بخشی از مقاله
چکیده
بازار سرمایه بهعنوان مهمترین مرکز نقل و انتقاالت غیر فیزیکی، واسطهای بین صاحبان سرمایه و متقاضیان آن بوده و فعاالن این بازار جهت کنترل نوسانات و خطرات احتمالی ناشی از آن نیازمند استفاده از ابزارهای مدیریت ریسک میباشند که ازجمله آنها میتوان به قراردادهای سوآپ اشاره نمود. این قراردادها بنا به دالیلی ازجمله وجود غرر، شائبه ربوی و قماری بودن و مصداق بیع کالی به کالی قرار گرفتن نمیتواند نیازهای فعالن این بازار که از یکسو قصد کنترل ریسک و از سوی دیگر درصدد تأمین مالی پروژههای خود به طریق حالل و بر مبنای اصول اسالمی هستند را برطرف نماید. از طرف دیگر شریعت اسالم و بهویژه فقه پویای شیعه دارای تواناییهای بالقوهای بوده که میتواند به صورت بالفعل درآمده و کلیه نیازهای فعاالن اقتصادی درزمینه بازار سرمایه را برطرف نماید و حتی از این مرحله فراتر رفته و این دسته از افراد را بهسوی روشهای نوین تأمین مالی اسالمی رهنمون نماید.
لذا این تحقیق با روش تحلیلی توصیفی از طریق جمعآوری اطالعات کتابخانهای صورت پذیرفته و این نتیجه حاصل شد که بومیسازی این ابزارها به دو روش میسور است. اولین روش منطبق سازی آنها با عقود سنتی اسالمی با استفاده از سوآپ اسالمی و عقد الوعد است و روش دوم استفاده از ابزارهای نوین مالی جهت تأمین مالی اسالمی بازار سرمایه میباشد که در این قسمت قراردادهای مزارعه، مساقات، اجاره و منفعت موردبررسی قرار گرفت.
مقدمه
با گسترش و تحول بازارها از بازار کاالهای فیزیکی به بازار اوراق بهادار و سهام و همچنین با توسعه نهادهای مالی و گسترش دامنه تجارت، مدیریت ریسک از اهمیت ویژهای در مطالعات اقتصادی برخوردار شده است و رویکردها و ابزارهای متنوعی جهت مدیریت و کاهش انواع ریسک به وجود آمده است. با توجه به مبدأ پیدایش این ابزارها از کشورهای پیشرو در صنعت مالی - غالباً غربی، اروپایی - مبانی و اصول آن نیز بر اساس قوانین و مقررات آن کشورها استوار بوده و گاهی مشاهده میشود که این ابزارها منطبق بر مبانی ارزشی و حقوقی اسالم نیست و آنها را به معامالتی ربوی و غرری تبدیل مینماید؛ بنابراین ضرورت دارد این قراردادها مورد مداقه کارشناسی قرارگرفته و از دیدگاه اسالم جواز یا حرمت استفاده از آنها اعالم گردد.
ضرورت ازاینجهت ایجاب مینماید که این ابزارها بهسرعت در حال رشد و نمو بوده و در غالب کشورهای اسالمی رواج یافته است بهگونهای که بر اساس گزارش موسسه اعتبار سنجی فیچ، سهم تأمین مالی اسالمی در کشور مالزی در پایان ششماهه اول سال 6112 مقدار 6..2 درصد از کل سیستم تأمین مالی را تشکیل داده است - سایت پژوهشکده پولی و بانکی،www.mbri.ac.ir ، بازدید شده در تاریخ . - 1921/11/10 از طرفی با توجه به اصل چهارم قانون اساسی جمهوری اسالمی ایران که اشعار میدارد «کلیه قوانین و مقررات مدنی، جزایی، مالی، اقتصادی، اداری، فرهنگی، نظامی، سیاسی و غیر اینها باید بر اساس موازین اسالمیباشد. این اصل بر اطالق یا عموم همه اصول قانون اساسی و قوانین و مقررات دیگر حاکم است و تشخیص این امربر عهده فقهای شورای نگهبان است.»
در این تحقیق تمرکز بر آن بوده است تا ضمن بررسی فقهی حقوقی قراردادهای سوآپ در فقه امامیه، گامی هرچند کوچک در جهت تکمیل و غنای مباحث مربوط به استفاده از قراردادهای سوآپ جهت تأمین مالی در بازار سرمایه برداشته شود. بر همین اساس در این مطالعه به دنبال شناسایی نقاط ضعف و موارد غیرشرعی قراردادهای سوآپ بوده و سعی بر آن شده تا با استفاده از غنای فقه شیعه ابزارهای دیگری جهت تکمیل یا جایگزینی و همچنین گسترش سرمایهگذاری، بهبود شفافیت و نقد شوندگی، افزایش موقعیتهای کسبوکار، تعادل و کارآمدی در بازار سرمایه ارائه گردد.
در قسمت نخست این تحقیق به بیان مفاهیم و کلیات موضوع میپردازیم و در قسمت دوم مبانی بطالن این قراردادها مورد مداقه و بررسی قرار خواهد گرفت و در قسمت سوم به ارائه الگوهای قابل انطباق با این ابزارها در جهت بومیسازی میپردازیم از منظر روششناسی باید بیان داشت این تحقیق به روش توصیفی تحلیلی و با جمع آوری اطالعات از طریق مطالعه کتابخانهای صورت پذیرفته است.
مبانی نظری تحقیق
سوآپ: در قرارداد سوآپ، مجموعهای از جریانهای نقدی با نرخ ثابت و مجموعهای از جریانهای نقدی با نرخ شناور با یکدیگر تاخت زده میشوند. کلیه معامالت سوآپ یک ویژگی عمومی دارند و آن طرفین معامله1 و واسطهای است که معاملهگر سوآپ6 نامیده میشود. در این معامله، طرفین به معامله گر سوآپ مراجعه کرده و درخواستهای خود را عنوان مینمایند. یکی از طرفین - طرف اول - به دنبال یک یا چند جریان نقدی بر اساس نرخ ثابت است و معاملهگر، طرف مقابل - طرف دوم - را برای وی جستجو میکند تا همان درخواست را با نرخ شناور داشته باشد. مقادیر ثابت پرداختشده با عنوان کوپن سوآپ معرفی میشود و با دریافت این مبلغ ثابت، طرف اول، ریسک تغییرات نرخ دارایی را از بین میبرد.
با توجه به توضیحات ارائهشده، میتوان قرارداد سوآپ را «مجموعهای از قراردادهای آتی خاص با سررسیدهای مختلف در نظر گرفت، با این تفاوت که در قرارداد سوآپ یکطرف معامله باقیمت قرارداد و طرف مقابل باقیمت روز، معامله را انجام میدهد» - راعی و سعیدی، . - 96.-961 :190. به عبارت دیگر قراردادهای آتی خاص را میتوان نمونه سادهای از سوآپ دانست
غرر: غرر را به معنی خطر، نیرنگ و غفلت میتوان بیان نمود. از حضرت امیرالمؤمنین - ع - نقلشده است که میفرمایند: «غرر عملی است که شخص با انجام آن از زیان در امان نباشد.» همچنین ابن اثیر بیان میدارد بیع غرری بیعی است که به دلیل وجود جهل در آن، طرفین عقد برکُنه آن احاطه ندارند - طالب احمدی،. - 6 :1901
«در خصوص اصطالح فقهی غرر میتوان گفت، عقدی است که وضعیت و شرایط انعقاد آنکه ناشی از جهل در اصل وجود مورد معامله - مبیع و ثمن - و یا جهل به صفات و یا شک و تردید نسبت به حصول آن است موجد خطر مالی در معامله است و ازلحاظ حقوقی میتوان چنین بیان داشت که عقد یا معامله غرری، عقدی است که به جهتی از جهات، نتیجه و پایان آن برای طرفین معامله یا یکی از آنها مجهول باشد و درنتیجه احتمال ضرر و زیان وجود داشته باشد؛ بهعبارتدیگر معامله غرری، قرارداد و عقدی است که وضعیت و شرایط انعقاد آن برای یک یا دو طرف قرارداد زیان مالی به دنبال داشته باشد و سبب ایجاد اختالل و کشمکش بین آنها خواهد شد.» - رفیعی، - 9 : 19.0 بهعبارتدیگر در معامله غرری حداقل یکی از عناصر ذیل موجود است:
.1عدم علم به اصل وجود مبیع .6مجهول بودن مورد معامله از حیث کمیت و کیفیت و سایر اوصاف اساسی
.9عدم قدرت بر تسلیم مورد معامله برخی غرر را هممعنی جهل در نظر گرفته و برخی رابطه بین آنها را عموم و خصوص من وجه دانستهاند که برای آن صور متفاوتی در نظر گرفتهشده است؛ لکن آنچه باید در نظر گرفته شود این نکته میباشد که غرر اعم از جهالت است؛ بهعبارتدیگر هر غرر دارای جهالت است ولی هیچ جهالتی بدون غرر وجود ندارد. به عنوان مثال فروش اسب فراری که اوصاف آن مشخص است و در آن جهل به دسترسی وجود دارد.
ولی در مورد اینکه هر جهلی باعث غرر است باید بیان داشت که هر جهلی به اصل موضوع معامله و اوصاف اساسی آن باعث ایجاد غرر و بطالن معامله خواهد شد. - رفیعی، - 11 :19.0 در مورد دلیل بطالن معامالت غرری باید بیان نمود که به دالیل مختلف ازجمله منع دارا شدن بالجهت، جلوگیری از نزاع در معامالت، جلوگیری از ورود شانس و قمار در دست آوردهای شخصی افراد و احترام به عمل و کار اشخاص چنین حکمی وضع شده است.
کاربرد قراردادهای سوآپ
افزایش استفاده چشمگیر از قرارداد سوآپ و گسترش سریع آن در بازارهای مالی، حاکی از مزایا و منافعی است که برای طرفین قرارداد به وجود میآورد. در این بخش به برخی کاربردهای اصلی قراردادهای سوآپ اشاره میشود:
.1مدیریت ریسک یکی از مهمترین کاربردهای قرارداد سوآپ، پوشش ریسک ناشی از تغییرات نرخ ارز، نرخ بهره و قیمت کاال میباشد. سازمانها و نهادهایی که به این منظور وارد قرارداد سوآپ میشوندغالباً نرخ شناور را برای خود به نرخ ثابت تبدیل میکنند. برای مثال بانک رهنی الف که وام مسکن پرداخت میکند، نرخ ثابت ۱16 را برای وامهای خود در نظر گرفته است. در مقابل وجوه موردنیاز خود را از طریق سپردههای کوتاهمدت با نرخ شناور تأمین میکند. نرخ شناور سپردههای کوتاهمدت با نرخ بهره بینبانکی - الیبور - 9 به علاوه ۱1 است.
در این حالت اگر نرخ الیبور به ۱11 برسد، سود بانک رهنی ۱6 خواهد بود ولی اگر این نرخ به ۱۴1 برسد، درنهایت برای بانک رهنی ۱1 زیان به همراه خواهد داشت. بانک رهنی الف ریسک تغییرات نرخ بهره را در پیش رو دارد و بهاینعلت وارد قرارداد سوآپ مبادله نرخ شناور به نرخ ثابتشده است. مطابق این قرارداد بانک رهنی نرخ الیبور دریافت میکند و نرخ ۱11 ثابت را واگذار میکند؛ بنابراین بانک رهنی الف سود ۱6 را با انعقاد قرارداد سوآپ برای خود تضمین میکند و ریسک نوسانات نرخ بهره را برای خود از بین میبرد.
.6اصل مزیت نسبی و کاهش هزینه بدهیها بیشترین کاربرد قراردادهای سوآپ در رابطه با بحث اصل مزیت نسبی است؛ یعنیمثالً ممکن است که در یک بازار پول یا سرمایه، دریافت وام خاصی، ارزانتر از بازار دیگر باشد؛ بنابراین استفاده از این وام باعث بهرهبرداری از مزیت نسبی شده و کاهش هزینه های مالی را برای طرفین به دنبال دارد - راعی و سعیدی، 0 :190.۴. - 9 بهعنوانمثال شرکتی تصمیم گرفته است که وام جدید، استقراض کند. با توجه به مزیت رقابتی شرکت، به نظر میرسد اخذ وام با نرخ بهره متغیر برای شرکت مطلوبتر باشد، ولی فقط امکان وامگیری با نرخ بهره ثابت برای شرکت در عمل ممکن است و یا بالعکس، اصل مزیت نسبی سوآپ اینجاست که خود را نشان میدهد و مورداستفاده واقع میشود، یعنی با استفاده از قرارداد سوآپ میتوان وام با نرخ بهره ثابت را به وام با نرخ بهره متغیر یا بالعکس تبدیل نمود.
.9گریز از محدودیتهای قوانین با استفاده از قرارداد سوآپ میتوان از هزینه قوانینی چون مالیات و محدودیتهای قانون محلی دوری کرد. در برخی شرایط میتوان با استفاده از قرارداد سوآپ برخی از معامالت را که به لحاظ قوانین با محدودیت مواجه است یا دارای هزینههای مالیاتی زیادی است با سهولت و با پرهیز از این محدودیتها به انجام رسانید. بهعنوانمثال «بر اساس قوانین سرمایهگذاری ژاپن، صندوقهای سرمایهگذاری و صندوقهای بازنشستگی مجاز به تنوع سرمایهگذاریهای خود در سطح بینالمللی نمیباشند. در اینجا سرمایهگذار ژاپنی میتواند از سوآپ زوجی نرخ ارز که با استفاده از آن، سودها برحسبیِن و اصل بهصورت دالر پرداخت میشود، استفاده کند. در حقیقت سرمایهگذار ژاپنی با خرید اوراق قرضه آمریکایی و سپس انعقاد قرارداد سوآپ زوجی نرخ ارز، سود دریافتی را با ارز ملی - یِن - دریافت میکند که شامل محدودیت قانونی نیست»
ماهیت حقوقی قرارداد سوآپ
آنچه در یک نگاه تحلیلی از حیث ماهیت حقوقی سوآپ متبادر به ذهن میشود، این مطلب است که خصوصیت آن بهنوعی در تشابه با تهاتر و معاوضه و حقالعملکاری است و برای تبیین این موضوع الجرم باید به بیان هرکدام بهطور جداگانه پرداخته شود. مقایسه تهاتر با سوآپ با توجه به تعریف تهاتر و شرح آن در مواد ۴62 و622 قانون مدنی معلوم میشود که در تهاتر بحث از دو دین و دو طرف است درحالیکه در سوآپ بحث دو دین و دو طرف نیست؛ بلکه در مورد تبادل دو جریان نقدی یکی با نرخ ثابت و دیگری با نرخ متغیر است - هرچند مانند تهاتر بهنوعی تبادل کاال از یک جنس و در یک همزمانی عرفی صورت میگیرد - همچنین در سوآپ شخص ثالثی نیز وجود دارد.
مقایسه معاوضه با سوآپ
در تعریفی که از معاوضه در ماده ۴2۴ قانون مدنی بهعملآمده است مشخص میشود معاوضه عقدی است که به موجب آنیکی از طرفین مالی میدهد بهعوض مال دیگر که از طرف دیگر اخذ میکند بدون اینکه طرفین اراده کنند که یکی از عوضین، مبیع و دیگری ثمن باشد، درست است که در سوآپ مالی مانند نفت مبادله میگردد اما آنچه باید موردتوجه قرار گیرد این مطلب است که در معاوضه: اوالً، دو طرف مدنظرند. ثاناًی،عوض مال لزوماً همجنس نیستند؛ درحالیکه در سوآپ، مورد معامله از یک نوع میباشد. عالوه بر این در سوآپ شخص ثالثی وجود دارد که بایستی عوض به او تحویل داده شود.
مقایسه حقالعملکاری با سوآپ بهموجب ماده 91. قانون تجارت«حقالعمل کار کسی است که به اسم خود ولی بهحساب دیگری معامالتی کرده و در مقابل حقالعمل دریافت میکند.» با توجه به تشابه ظاهری، از دو جهت با سوآپ تفاوت عمده دارد. اوالً، حقالعمل کار مکلف به فروش همان مالالتجارهای است که از طرف آمر به او سپردهشده و ثانیاً، حقالعمل کار درفروش مالالتجاره به هر شخصی مخیر است درحالیکه سوآپ، منصرف از این اوصاف و متفاوت است. در سوآپ، عیناً مورد معامله بهطرف ثالث تحویل نمیشود بلکه عامل، نفتی را که تحویل گرفته خود آن را به مصرف میرساند و از مال خود بهطرف ثالث تحویل میدهد. ضمن اینکه در سوآپ، عامل سوآپ مخیر به تحویل عوض همان جنس به هرکسی نیست؛ بلکه مکلف به تحویل مال به شخص ثالثی است که مدنظر طرف معامله سوآپ است.
درنهایت اینکه برخی از حقوقدانان ماهیت حقوقی قرارداد سوآپ را در قالب تجارت بینالملل تعریف نموده و سوآپ را یکی از انواع روشهای تجارت متقابل میدانند. روشهای تجارت متقابل شامل: معامالت تهاتری ساده، خرید متقابل، بیع متقابل - بایبک - ۴، افست، پیشخرید، تعویض، قراردادهای تسویه تهاتری، قراردادهای واگذاری تهاتری و معاوضه دیون هستند و سوآپ را در انطباق با قرارداد تعویض برشمردند و آن را قرارداد تعویض میدانند.
