، در اینجا مطرح نیست.
ط- از زیــر بنــدهاي قســمتهــاي 7 و 17 قــانون ایــالتی بر میآید که اهداي تخمک و/ یا اسپرم فـرد بیگانـه بـه مـادر جانشین - به نیابت از پدر و مادر اصلی- بـراي شـکلگیـري جنین در رحم مادر جانشین- مسـئلهاي حـل شـده اسـت؛ در حالی که در حقوق ایران این مسئله یعنی اهداي گامت نر و/ یا ماده از طرف شخص بیگانه مورد پذیرش نیست و یا اگـر در مواردي پذیرفته شده باشد، از نظر شرعی و حقوقی سئوالات بدون جوابی هسـتند کـه هنـوز پاسـخ مشخصـی بـراي آنهـا وجود ندارد؛ به عنوان نمونه، اگر جنین موجود در رحم مـادر جانشین، مربوط به اشخاص ثالث باشد (جنین اهـدایی)، دایـه یا مادر جانشین حق دارد پس از تولد، از کودك سرپرستی و حضانت کند .(15)
ي- نظر به اینکه نظام حقوقی ایران مبتنی بر یک نظام دینی است، هرجا شبهه شرعی علاوه بر مسائل حل نشـدة حقـوقی بوجود آید، دقت نظر بیشتر و برخورد محتاطانـهتـر، اجتنـاب ناپـذیر اسـت. بـا توج ـه بـه آنچـه در قـانون ایـالتی ملاحظـه میشود، به نظر میرسد که حقوق ایـران در خصـوص رحـم جایگزین بسیار دقیقتر و حساستر عمل میکند و بـه همـین خاطر است کـه تـاکنون قـانون مشـخص و مـدو نی کـه تمـام الزامات یا لااقل تمام الزامات اصلی این فرآیند را با قطعیت در بر بگیرد، به تصویب نرسیده است و قانونگذار براي رسـیدن به قطعیت نیازمند زمان میباشد.
ك- نظر به اینکه مواد قانون مدنی ایـران کـه در حـدود 75
سال قبل تدوین گشته و از ارائه منصوص تعریف پدر و مادر به علت وضوح خودداري کرده، مادر را زنی میداند کـه طـی واقعه زایمان، نوزادي از وي متولّد گشته است و با توجه بـه قانون ثبت احوال و وظیفه پزشکان جهت صدور گواهی تولّـد به نام مادر زاینده و شوهر او، مشکلاتی براي والـدین اصـلی ایجاد میکند که در قـانون ایـالتی در ایـن بـاب نیـز تشـابهی وجــود دارد (برآمــده از قســمت 17 قــانون ایــالتی). در ایــن خصوص پیشنهاداتی هم جهت رفع مشـکل ثبـت احـوالی ایـن کودکان ارائه شده است (19)؛ با عنایت به اینکه هم اکنون بـه فتواي اکثریت فقهاي عظام، معنی مـادر بـودن از زایمـان، بـه ارتباط ژنتیکی داشتن بـا کـودك منتقـل شـده اسـت، اصـلاح قوانین ثبت احوال که هنوز بر اساس قوانین پیشین میباشـد، ضرورت مییابد. این مسئله به خصوص در کشـورهایی کـه جانشینی تجاري مورد پذیرش قرار گرفتـه اسـت، از مسـائل حل شده است 21)،.(3
ل- شرط تحقق و الزامآور بودن قـرارداد در قـانون ایـالتی منوط به تحقق و پذیرش شـرایط خـاص قسـمت 5 قـانون از طــرف مــادر جانشــین اســت. ایــن شــرایط بــا حقــوق ایــران تفاوت هاي اندکی به قرار ذیـل دارد: در قـانون ایـران، شـرط ســنی خاصــی وجــود نــدارد، (اگــر چــه لــزوم آن احســاس میشود) و براسـاس قواعـد عمـومی قراردادهـا، مـنعکس در قانون مدنی، طرفین قرارداد تنها باید واجد اهلیت عام باشـند، یعنی به سن بلوغ رسیده و در امور مالی خود رشـید باشـند.
این در صورتی است که در قانون ایالتی، مادر جانشـین بایـد حداقل 21 سال سن داشته باشد. مورد دیگـر اینکـه، در نظـام حقوقی ایران، بر مبناي نظـم عمـومی و اخـلاق دینـی، حامـل جانشــین بایــد شــوهردار باشــد؛ بنــابراین، ممنوعیــت انجــام جانشینی براي دختران و بیوه زنان پیشـنهاد شـده اسـت؛ در حالی که در قانون ایـالتی ایـن چنـین شـرایطی وجـود نـدارد
18)،(15؛ اگرچه در شرایط کنونی بر طبق اصول کلی و قواعد عمومی، (مانند اصل آزادي قرارداد و اختیار در انتخاب کار و فعالیت) زن مجرد دوشیزه یا بیوه نیز مانند دیگران حـق دارد از جنین دیگري دایگی کند و هـیچ منـع قـانونی در ایـن بـاره وجود ندارد؛ ولی چنانکه برمیآید عرف و هنجارهاي جامعـه سنتی- مذهبی ایران، آبستنی و بارداري دوشـیزه و یـا بیـوه زن را، حتی به صورت قرارداد رایگان و انسان دوسـتانه بـه سادگی نمی پذیرد .(15) ارزیابی مـادر جانشـین بـا توجـه بـه انطباق اولی بر قانون مصوب1382 نحـوة "اهـداي جنـین بـه زوجین نابارور" میتواند شامل: متأهل بودن مادر جانشـین، سلامت متعارف جسمی و روانی (قابل تس ري بر شوهر مادر جانشین)، ضریب هوشی مناسب مادر جانشـین، عـدم اعتیـاد به مواد مخدر (قابل تس ري بر شوهر مـادر جانشـین) و عـدم ابتلا به بیماريهاي صعبالعلاج (قابل تس ري بر شوهر مـادر جانشین) باشد. در این اوصاف و ویژگیها نیز تفاوتهایی بـا قانون ایالتی به چشم می خورد. بـه عـلاوه، شـرط بـی ضـرر بودن آبستنی براي مادر جانشین، فرزندان او و جنین نیز مـد نظر قانونگذار ایران میباشد 21)،.(15
م- در حقوق ایران تأمین هزینههاي مادر جانشین براساس قرارداد، به عهدة پدر و مادر اصلی است. در صـورتی کـه در قانون ایالتی، شرط داشـتن بیمـه را بـراي مـادر جانشـین از شروط اصلی در برقـراري قـرارداد مـیدانـد؛ (بنـد (الـف-(6
قسمت 5 قانون ایالتی) لازم به ذکر است که حقـوق ایـران در جانشینی نه تنها داشتن بیمه را رد نمیکند؛ بلکه به بیمه شدن قرارداد جانشینی نیز توصیه مینماید؛ در واقع، حقـوق ایـران بار اصلی پـذیرش تعهـد مـالی را بـر عهـدة طـرفین قـرارداد میگذارد و در عین حال به داشـتن بیمـه نیـز تأکیـد مـیکنـد
15)،.(18
ن- تأیید عدم توان بارداري پدر و/ یا مـادر اصـلی نیـز در هــر دو قــانون ایــالتی و حقــوق ایــران توســط متخص صــان مربوطه لازم است (بند (ب-(2 قسـمت 5 قـانون ایـالتی). ایـن شرط از قانون مصوب 1382 "نحوة اهداي جنین بـه زوجـین نابــارور" قابــل برداشــت و انطبــاق اســت. بــه عــلاوه، عــدم محجوریـت، صـلاحیت اخلاقـی، عـدم ابـتلا بـه بیمـاريهـاي صلبالعلاج، عدم اعتیاد بـه مـواد مخـدر و تابعیـت جمهـوري اسـلامی ایـران بـراي پـدر و مـادر حکمـی از شـروط قـانون مصوب 1382 میباشد که قابل تطبیق و کـاربردي در قـانون مادر جانشین نیز میتوانـد باشـد. بـه عـلاوه، اخـذ مجـوز از دادگاه صالحه (دادگاه خانواده) مطابق مادة 5 قانون مصـوب
1382 نیز لازم مینماید.
س- لزوم کتبی بودن و شاهد گرفتن در قرارداد، در قـانون ایالتی مورد تأکید است (بند (ب-(1 قسمت 6 و بند (الف-(7-1
قسمت 17 قانون ایالتی). اگرچه در حقوق ایران، مـوارد فـوق در انعقاد قرارداد ضرورتی ندارد؛ ولی حقوق دانان در مرتبه اثبات با توجه به آموزههاي اسـلامی (یأی هـا الـذّین ءامنـوا إذا تداینتم بدین إلی أجل مسمی. فاکتبوه ... وستشـهدوا شـهیدین من رجالکم ...، سورة بقـره، آیـه (282 بـر وجـود آنهـا تأکیـد دارند. بنابراین، همـانطور کـه مطـابق مـادة 3 قـانون "نحـوة اهداي جنین به زوجین نابارور" اخـذ رضـایت نامـه کتبـی از زوجین اهدا کنندة جنین، لازم است، اخذ آن براي پدر و مـادر جانشین و حکمی نیز میتواند، کاربرد داشته باشد 18)،.(15
ع- در سراسر قانون ایالتی، اهمیت فوق العادهاي به دریافت مشاورههاي مستقل حقـوقی، پزشـکی و روانـی بـراي مـادر جانشین و شـوهر او و پـدر و مـادر اصـلی داده شـده اسـت
(قسمت 5 قانون ایـالتی) کـه پـرداختن بـه اهمیـت آن نیـز در حقوق ایران خـالی از لطـف نیسـت. آگـاهی کامـل از واقعیـت موضوع مورد قرارداد، بدون تأثیر مخرب عوامـل خـارجی و به عبارتی دیگـر، آگـاهیهـاي سـالمی کـه منجـر بـه انتخـاب صحیح و بدون اثرپذیري در طرفین قرارداد شود، در سراسر علوم پزشکی از جملـه در مـورد کسـب رضـایت آگاهانـه در تمام فرآیندهاي درمانی قویاً مورد تأکید است (22) و در ایـن موضوع نیـز بسـیار مه ـم و کـاربردي مـیباشـد. بـه عـلاوه، مطالعات نشان دادهاند کـه پـذیرش رحـم اجـارهاي از طـرف جانشین حامل اگـر همـراه بـا آگـاهسـازي صـحیح پزشـکی، حقوقی، اجتماعی و شرعی باشد، بسیار بیشتر است. آگـاهی، اثــر روانــی مخــرب ناشــی از جانشــینی را نیــز کــم مــیکنــد .(23-26)
ف- قانون ایالتی، از رابطه مالی مسـتقیم مـادر جانشـین و پدر و مادر اصـلی پرهیـز مـیکنـد (برآمـده از بنـد (ب-(4-2
قسمت 6 قانون ایالتی). این در حالی است که در حقوق ایران، انعقاد قرارداد با قصد ایجاد ارتباط مالی مستقیم بین طـرفین، علاوه بر جبران هزینههاي مادر جانشین مذموم نمیباشـد و مورد پذیرش قانونگذار بوده است 27)،.(26
ص- قانون ایالتی مانند حقوق ایران، رضایت شـوهر مـادر جانشین حامل را یکی از شرایط برقراري قرارداد تلقی میکند
(بنـد ج-2 قسـمت 6 قـانون ایـاتی) و او را در صـورت اعـلام رضایت، ملزم به رعایت مسائل مربوط به قـرارداد مـیدانـد؛ چــرا کــه او نیــز خواســته یــا ناخواســته درگیــر در ایــن فرآیند شده است.
ق- قــانون ایــالتی موافقــت مــادر جانشــین بــراي انجــام آزمایش هاي مرتبط با جانشینی حامـل یـا عـدم انجـام افعـال خطرساز را همچون موافقت پدر و مادر اصلی براي پرداخـت یا باز پرداخت هزینههاي منطقی جانشـین حامـل از شـروطی میداند که در قرارداد باید تصریح شـود؛ در غیـر اینصـورت قرارداد فاقـد اعتبـار قـانونی اسـت (بنـد (د) قسـمت 6 قـانون ایالتی). در حالی که در حقوق ایران، تصریح به این امر مورد اشــاره قــرار نگرفتــه اســت، ولــی حقوقــدانان آن را از آثــار قرارداد میدانند 28)،.(15
ر- در حقوق ایـران بـر اسـاس قواعـد عمـومی قراردادهـا، مندرج در قانون مدنی (مادة 10 قانون مدنی) نقض هر یـک از تعهدات قراردادي میتواند از طرف دادگاه صالحه، منجـر بـه مســئولیت قــراردادي بــراي طــرف متعه ــد گــردد؛ (18) ایــن موضوع در قانون ایالتی نیـز مسـئولیت مـدنی طـرفین را بـه همراه دارد (قسمتهاي 10 و 11 قانون ایالتی).
ش- ارتبــاط کــودك- والــدین در قــانون ایــالتی، از طریــق قرارداد جانشـینی حامـل، قبـل از تولـد و توسـط وکیلـی کـه نمایندة طرفین قرارداد است، تعیین میشود و به صورت یـک فرم مشخص تکمیل میگردد (قسمت 8 و بند الـف قسـمت 17
قانون ایالتی). در حقوق ایران نیز، شـروط قـرارداد در مـورد این ارتباط، نافذ است و در صورتی که حمل کنندة جنین - که متعه د به تسلیم کودك پس از زایمـان خواهـد بـود- بـا مـانع قانونی مواجهه نشود، (یعنی قانون، حمل کنندة کودك را مادر طفل نداند) باید کودك را به پدر و مادر حکمی تسلیم کند. این در حالی است که پایه نگرش قانون ایالتی، پذیرش مادر بودن مادر جانشین، بـه سـبب زایمـان مـیباشـد؛ در حـالی کـه در حقوق ایران همانطور که ذکر شد، مـادر ژنتیکـی، قویـاً مـادر کــودك بــه حســاب مــیآیــد 14)،(13؛ بنــابراین چــون مــادر جانشین، مادر کودك محسوب نمـیشـود، خـارج از قـرارداد هم، وي ملـزم بـه سـپردن کـودك بـه صـاحبان نطفـه، یعنـی والدین مکلّف است .(29)
ت- همانطور که از قانون ایالتی برمیآید، تنها رابطـه مـالی مورد پذیرش، بین والدین اصلی و مادر جانشـین مربـوط بـه جبران هزینهها است. اگرچه یک اجماع نسبی جهانی در رابطه با غیراخلاقی بودن خرید و فروش رحم جایگزین نزد صاحب نظــران وجــود دارد (30)؛ ولــی جــایگزینی تجــاري در حــال حاضر در کشور ما ایران رواج دارد .(16) این در حالی است که انتقادهاي جد ي اي نیز به آن وارد شده است .(30)
بحث
با توجه به اینکه انجام فرآینـد رحـم اجـارهاي در ایـران از نظر ّفنی و علمی، جواز دینی و مقبولیـت اجتمـاعی امکانپـذیر است و با عنایت به لزوم رسمی و قانونی شدن آن، تلاش در راه ایجاد و تصویب قانون خاص ایـن پدیـدة نوظهـور ادامـه دارد. با این وجود، هنوز پاسخی قطعی به بسیاري از مسـائل اجتماعی، اخلاقی و حقوقی، که قانونگذار در این راه ضروري میداند، داده نشده است؛ لذا آشـنایی بـا بیـنشهـاي مختلـف حقوقی و مذهبی در کشورهاي شـرق و غـرب، مـیتوانـد در -5 علی رغم مطالعات خوبی کـه اثـر فرآینـد جانشـینی بـر تسریع این روند مفید باشد. مادر جانشین و والدین حکمی را مورد بررسی قرار دادهانـد، مـواردي را کـه قانونگـذار ایـران در تـدوین قـانون خـاص قانونگذار باید اثرات طولانی مـد ت جانشـینی، بخصـوص بـر مربوط به این موضوع میتواند مورد توجه قرار دهد، در ذیل کودکان متولـد شـده از ایـن روش را بـا پیگیـريهـاي علمـی آورده شده است. این موارد از مطالعه مقایسهاي حقوق مادر مشخص و مدنظر قرار بدهد .(2) همچنین، قانونگذار بایـد بـه جانشین در ایران، قانون مصوب ایالـت ایلینـوي، پیشـنهادات دقت حدود ارتباط فامیلی بین زوجین ژنتیکی و مادر جانشین کمیسیون بررسی کننده پیشنویس قانون جانشینی در هند و را به منظور ممانعت از اختلاط فامیلی مورد توجـه قـرار داده چند منبع دیگر استخراج گشته است. و انتقادهاي اخلاقی مطرح در فرآیند جانشـینی، هچـون نگـاه -1 این قانون باید کسـانی را کـه از امتیـازات آن بهـرهمنـد کالا وارانه به کودك، شکسته شدن پیوند عاطفی بین مـادر و خواهند شد به طور واضح مشـخص کنـد. زنـان فاقـد رحـم، کودك، مداخله در طبیعت و استثمار زنان فقیر در کشـورهاي سقطهاي مکـرر، ناکارآمـدي چنـدبارة بکـارگیري روشهـاي توسعه نیافته و مسائل روحی ـ روانـی مـادر جانشـین را بـه
مــک بــاروري و دیگــر شــرایط خــاص پزشــکی از مــوارد دقت مورد ارزیابی قرار دهد (4) و امکان سـوء اسـتفادههـاي پیشنهادي است. همچنین قانونگذار باید مردودیت اسـتفاده از نژادي، ملی تی، مذهبی، جنسـیتگرایـی و غیـره را نیـز مـدنظر
رحم جانشین به دلیل تنگناهاي اجتماعی را مورد تأکیـد قـرار داشته باشد .(2) دهد .(2) به علاوه، نظر خود را در مورد ممنوعیت یا عدم منع -6 قانونگذار باید وظایف کلینیکهـاي درمـان نابـاروري و استفاده از رحم جانشین براي زوجهایی که همسر خـود را از طح دخالت آنها در قراردادهـاي جانشـینی و مشـاورههـاي دست دادهاند ولی تخمک یا اسپرم همسر موجـود اسـت و یـا درمانی و غیر درمانی را کاملاً مشخص کند. افرادي که به صورت غیر طبیعی ازداوج میکنند، به صراحت-7 قانونگذار باید محدودیتهاي سنی حـداقلی و حـداکثري اعلام کند .(4) امکان سوء استفادههاي نژادي، ملّیتی، مـذهبی، بــراي والــدین حکمــی و مــادر جانشــین را در قــانون خــاص جنسیتگرایی و غیـره نیـز از مـوارد دیگـري اسـت کـه بایـد جانشینی کاملاً مشخص نماید و به صـراحت، لـزوم یـا عـدم مدنظر داشته باشد .(2) لـزوم شـروط متأهـل بـودن، مـادر بـودن مـادر جانشــین و 2 با توجه به اینکه هنوز ناشناختههاي زیادي در موضوع همچنین تعداد فرزندان او را در صورت صـلاحدید مشـخص رحم جانشین وجود دارد، قانونگذار باید بر انتخاب این روش کند. همچنین باید به دقت، شرط لزوم وجـود رابطـه زوجیـت به عنوان آخرین گزینه قابل اقدام، تأکید کند .(2) بین والدین حکمی، ارتباط زناشویی پایدار بین آنها و همچنین -3 قانونگذار باید وضعیت کاملاً روشنی را در مواردي کـه رایط جدایی و طلاق آنها قبل و بعـد از تولـد کـودك را نیـز مادر جانشین تصمیم به عدم تسلیم کودك به والـدین حکمـی بیان کند .(2) اتخاذ میکند پیشبینی کند. لـزوم تعریـف دقیـق "مـادري" و -8 قانونگذار باید از ایجاد مراحل قانونی اضافی و دشـوار رسمیت یافتن قانونی قـرار داد جانشـینی، از جملـه مـواردي براي انتقال سرپرستی کودك به والدین حکمی تـا حـد ممکـن است که باید به صراحت در قانون مشخص گردد. ممانعت و ثبت مشخصات شناسنامهاي نوزاد متولـد شـده از -4 نظر قانونگذار بایـد در ارتبـاط بـا احتمـال غیـر طبیعـی روش جانشینی را بنام پدر و مادر حکمی تسهیل کند متولد شـدن نـوزاد حاصـل از فرآینـد رحـم جانشـین، کـاملاً -9 موضع قانونگذار در مورد اهداي گامت نر و/ یا ماده از واضح و شفاف باشد. به علاوه، نظر وي بـراي بیمـاريهـاي فرد بیگانـه بـه نیابـت از والـدین حکمـی بـراي انجـام فرآینـد مشخص مانند ایدز، هپاتیت B وC و غیـره، بـا احتمـال خطـر جانشینی، باید شفاف و واضح مشخص گردد. به علاوه بایـد بالقوه و یا بالفعل براي جنین نیز، باید کاملاً شفاف و واضـح چگونگی رازداري در زمینه اطلاعات اهدا کننـده (در صـورت بیان گردد .(2)
