بخشی از مقاله
چکیده
از آنجاکه قاعده لاضرر ولاضرار یکی از بحث هاوقواعد مهم است که فقها و اندیشمندان درباره آن نظرات گوناگونی ارائه کرده اند به ویژه امام خمینی - ره - که دیدگاه نو ومتفاوتی دارد ، از این رو بررسی نظرات و آرای ایشان دربحث قاعده لاضرر وحکومت آن بردیگر قواعد و احکام از اهمیت ویژه ای برخوردار است. از طرفی ضرر از جمله موضوعاتی است که انسانها درتمامطول زندگی خود با آن سروکار دارند و فقه اسلامی نمیتواند نسبت به آن بی تفاوت باشد، لاضرر که بر گرفته از حدیث نبوی - لاضررولاضرارفی الاسلام - می باشد و مورد قبول همه ی فقهای جهان اسلام چه شیعه وچه سنی است ،براساس دیدگاه مشهور فقها از احکام ثانویه وحاکم بر احکام اولیه است ، امابراساس دیدگاه های دیگریک نوع حکم است که باید انواع آن مورد بررسی قرار گیرند.
چگونگی حکومت این قاعده بردیگر قواعد و احکام ومصادیق کاربردی آن از جمله مسائلی هستند که قابل بررسی وتحقیق می باشند. درباره شمول و عمومیت آن بردیگر قواعدوهمچنین تقدم آن از باب حکومت موضوعات ومسائل مهمی هستند که به آنها پرداخته خواهد شد. برآنیم تابررسی شودکه آیا قاعده ی لاضرربر دیگر احکام و قواعد حکومت میکند یا خیر؟ ونظر امام خمینی - ره - که بسیارمهم و جدید است ، در این باره چیست ؟آیا قاعده لاضرر احکام ضرری را ااز بین میبرد؟ آیا لاضررحکم میسازد؟ وآیا در فقه نمونه و شاهدی وجود دارد که لاضررحکم ساخته باشد؟
کلید واژه ها : لاضرر،احکام ثانویه،حکومت ، شمول، فقه پویا.
مقدمه
قاعده لاضرر، یکی از قاعده های فقهی و بلکه معروفترین و مشهورترین قواعد فقهی است که در بسیاری از ابواب فقه اسلامی، از جمله: طهارت، وصیّت، نکاح، طلاق، دِین و .... کاربرد وسیعی دارد و جایگاه خاص و ویژه ای به خود اختصاص داده است .این قاعده از متن حدیث مشهور نبوی » لاضرر و لاضرار«، گرفته شده و اهمیت آن به حدی است که در طول تاریخ فقاهت، نظرات مختلفی پیرامون مفاد و آثار آن ارائه شده است؛ و بسیاری از فقه های بزرگ از گذشته تا کنون در تالیفات وتقریرات و مباحث خود به آن پرداخته و رساله ها یا کتب مختلف ومستقلی به آن اختصاص داده اند که در بعضی از آنها به نظرات ومطالب نو وجدید بر می خوریم که جای تامل و تدبر بیشتری دارد.
بی تردید قاعهده ی لاضرر به حوزه تشریع وقانونگذاری مربوط است قاعده لاضرر ولاضرار از احکام ثانویه ، مهم وکثیر الاستعمال و حاکم بر احکام اولیه است . شیخ انصاری بیان داشته که قاعده لاضرر ولاضرار بسیاری از احکام شرعیه اولیه را در صورت ضرر بر می دارد مانند : وجوب نماز - وجوب وضو - نگاه پزشک به نامحرم - حرمت کشف عورت برای پزشک - احتکار و وجوب شهادت و....اندیشمندان و فقها و بزرگان متعددی در طول تاریخ فقه اسلام در باره ی این قاعده مطالب فراوان و نظرات متعدد و گاه متضادو گاه نو و جدید بیان داشته اند ، در عصر حاضر افراد وفقهایی چون امام خمینی را میتوان نام بردکه از دیدگاه نو ومتفاوتی برخوردارند .
این قاعده در ابتدای تاریخ فقه وحقوق اسلامی از مهمترین قواعد فقه به شمار رفته است ودر باره آن بحث های مفصلی شده است ، اهمیت موضوع در حدی بوده که حتی افرادی مانند قاضی حسین ابوعلی بن محمد بن احمد مرورودی آن را یکی از چهار رکن فقه اسلام میدانسته است وبرخی مانند آیت االله بجنوردی آن را از ضروریات دین شمرده است .گرایش به سمت وسوی نفی ضرر در نظامهای حقوقی غیر مسلمان نیز وجود دارد. واثر این قاعده در قوانین موضوعه آنها مشهود است واین خود دلیلی بر اهمیت آن است .اما در عصر کنونی فقیه عالیقدر ومرجع بزرگ شیعیان امام خمینی - ره - دیدگاهی نو وجدید بیان داشته است که همه ی دیدگاه ها را تحت تأثیر قرار داده است ،به نظر ایشان لاضرر یک نوع نهی حکومتی وسلطانی است .
در شمول آن بر عدمیات دیدگاه های متفاوتی وجود دارد که به نظر میرسد اکثرا آن را پذیرفته اند ، علما،فقه ها، حقوقدانان وقانونگذاران اسلامی در فقه ، فتواها و قوانین موضوعه به لاضرر استناد کرده اند وآن را در تمام امور جاری وساری ساخته اند وحکومت آن را بر سایر احکام وقواعد پذیرفته اند .این پژوهش با توجه به اهمیت موضوع وکاربرد قاعده لاضرر در بیشتر ابواب فقه و حقوق مدنی ایران و دیگر حقوق ومسائل نو و جدید دنیای معاصر ، ودیدگاه نو وجدید وویژه ی امام خمینی - ره - تهیه و تدوین گردیده است . امید است حق مطلب به این مهمی ادا شود.
-1 قاعده لاضرر
-1-1 شرح وتوضیح قاعده لاضرر
این قاعده از قواعد معروف ،بنیادی ومهم فقه اسلامی است که نقش عمده ای در استنباط احکام ویا تعدیل آنها دارد . بر اساس نظریه ودیدگاه امام خمینی - ره - مفاد آن نهی حکومتی وسلطانی است و در اکثر کتب فقهی ئاصولی به آن پرداخته شده و احکام فراوانی از آن استخراج کرده وآن را به عنوان دلیل اثبات وادله ی احکام به کار برده اند .لزوم جبران ضرر غیر، قدیمی ترین مفهومی است که از مسئولیت مدنی به جای مانده است و همه ی قواعد دیگر از این منبع سرچشمه می گیرند. در حقوق اسلامی قاعده ی لاضرر همین نقش را دارد زیرا این قاعده یکی از مشهورترین قواعد فقهی است که در بیشتر ابواب فقه از آن استفاده می شود.
اهمیت قاعده لاضرر به حدی است که بسیاری از فقهای بزرگ از گذشته تا کنون در تالیفات و تقریرات خود به آن پرداخته و کتب یا رساله های مستقلی به آن اختصاص داده اند. - طاهری ، جلد2 ،ص - 228این قاعده یکی از قاعده های فقهی و بلکه مهمترین و قدیمی ترین آنهاست که در بابهای مختلف فقه از جمله عبادات ، معاملات و... کاربرد دارد و در سرتاسر فقه جاری است.فقهای قدیم و جدید در کتب فقهی و حدیثی خود آنرا نقل کرده و در بسیاری از موارد به آن استناد کرده اند تا جایی که »فخر المحققین« برای آن ادعای تواتر نموده است - فخرالمحققین ، بی تا ، - 48بر اساس مدعای مشهور قاعده لاضرر و لاضرار از احکام ثانویه و حاکم بر احکام اولیه می باشد که مفاد آن نفی هر حکم شرعی است که موجب ضرر شود.
شیخ انضاری فرموده است که این قاعده بسیاری از احکام شرعیه ی اولیه را در صورت ضرر بر می دارد مانند : وجوب نماز یا روزه و... مبنای این قاعده حدیث مشهور نبوی است که فرموده :» لاضرر و لاضرار فی الاسلام « براساس این قاعده احکام الهی اعم از وضعی یا تکلیفی بر مینای نفی ضرر بر مدرم وضع شده اند.چنانچه مشمول قوانین و مقررات اجتماعی در موارد خاص ، موجب زیان بعضی توسط بعضی دیگری گردد ، آن قوانین مرتفع اند. این قاعده که خود حکم شرعی است ، به موجب آن ایراد ضرر و زیان به دیگری نفی شده ، واحکام ضرری را از بین می برد. درباره آن دیدگاه های گوناگونی مطرح است از جمله اینکه عده ای گویند حکم وضعی است که اثبات ضمان می کند ، یا حکم تکلیفی و از محرمات شرعیه است.
امام خمینی - ره - نیز عقیده دارند که لاضرر یک حکم حکومتی است - روح االله خمینی ، 1368 ق، - 351-352 حاکم شرع براساس این قاعده عقلایی اجازه دارد جلوی ورود ضرر را بگیرد یا آنرا متوقف کند و به طورخلاصه بهترین مدرک و استناد برای جلوگیری از هرگونه ضرر قاعده »لاضرر ولاضرار« می باشد.با توجه به ظاهر نفی ضرر در قاعده میتوان گفت هر کس موجب ورود ضرر وزیان به دیگری شود ضامن است وباید آن ضرر را جبران کند - شیخ حر عاملی ،1370 ق، - 181این قاعده کلی است وبه باب یا مورد خاصی محدود نمی شود اما با عمل چندان فاصله ای ندارد ، و بیان حکم کلی موارد ضرری است که تطبیق آن بر مورد خاص بدون فاصله در دسترس است - محمدی ،1388 ، . - 16سیوطی در کتاب الاشباه و النظائر می گوید : »بدان اکثر مسائل فقه مبتنی براین قاعده است از جمله: همه انواع خیارات مانند: خیار وصف ،خیار شرط ،خیار عیب - سیوطی ،1387 ق ،صص - 93 -92حدیث لاضرر که مبنای قاعده لاضرر است ، از احادیث مشهور در میان فقهای شیعه واهل تسنن است . حدیث لاضرر به سه شکل در روایات آمده است که عبارتند از:
-1 لاضرر و لاضرار
-2 لاضرر و لاضرار فی الاسلام
-3 لاضرر و لاضرار علی المومن
