بخشی از مقاله
چکیده:
به طور کلی مقررات سرمایهگذاری دوجانبه به معنای ایمنسازی محیط قانونی برای سرمایهگذاران خارجی، ایجاد مکانیزمهایی برای حل اختلاف، تسهیل ورود و خروج منابع مالی میباشد. همچنین معاهدات سرمایهگذاری دوجانبه سلب مالکیت و تعهدات غیرمستقیم را پوشش میدهد. معاهدات دوجانبه حاصل تراضی طرفین و شامل حقوق و تکالیفی برای طرفین متعاهد و کاربران معاهده هستند که چهارچوب آن، با توجه به منافع ملی هریک از طرفین از جهتی و ریسکپذیری آنها نسبت به حفظ و صیانت از اموال عمومی و بیم از تسلط بیگانه بر آن اموال از سوی دیگر، منعقد گردیده است. به موجب مصوبه مجلس، قانون تشویق و حمایت سرمایهگذاری خارجی مصوب 1381 جانشین قانون جلب و حمایت سرمایههای خارجی، که از سال 1334 حاکم بود، گردید.
این قانون حوزه فعالیت سرمایهگذاران خارجی را گسترش میدهد و در کنار آن روشهای جدید سرمایهگذاری نظیر بیع متقابل یا انواع تامین مالی پروژهها را به رسمیت میشناسد و آزادسازی بیشتر سازوکارهای ارزی را برای استفاده هرچه بیشتر سرمایهگذارن خارجی مدنظر قرار میدهد. نتایج حاصل از معاهدات دوجانبه دولت ایران با سایر دول در ذیل قانون تشویق و حمایت سرمایهگذاری خارجی نشان میدهد؛ شروط مندرج در متن واحده برخی معاهدات صرفا محدودکننده اختیارات دولت ایران است و موجب معافیت تعهد آن در اجرای برخی از مفاد معاهده - در توسل به داوری - نسبت به طرف متعاهد دیگر و یا سرمایهگذار تبعه دولت دیگر نیست. از سوی دیگر، الزام به رعایت اصل 139 قانون اساسی در زمانی که طرف ایرانی خواهان دعوا بوده، میتواند موجبات طرح ایراد عدمصلاحیت مرجع داوری از جانب طرف غیرایرانی که خوانده دعواست را فراهم نماید.
-1 مقدمه
در جهان امروز قراردادها و چهارچوبهای حقوقی مختلفی برای تجارت و سرمایهگذاری وجود دارد. یکی از پرطرفدارترین چهارچوبها در این زمینه، معاهدی دوجانبه سرمایهگذاری1 است. این معاهدات مقررات و تضمینهایی را برای آن دسته از شرکتهای خصوصی فراهم میکند که در پی سرمایهگذاری مستقیم خارجی هستند - برگر و همکاران1، . - 2013 زمانی که یک شرکت و یا یک فرد میخواهد در کشوری دیگر سرمایهگذاری کند همیشه این خطر وجود دارد که سرمایهها ملی شود و یا به گونهای مورد مصادره کشور میزبان قرار گیرد.
برای حفاظت از این سرمایهگذاران و در راستای حمایت از سرمایهگذاری، بیشتر کشورها معاهدهی دوجانبه سرمایهگذاری به امضا میرسانندچِن - و والی2، . - 2015 این معاهدات منطقاً باید بخشی از قراردادهای تجاری باشند ولی معمولاً در پی یک معاهدهی کلی دوجانبه سرمایهگذاری میان دو کشور به اجرا در می آیند. البته اگر دو کشور با هم توافقنامهی تجارت آزاد امضا کرده باشند، این توافقنامه جایگزین معاهدهی دوجانبه سرمایهگذاری خواهد شددِسبورد - و ویکارد3، . - 2009
در سال های پیش از جنگ جهانی دوم مسائل مربوط به سرمایهگذاری و تجارت در ذیل معاهدات مودت، بازرگانی و دریانوردی4 جای میگرفتاِگر - و میرلو5، . - 2007 اما در نیمه دوم قرن بیستم و با افزایش مراودات تجاری میان کشورها، سرمایهگذاران تلاش کردند تا حقوق و منافع خود را به گونهای تعریف کنند که در مقابل اقدامات دولتی - همچون ملیکردن شرکتها و صنایع و یا مصادره یک شرکت - تضمینهای لازم را دریافت کنند .6 معاهدات دوجانبه سرمایهگذاری با هم تفاوت هایی دارند اما در بیشتر این معاهدات مقرارات و جزئیات مربوط به تجارت خارجی و نیز حقوق کشورها و شرکتهای درگیر در معاملات مشخص میشود. به مرور زمان رویههای بینالمللی هم برای یک دست کردن توافقنامهها مشخص شده و مورد پذیرش قرار گرفته استاِگر - و فافرمِری7، . - 2004
سرمایهگذاران دلایل مختلفی برای عقد معاهدات دوجانبه سرمایه گذاری دارند. در واقع بیش از آنکه سرمایهگذاران خواستار تعریف جزئیات سرمایهگذاری باشند، خواستار وجود مکانیزم هایی هستند تا در صورت بروز اختلاف با کشور میزبان، امکان بهرهگیری از مراجعی خارج از آن کشور را داشته باشند8 - هانگ و کاتول 9، . - 2017 با استفاده از معاهده ی دوجانبه سرمایهگذاری اگر یک فرد یا شرکت سرمایهگذاری نسبت به اقدامی شکایت داشته باشد، لازم نیست که به دادگاه های محلی مراجعه کند و میتواند از میانجیگری بینالمللی بهره گیرد. حل این اختلافات معمولاً در حوزهی عمل مرکز بینالمللی حل و فصل اختلافات سرمایهگذاری قرار میگیرد - برگر و همکاران، . - 2013
گسترش و نهادینهشدن معاهدات دوجانبه سرمایه گذاری خالی از انتقاد نبوده است. پیش از آنکه استفاده از معاهدات دوجانبه مرسوم شود، راهکارهای دیگری برای استرداد امواد ضبطشده در کشور میزبان وجود داشت. در این زمینه میتوان به رویهای عرفی در قانون بینالملل اشاره کرد که به "قانون هال" معروف بود. بر اساس این رویه، جبران خسارت ناشی از ضبط سرمایهها باید به طور سریع، کامل و موثر صورت گیرد. بعد از جنگ جهانی دوم، کشورهای در حال توسعه با قانون هال مخالفت کردند و خواستار آن شدند که در برخورد با سرمایهگذاران استقلال عمل داشته باشند ونحوهی پرداخت
.6 بر خلاف یک معاهده چندجانبه، معاهدات دوجانبه میتوانند به گونهای مذاکره شوند که منافع متقابل طرفین تامین گردد. نبود هرگونه معاهده چندجانبه قابلتوجه در حمایت از سرمایهگذاری خارجی و نیز توسل فزایندهبه معاهدات دوجانبه ی سرمایه گذاری بیانگر فقدان اشتراک منافع کافی برای ایجاد یک حقوق بین الملل عرفی در این زمینه است. راهکارهای دوجانبه صرفا به دلیل فقدان اجماع برای وضع قواعد قابلقبول چندجانبه ضروری هستند. 7 Egger and Pfaffermayr
.8 معاهدات دوجانبه سرمایهگذاری این فرصت را برای طرفین فراهم میکنند تا در مورد سرمایهگذاریهای اتباع خود درهر یک از دو دولت معاهده، قواعد مشخصی وضع و اجرا کنند. پذیرش و تصدیق این نظریه که معاهدات مزبور حقوق بینالملل عرفی را تثبیت میکند اشتباه است. در صورت اطمینان قطعی از وجود حقوق بینالملل عرفی در این زمینه نیاز چندانی به چنین فعالیت عهدنامه ای آشفته در حمایت از سرمایه گذاری وجود نداشت، اما در این خصوص حقوق بینالملل عرفی قابلتوجهی وجود ندارد، زیرا اثبات این امر مشکل است که همه کشورهای در حال توسعه نسبت به ایجاد اصول عرفی در این زمینه آزادانه ابراز رضایت نمودهاند.
خسارت را خود تعیین کنند. قانون هال در میانه دهه هفتاد میلادی عملاً منسوخ شد - نیری1، - 2009؛ سورناراجاه، . - 1383 پس از این دوره، برای مدتی قوانین و توافقنامههای دیگری مورد آزمون قرار گرفت. سرمایهگذارن می خواستند بدانند در سرمایهگذاری مستقیم خارجی به طور خاص چه حقوقی دارند و از چه تضمینهایی برخوردارند. در این میان، بسیاری از کشورهای در حال توسعه نمیتوانستند سرمایهگذاران را قانع کنند که دولتهایشان به حقوق سرمایه گذاران احترام خواهند گذاشت و سرمایه هایشان را مصادره نخواهند کرد.
2 در آن سالها تلاشها برای رسیدن به توافقهای چندجانبه3 اغلب ناموفق بود - البته توافق جامع اتحادیه عرب در سال 1980 برای سرمایهگذاری در جهان عرب موفقیتآمیز بود - . معاهدات دوجانبه سرمایهگذاری در چنین فضایی توسعه یافت اِگر - و میرلو، . - 2007 البته هر چند که این معاهدات در پی نارضایتی از قانون هال شکل گرفت ولی نهایتاٌ معاهدات دوجانبه بسیاری از تعهدات قانون هال را به اجرا گذاشت. در واقع نسبت به قانون هال، بیشتر معاهدات دوجانبه تضمینهای بیشتری را برای سرمایهگذارن پیشبینی میکنند، زیرا در میان کشورهای میزبان سرمایهگذاری رقابت وجود دارد و همیشه کشورهای دیگری هستند که آمادهاند حقوقی و امتیازات بیشتری به سرمایهگذاران بدهند4 - نمیری و اسپس5، . - 2005
معاهده دوجانبه سرمایهگذاری هر چند بی عیب و نقص نیست ولی شاخصهای کلی را برای سرمایهگذاران و دولتها تعریف می کند و شرایط همگونتری را برای کشورهایی که خواستار سرمایهگذار خارجی هستند فراهم میسازد اُه - و همکاران6، . - 2011 به طور خلاصه میتوان گفت که این معاهدات دو مشکل پیشروی سرمایه گذاری را تا حد زیادی مرتفع میسازند. معاهدات دوجانبه سرمایهگذاری چهارچوبی را فراهم میکنند تا کشورها، و به طور خاص کشورهایی که در گذشته به ضبط اموال اقدام کرده اند، سیاست هایی در حمایت از سرمایهگذاری اتخاذ کنند و به جذب سرمایه بپردازند. از سوی دیگر این معاهدات قوانینی را تثبیت میکنند که به تنظیم رقابت میان کشورهای در حال توسعه میانجامد تا نهایتاً رقابت میان این کشورها به ضررشان نباشد و حقوق و منافع این کشورها در مقابل سرمایهگذاران خارجی نادیده گرفته نشود - هانگ و کاتول، . - 2017
-2 مروری بر تحولات
.2 موضوع تهدیدات اموال و سرمایههای سرمایهگذاران خارجی را باید در دو عامل اثرگذار بر سرمایهگذاری خارجی دید؛ ریسک سیاسی و عدمثبات سیاسی. عموما در کشورهایی که تحولات انقلابی را از سر میگذارند عدمثبات سیاسی ناشی از انتقال خشونتآمیز قدرت موجب بالارفتن ریسک سیاسی میشود. بسیاری از سرمایهگذاران خارجی در دوران وقوع انقلاب در کشورهای میزبان دچار خسارتها و مصادره اموال میگردند. لیکن باید بین دو مفهوم تمایز قائل شد.
بیثباتی سیاسی یک ویژگی محیطی است ولی ریسک سیاسی میزان خطرهایی است که بیثباتی محیطی ممکن است برای فعالیتهای شرکتهای بینالمللی سرمایهگذار بوجود آورد و بر فعالیتها و امور آنها اثر بگذارد. در حالی که، عدم ثبات سیاسی ممکن است در کل کشور حاکم باشد، ریسک سیاسی، خاص یک موسسه است. ریسک سیاسی کلان زمانی وجود دارد که تمامی موسسات خارجی در یک شورک تحت مخاطرات سیاسی واقع شوند و ریسم سیاسی خُرد زمانی وجود دارد که برخی موسات و صنایع و یا حتی برخی از پروژهها و طرحها، تحت تاثیر ریسک قرار گیرند.
.4 معاهدات سرمایهگذاری دوجانبه گام مهمی در تضمین سرمایه گذاران خارجی منصف و عادل، غیرتبعیض آمیز، پرطرفدارترین کشور و معامله ملی برداشته است. که هم حمایت قانونی فیزیکی و هم حقوق مالکیت معنوی را تحتنظر قانون بینالمللی و ضمانتهای سرمایهگذاری ارائه میدهد که این شامل سلب مالکیت، قوانین جبران خسارت و انتقال وجوه و ارائه دسترسی به حل اختلافات بین المللی میباشد. در حقیقت معاهدات سرمایه گذاری دوجانبه سرمایهگذاری های مستقیم خارجی را به شدت به سمت بخشهای صنعتی با مقادیر بالایی از کاهش هزینهها جذب میکند. مهمتر از همه در صورتی که این سرمایهگذاری ملی یا ساختار قانون اساسی دستخوش تغییراتی شود؛ سرمایهگذاران خارجی زیرنظر قانون بینالمللی به منظور جلوگیری از سوءاستفاده دولت میزبان حقوقی دارند.
