بخشی از مقاله
تعريف عرف و عناصر آن در قانون و فقه
الف) تعريف عرف و عناصر آن در قانون در مقدمه كتاب هاى حقوقى، «عرف و عادت» را يكى از منابع حقوق شمرده اند و ماده 3 قانون آيين دادرسى مدنى تصريح مى كند:
چنان كه قانون، كامل يا صريح نبوده و يا در قضيه مطروحه اصلاً قانونى وجود نداشته باشد، دادگاه ها بايد موافق روح و مفاد قوانين موضوعه كشورى و «عرف و عادت مسلّم» آن قضيه را حلّ و فصل نمايند.
با وجود اين، قانون تعريفى از عرف عرضه نمى كند. ليكن علماى حقوق در نوشته هاى خود، عرف را تعريف نموده اند كه به برخى از آن ها اشاره مى كنيم:
عرف در لغت به معناى معرفت و شناسايى است، و پس از آن به معناى چيزى كه در ذهن شناخته شده و مأنوس و مقبول خردمندان به كار رفته است.(24)
برخى ديگر از نويسندگان آثار حقوقى معتقدند : ه مردم يا گروهى از آنان به عنوان قاعده اى الزام آور مرسوم شده است.(25)
با توجّه به تعريف هاى يادشده كه برخى از آن ها خالى از اشكال نيست،(26) مى توان اركان و عناصر عرف را چنين بيان كرد:
1 - عنصر مادى: براى ايجاد عرف لازم است كه عادتى در نتيجه تكرار و به مدّت طولانى بين همه مردم يا گروهى از آنان رايج و مرسوم شده باشد.
2 - عنصر روانى: عادتى مى تواند عرف تلقّى شود كه افراد به آن انس شديد گرفته باشند و به اعتقاد كسانى كه آن را رعايت مى كنند، الزام آور باشد.
لازم به يادآورى است كه در قانون مدنى ايران و به تبع آن در كتاب ها و آثار حقوقى، غالباً عرف و عادت با هم به كار برده شده است، و به نظر مى رسد كه اين دو را مترادف دانسته اند.(27) بنابراين، از نظر قانون، صرف عادتى كه با تكرار بين مردم رايج و مرسوم شده و الزام آور شود، «عرف» و يا «عرف و عادت» ناميده مى شود، و لزوماً ملاك پذيرش و الزام آور بودن آن، مقبوليّت از سوى خردمندان و موافق عقل و ذوق سليم نمى باشد.
ب ) تعريف عرف و اركان آن در حقوق اسلامى (فقه) دانش مندان اسلامى براى عرف تعريف هاى گوناگون و مختلفى ارائه نموده اند كه به اختصار برخى از آن ها را از نظر مى گذرانيم.
ابوحامد محمّد غزالى در تعريف عرف چنين آورده است:
عادت و عرف آن روشى است كه به كمك عقل در نفوس رسوخ يافته و طبايع سالم آن را مورد پذيرش قرار دادند.(28)
برخى ديگر از دانش مندان اسلامى، مانند ابوحامد محمد غزالى، گواهى عقول و پذيرش طبايع سليم را - كه از امور ثابت اند - در تعريف عرف اخذ نموده اند. لازمه اين تعريف ها اين است كه عرف نيز امر ثابت و واحدى در هر زمان و مكان باشد؛ پس تعريف عرف با لحاظ عقل و ذوق سليم و مانند آن جامع و مانع نيست.(29)
عده اى از انديش مندان اسلامى تعريف جامع ترى از عرف ارائه نموده اند؛ مثلاً استاد شيخ محمد رضا مظفر مى گويد: «عرف يا سيره در اصطلاح عبارت است از استمرار بناى عملى مردم بر انجام يا ترك يك فعل.»(30) در اين تعريف عقل سليم و پذيرش خردمندان تأثيرى در تحقق عرف ندارد. لازم به يادآورى است كه در فقه اسلامى «عرف» و «عادت» و «سيره» به يك معنا به كار رفته
، همان گونه كه در كلام برخى از انديش مندان، مانند ابوحامد غزالى و استاد شيخ محمد رضا مظفر، تصريح شده است. البته برخى گفته اند كه عرف، نوعى از عادت است و عادت معنايى است داراى عنصر تكرار و بدون رابطه تلازم عقلى، كه طرح آن در اين جا لازم نيست. ضمناً در فقه و اصول، عرف و سيره بيش از عادت به كار برده شده است. به نظر انديش مندان فقه اسلامى عناصر عرف عبارت اند از:
الف) عمل معين؛
ب ) تكرار آن عمل از سوى همه مردم يا بيش تر آنان؛
ج ) ارادى بودن آن عمل نه غريزى بودن آن (31).
بنابراين، عرف و يا سيره به معناى اعم از ديدگاه فقه (حقوق اسلامى) عبارت است از: روشى كه همه مردم يا گروهى از آنان، در نتيجه تكرار بدان خو گرفته اند و آن را عادت و شيوه خود ساخته باشند.
در نتيجه مى توان گفت بين تعريف عرف از نظر قانون و حقوق دانان، و تعريفى كه برخى از انديش مندان اسلامى از عرف نموده اند، هماهنگى و نزديكى وجود دارد.
نقش عرف، فرهنگ، آداب و رسوم در قانونگذارى حكومت دينى تا چه اندازه است؟
آشنايى با نقش «عرف» در فقه و حقوق اسلامى و در قانونگذارى حكومت دينى، نياز به تعريف عرف، آگاهى از اقسام آن، معيار و ملاك اعتبار و حدود و شرايط آن دارد.
تعريف عرف:
براى «عرف» معانى و تعاريف مختلفى ارائه شده است. يكى از آنها عبارت است از: «ما تعارفه الناس و ساروا عليه من قولٍ او فعل او ترك و يسمى العادة»؛ ر.ك: منصورى، خليل رضا، دراسة موضوعية حول نظريةالعرف و دورها فى عمليةالاستنباط، ص 51. يعنى، «عرف» چيزى است كه مردم آن را متعارف نموده و بر اساس آن سير كردهاند؛ چه از سنخ گفتار باشد يا كردار، انجام عمل باشد يا ترك آن و آن را «عادت» نيز ناميدهاند.
البته بين عادت و عرف، تفاوت هايى نيز وجود دارد كه در اين مختصر مجال ذكر آن نيست. ر.ك: همان، ص 52 - 54، نيز: محمدى، ابوالحسن، مبانى استنباط حقوق اسلامى يا اصول فقه، ص 251.
مؤلفهها و عناصر زير در پيدايش عرف نقش اساسى دارد:
1. عمل معينى باشد (عمل به معناى اعم كه شامل گفتار و كردار و انجام و ترك است)،
2. تكرار عمل،
3. عموميت،
4. ارادى بودن، نه فطرى و غريزى.
اقسام عرف:
«عرف» داراى اقسام مختلفى است؛ از جمله: عرف عام و عرف خاص، عرف صحيح و عرف فاسد، عرف ناشى از نياز و عرف نامبتنى بر نياز، عرف آمره، عرف لفظى و عرف عملى و ... بررسى تفصيلى هر يك از اقسام يادشده از گستره اين نوشتار خارج است و علاقهمندان مىتوانند به منابع مربوط مراجعه كنند. براى آگاهى بيشتر ر.ك: جبار گلباغى ماسوله، سيدعلى، درآمدى بر عرف.
جايگاه عرف در فقه و حقوق اسلامى
منابع كشف و استنباط احكام و حقوق دينى در اسلام، به دو دسته كلى تقسيم مىشود:
1. منابع اوليه: منظور از «منابع اوليه» امورى است كه يا ذاتاً از اعتبار و حجيت برخوردار است؛ مانند «عقل» و يا شارع مستقيماً آنها را حجت قرار داده است؛ از قبيل «كتاب» و «سنت».
2. منابع ثانوى: منابع ثانويه امورى است كه اعتبار و حجيت آنها تبعى است و بازگشت به يكى از منابع اوليه مىكند. از اين جمله است: اجماع (اتفاق نظر فقيهان)، شهرت (توافق نسبى)، سيره مسلمين، بناى عقلا (عرف). در مورد وجه حجيت عرف يا ملاك اعتبار آن، همه فقيهان معتقدند: عرف به خودى خود حجت و معتبر نيست؛ بلكه اعتبار آن ناشى از امر ديگرى است، اما در اينكه آن امر ديگر چيست، دو ديدگاه متفاوت وجود دارد:
يك. برخى برآنند كه بازگشت عرف به سنت است و در اين صورت آنچه اصالت دارد، نظر شارع است. بنابراين عرف زمانى «حجت» خواهد بود كه به امضاى شارع برسد؛ ليكن براى «عرف عام» كه در ديدگاه و منظر شارع بوده است، سكوت و مخالفت نكردن شارع كافى است. بنابراين عرف يا بناى عقلا در صورتى معتبر و قابل استناد است كه مورد مخالفت مستقيم يا غيرمستقيم شارع، قرار نگرفته باشد. در اين زمينه قيود و شرايطى نيز ذكر شده و در پارهاى از ويژگىها نيز اختلاف نظرهايى است كه بررسى تفصيلى آنها از حوصله اين مختصر خارج است.بعد اساسى است:
1. بعد عواطف، احساسات، گرايشها و تمايلات؛
اين بخش از وجود انسان انگيزاننده به سوى كنشهاى التذاذى، عشق، نفرت و ... است.
2. بعد ادراك و تعقّل؛
اين بخش از وجود انسان، تنظيم كننده رفتارهاى تدبيرى است. البته اين دو حوزه، كاملاً از هم بيگانه نبوده و با يكديگر تعامل دارند.
در اين نگاه، عرف از اين رو كه داراى قوه عاقله است، داراى فعاليتهاى عقلانى است و بنا و سيره عقلا، ناشى از ادراكات عقلى او است و چون عقل حجت و منبع معتبر است، بنابراين عرف و بناى عقلا داراى منشأ عقلى است. از طرف ديگر بر اساس قاعده ملازمه بين حكم «عقل و شرع»، اين گونه امور نيز از اعتبار و حجيت برخوردار مىشوند. بر اساس اين انگاره حجيت سيره عقلا، از باب ملازمه حكم «عقل و شرع» است. بنابراين:
اولاً اگر فعلى برآمده از بخش عاطفى و احساسى وجود انسان بوده و به تدريج به صورت عرف و عادت درآيد و ناشى از عقل نباشد، داراى اعتبار نيست.
ثانياً اگر شارع، چيزى از بنائات عقلايى - مانند رباى قرضى و يا معاملاتى - را رد و انكار كند، انكار او كشف از عدم حجيت آن به نحو سالبه به انتفاى موضوع مىكند؛ يعنى، ثابت مىكند كه روش و بناى ياد شده، اساساً مبتنى بر خردورزى و خردمندى نبوده و فاقد پشتوانه عقلى است.
