بخشی از مقاله
ورود حقوق کيفري به حوزهي خانواده و کيفيت تأمين الزام آوري قواعد در اين حوزه
چکيده
قانون گذار جهت تأمين آسايش و نظم عمومي و اجراي عدالت به عنوان اهداف عمده ي حقوق ، اقدام به وضع قاعده نموده و به منظور جلوگيري از تجاوز به اين حقوق و اجبار به رعايت آنها، ناگزير از پيش بيني ضمانت اجرا خواهد بود. در حوزه ي حقوق کيفري ، ضمانت اجراي قانوني زماني معنا پيدا ميکند که قانون گذار رفتاري را جرم انگاري نموده باشد؛ جرم انگاري مطلوب نيز در گرو رعايت شاخصه ها و معيارهايي است . جرم انگاري در عرصه ي روابط خانواده به دليل ماهيت ويژه ي روابط اعضاي اين نهاد، ابتناي اين کانون بر عطوفت و مودت و خصوصي بودن حريم خانواده، چهره اي متفاوت از ساير حوزهها به خود ميگيرد.
پژوهش حاضر مترصد بررسي کيفيت ورود حقوق کيفري به حوزه ي خانواده و تبيين معيارهاي خاص جرم انگاري در اين حوزه ميباشد. در اين راستا، معيارهاي عمومي جرم انگاري در کنار معيارهاي تدوين قوانين کيفري از جنبه ي ارکان سه گانه ي جرم با عنايت به ويژگيها و اوصاف خانواده مورد بررسي قرار ميگيرد. نقش خانواده بيشتر در زمينه ي عنصر قانوني نمود پيدا ميکند و در اين زمينه ، رعايت اصول احتياط در جرم انگاري رفتارها در حوزهي خانواده، تناسب جرم و مجازات با توجه به پيامدهاي مجازات بر کانون خانواده و اتخاذ رويکرد ترميمي نسبت به آثار ارتکاب جرم منجر به دستيابي مقنن به قوانيني کارآمد و شايسته ، با ايراد کمترين آسيب به خانواده خواهد شد.
واژگان کليدي: ضمانت اجرا، جرم انگاري ، خانواده، تقنين ، الزام آوري ، اخلاق .
درآمد
«الزام» در قاعده ي حقوقي به معناي لزوم اطاعت از آن است . هم چنين به حتمي بودن و ضرورت عمل نيز اشاره کرده و گفته اند چنين التزامي در قاعده ي حقوقي ، از عناصر ذاتي آن است و پيش بيني ضمانت اجراي مادي و مؤثر، وسيله ي فني تأمين اين الزام در قانون به شمار ميرود (جمعي از مؤلفان، بيتا، ج ٣٦: ١١٤).
ايجاد الزام، تعيين ضمانت اجرا را ميطلبد. البته با توجه به ذاتي بودن اخلاق و تمايل دروني انسان ها به رعايت الزامهاي اخلاقي ، شايد بتوان گفت که بهترين ضامن اجرايي قانون ، ماهيت قانون است و به همين جهت گفته اند که ، اگر قانون گذار در نگارش متون قانوني ، فضاي وضع قانون ، آداب و رسوم مردمان ، نفع همگاني ، جامعيت قانون و قوانين طبيعي حاکم بر معيشت مردم را مد نظر قرار دهد؛ پا از دايرهي عقل و عدالت طبيعي فراتر نگذارد و در صدد نقض قواعد اخلاقي بر نيايد، پيشاپيش از موارد نقض قانون کاسته است و دغدغه هاي وي در وضع ضمانت اجرا کاهش خواهد يافت
(بيگ زاده، ١٣٨٧: ١٣٠)؛ افزون بر نقض قانون که در واقع شکل گيري رفتار عمومي مخالف قانون در جامعه دانسته ميشود،١ گاها عدم اقبال جامعه از قانون به حدي است که با وجود امکان اجرا يا داشتن قابليت اجرايي ، در دادگاه ها و ديگر نهادهاي رسمي نيز به آن عمل نمي شود؛ اما در هر صورت و حتي در تصويب قوانين مخالف عرف جامعه ، پيش بيني ضمانت به منظور مسدود کردن راههاي سوءاستفاده ضروري است .٢ ضمانت اجراي قانون به «واکنش عدم رعايت قانون به زيان متخلف و تحميل آن به وسيله ي قواي عمومي بر وي» تعريف شده است ٣ (امامي ، بيتا، ج٢: ١١٧)
١. برخي قوانين هر چند مدت چنداني از تصويب آنها نگذشته ، اما به دلايلي چون مخالفت با نيازهاي زمان يا عرف حاکم در جامعه ، مورد تبعيت قرار نمي گيرند و برخلاف آنها عمل ميشود به گونه اي که اين مخالفت به صورت رفتار عمومي در ميآيد. در اين صورت ، اکثريت جامعه چنان قانوني را ناکارآمد و قيد و بندي بيهوده مي بينند و به همين جهت تخلف از آن را روا مي دانند. در چنين مواردي قانون در دادگاهها به اجرا در مي آيد و فقط از طرف مردم عادي مورد تخلف واقع شده و نقض مي شود (ميرزايي ، ١٣٩٠: ١٠).
٢. به تعبير روسو در صورتي که ضمانت اجرايي وجود نداشته باشد، قوانين در ميان افراد بشر بياثر شده و اين به ضرر افراد عادل و به سود اشخاص شرير خواهد بود (روسو، ١٣٦٨: ١٨٨).
٣. در ارتباط با تعيين نوع برخورد با هنجارشکنان ، جلوه هاي گوناگوني از آن را احصاء نمودهاند؛ گاه به صورت مجازات متجاوز مانند اعدام، حبس و تبعيد است يا به الزام مادي هم چون پرداخت غرامت يا مصادرهي دارايي و کمال قانون در اين دانسته شده که اين ضمانت اجراهاي قانوني متناسب با اصل حکم و مؤثر در رعايت آن باشد. به همين جهت حقوقي که از سوي قدرت عمومي تضمين نشده است ، يا عرفي است و يا در راه تبديل به قانون کامل در تحول و حرکت است .١ بنابراين به منظور برقراري عدالت و تنظيم روابط اجتماعي سالم و دفاع از حقوق تک تک افراد جامعه ، دولت ، قواعد حقوقي را پشتيباني نموده و متخلفان و آنان را که به الزام قواعد حقوقي وقعي نمينهند، جريمه ، توبيخ و بازداشت ميکند و از آنها پايبندي به قواعد حقوقي را مطالبه مينمايد (لوي برول، ١٣٧١: ٣٣-٢٢).
اين ويژگي که شايد نقطه ي فارق قانون و ديگر قواعد اجتماعي تنظيم رفتار باشد، به ادعاي پارهاي از متفکران حقوقي مانند کلسن ٢ جز مقوم و اساسي قانون شمرده ميشود (به نقل از: جعفري لنگرودي، ١٣٨١: ٢٠-١٩).
پيش بيني ضمانت اجرا براي قانون که در هر دو حوزهي قوانين حقوقي و کيفري براي جلوگيري از نقض يا ترک قانون ضروري است ، با ورود به حوزه ي خانواده در حصار برخي محدوديت ها گرفتار و با چالش هايي مواجه است ؛ چرا که از سويي قاعده ي حقوقي بدون تضمين ، عنصري لغو در ساختار حقوقي کشور به شمار ميرود و از سوي ديگر، قانون گذار فاقد اين ظرفيت است که بر روابط پنهان خانوادگي که بر محور همدلي و احترام شکل ميگيرد با توسل به اجبار و الزام ، حاکميت نموده و اعضاي خانواده را به انجام تکاليف قانوني محکوم نمايد؛ چه اين که حتي در مواردي که امکان تعيين ضمانت اجرا براي قوانين خانواده وجود دارد، اجراي قانون ، ميتواند آسيب هاي جديتري را، بر اعضاي خانواده به ويژه فرزندان وارد آورد.
بنابراين پيش بيني ضمانت اجرا از سوي مقنن بدون لحاظ خصوصيات و ويژگي هاي نهاد خانواده، سودمندي و کارايي لازم براي يک قانون را به همراه نخواهد داشت ؛ در عين حال همين اوصاف ، تعيين تضمين مؤثر براي قانون را مشکل ميکند. از اين رو منتهي ميشود و گاه چهره ي وضعي دارد، مانند اين که نگفتن صيغه ي طلاق يا عدم حضور شاهد عادل، سبب بطلان طلاق ميشود و گاه جنبه ي اداري دارد؛ مانند گرفتن گواهي نامه ي رانندهي متخلف (فرجاد، ١٣٨٢: ٣٤) که برخي از اين مصاديق در حوزه ي حقوق کيفري جايگاهي ندارد.
١. از جمله ايرادهاي وارد به قواعد بين المللي آن است که فاقد ضمانت اجراست و به بياني متعادل تر، الزامآوري عرف را دارد. براي آگاهي بيشتر در اين خصوص، بنگريد به : ضيايي بيگدلي ، ١٣٨٢: ١٣٩-١٥٠.
به رغم تأکيد علماي حقوق بر لزوم وجود ويژگي الزامآوري در قانون ، گاه با قوانيني مواجه ميشويم که به دليل فقدان ضمانت اجراي قانوني، از قدرت الزامآور بودن بيبهره اند.
عدم پيش بيني ضمانت اجرا در قوانين حاکم بر خانواده ، ناشي از غفلت قانون گذار، عدم قابليت تعيين ضمانت اجرا و ورود آموزههاي اخلاقي به حوزهي قوانين است . در زمينه ي غفلت مقنن ، در مواردي که قانون گذار ضمن انشاي احکام مترتب بر يک موضوع يا بيان شرايط تحقق يک اثر حقوقي در مقام وضع قانون ، از پرداختن به برخي زواياي حکم غفلت ورزيده و آثار عدم اتيان مطلوب خود را به تصريح بيان نکند، قانون موضوعه فاقد قدرت الزامآوري شايسته بوده و مقام قانون گذاري به هدف حقيقي خود از وضع چنين قانوني دست نخواهد يافت . در اين زمينه ، حکم طلاق مکره از جمله احکامي است که در قانون ضمانت اجرايي براي آن وجود ندارد.١ افزون بر عامل غفلت قانون گذار، گاه ماهيت رفتار مخالف قانون به گونه اي است که قابليت تعيين ضمانت اجراي مستقيم را ندارد، در اين موارد قانون -گذار ناگزير ميشود تا به ترتب نتايجي بر تخلف فرد از قانون و عدم اصلاح وي در صورت تذکر قاضي اکتفا نمايد. الزام زن به سکونت در منزل شوهر و تمکين از او، از اين گونه رفتارهاست ؛ چرا که لازمه ي تمکين ، احترام و رعايت حرمت هاست که با زور و اجبار هم خواني ندارد.٢
١. به اين شرح که مادهي ١١٣٦ قانون مدني قصد و اختيار را از شرايط طلاق دهنده دانسته ، اما از آنجا که طلاق ايقاع است ، نمي توان از قواعد حاکم بر عقود مانند مادهي ١٩٠ قانون مدني که قصد و رضا را از شرايط اساسي صحت معاملات دانسته يا مادهي ٢٠٣ اين قانون که اکراه را موجب عدم نفوذ معامله شمرده ، حکم ايقاعات را استخراج نمود. بنابر اين قانونگذار در خصوص ضمانت اجراي طلاق اکراهي ساکت است . اين سکوت موجب اختلاف نظر حقوقدانان شده؛ به اين ترتيب که برخي طلاق اکراهي را غيرنافذ (کاتوزيان ، ١٣٧٧، ج١: ٣١٨) و برخي باطل (امامي ، بيتا، ج٥: ٢٣؛ شايگان ، ١٣٧٥: ٢٨٥) دانسته اند. از جهت فقهي نيز مشهور فقها قائل به بطلان اين طلاق ميشوند (حلي ، ١٤١٣، ج٣: ١٢٢؛ حلي ، ١٤٠٨، ج٣: ٤) و حتي بر اين حکم ادعاي اجماع شده است (صيمري ، ١٤٢٠، ج٣: ٣٤) که البته سخن شيخ طوسي که قول عدم نفوذ را به قومي نسبت داده ، اجماع
را مخدوش ميکند. وي تصريح مينمايد که : «قال قوم الطلاق واقع علي کل حال ... ذا کره عليها انعقدت لکنها يکون موقوفه علي الإجازه ، فإن oجازها باختياره، و pلا بطلت » (طوسي ، ١٣٨٧، ج٥: ٥١).
٢. توضيح بيش تر اين که ، در دعوايي چون تخليه ، پس از صدور دستور يا حکم دادگاه به تخليه ، در صورت ممانعت از اجراي حکم توسط مستأجر در مهلت قانوني، به درخواست موجر و با استفاده از عوامل قهري ، حکم اجرا ميشود و آثار سوء اجراي اين حکم که ايجاد سختي و مشقت براي مستأجر است ، پس از مدتي به طور کامل از بين خواهد رفت ، اما در دعواي الزام زوجه به تمکين ، استفاده از قواي قهري، نتيجه ي مطلوبي حاصل نکرده و حتي ميتواند
هم چنين در وضع قوانيني که الزامهاي اخلاقي را در قالب قانون بيان ميکند، تعيين ضمانت اجرا و سنجش ميزان تخطي افراد از اين قوانين کمتر ممکن است .١
با توجه به مراتب پيش گفته ، وجود الزام و ضمانت اجرا در امر تقنين ، ضروري است ، اما جايگاه ضمانت اجرا در حقوق کيفري بدون ورود به مقوله ي جرمانگاري قابل ترسيم نخواهد بود؛ چرا که در اين حوزه، ضمانت اجرا منهاي جرمانگاري معنا پيدا نميکند و جرمانگاري مطلوب نيز مستلزم رعايت معيارهايي خواهد بود.
١. کيفيت جرمانگاري در فضاي نقص هنجارهاي مرتبط با خانواده
ماهيت دوگانه ي دو شعبه از حقوق مدني و کيفري و گسترش روابط اجتماعي به روابط شهروندان و دولت و صاحبان اقتدار، موجب ميشود که صرف تعيين ضمانت اجراي مدني و اداري کفايت نکرده و کنترل رفتارهاي ناقض هنجارهاي اجتماعي که جامعه آنها را بر نمي تابد، در گرو مداخله ي مستقيم و قهرآميز هيأت حاکم باشد. بر اين اساس ، قانون گذار بايد پس از احراز ضرورت و فايدهمندي قواعد کيفري ، اقدام به جرمانگاري رفتاري خاص و تنظيم واکنش کيفري مناسب آن نمايد. جرم انگاري را فرايندي دانسته اند که به موجب آن قانون گذار با در نظر گرفتن هنجارها و ارزشهاي اساسي جامعه و با تکيه بر مباني نظري مورد قبول خود، فعل يا ترک فعلي را ممنوع و براي آن ضمانت اجراي کيفري وضع ميکند؛ امري پسيني و مبتني بر علوم زيرساختي هم چون فلسفه ي حقوق، فلسفه ي سياسي و علوم اجتماعي (آقابابايي، ١٣٨٤: ١٢-١١).
جرمانگاري در فضاي نقض هنجارهاي مرتبط با خانواده چهره ي ديگري پيدا
به نابودي خانواده يا افول آن بيانجامد؛ چرا که توسل زوج به اجراي حق ازدواج مجدد ناشي از عدم تمکين زوجه ، در اکثر قريب به اتفاق موارد، موجب زايل شدن آخرين اميدهاي زوجه به ادامه ي زندگي مشترک ، يا رها شدن زوجه و فرزندان حاصل از ازدواج نخست ميشود (اسدي و شکري ، ١٣٩١: ٤٦). به همين جهت رويه ي قضايي ، حکم الزام به تمکين را حکم انشايي ندانسته و بر آن اجراييه صادر نميکند و تنها نتايج ناشزه بودن شامل عدم استحقاق زن بر نفقه (مادهي ١١٠٨ قانون مدني) و حق مرد به درخواست اذن ازدواج مجدد از دادگاه (مادهي ١٦ قانون حمايت خانواده) به زن بار ميشود (اسدي ، ١٣٩٠: ٧٤).
١. مواد ١١٠٤ و ١١٧٧ قانون مدني از اين قبيل موارد است که حتي پذيرش امکان اقامه ي دعوا يا الزام به آنها، نتيجه ي عکس به دنبال دارد، به همين دليل است که اين قوانين ، بيشتر جنبه ي توصيه اي به خود گرفته و قرار گرفتن آنها در زمرهي قواعد حقوقي ، محل اشکال تصور ميشود.
ميکند؛ زيرا نوع روابط و خصوصي بودن ماهيت آن، برخورد محتاطانه تري را از سوي قانون گذار ميطلبد؛ در توصيف نهاد خانواده ميتوان اذعان داشت که وجود سه شاخص عمده در نهاد خانواده ، يعني ارزشي بودن، عاطفي بودن و پنهان بودن حريم خانواده، اين کانون را از ساير نهادها در صحنه ي اجتماع متمايز ميسازد. روابط ميان اعضاي خانواده بر محور عطوفت و محبت شکل گرفته و تداوم مييابد. از سوي ديگر، خانواده محيطي است که بسياري از روابط ميان اعضا، به ويژه رابطه ي زوجين در آن پنهان بوده و به عنوان حريم خصوصي ، اطلاع از آن ممکن نميباشد. وجود خصايص مذکور در بستر خانواده موجب حاکميت برخي اصول بر روابط ميان اعضاي آن ميشود؛ چنان که مبتني بر آموزه هاي ديني و اخلاقي ، اصول حاکم بر خانواده را اين چنين برشمردهاند: اصل مودت و رحمت ، اصل معروف، اصل عدالت و مساوات ، اصل تقدم اخلاق بر حقوق، اصل مصلحت ، اصل خصوصي بودن حريم خانواده، اصل کرامت ، اصل تعليم و تربيت ، اصل اطاعت و احترام، اصل ثبات و امنيت و عفاف (مهدوي کني، ١٣٨٨: ٢٥٥-٢٨٣؛ حکمت نيا، ١٣٧٧، ج٢: ١٣٩-١٢٩) پاي بندي خانواده و جامعه بر اين اصول ، تضمين کننده ي سعادت و سلامت معنوي خانواده و جامعه خواهد بود و در اين صورت است که خانواده ميتواند کارکردهاي حقيقي خود را داشته باشد؛ اما در هر حال برقراري نظم جامعه و حفظ حقوق اعضاي خانواده، ورود حقوق کيفري به حوزهي خانواده را ضروري ميسازد. بر اين اساس ، ورود به حريم خصوصي افراد، استثنايي بر اصل تلقي ميشود که به کارگيري آن نيازمند دليل متقن بر ضرورت است . چنين ورودي بايد به جهت دفاع از ارزشي صورت گيرد که اگرچه در رابطه ي خصوصي اعضاي خانواده نقض شده، اما آثار آن بر جامعه نيز بار ميشود و از سوي ديگر ضمانت اجراهاي حقوقي براي جبران آن ناکارآمد بوده يا کافي نميباشد.
مثلا پرخاش گري والدين نسبت به کودک ، در حوزه ي حريم خصوصي و در ارتباط با تربيت کودک محسوب ميشود، اما شدت يافتن آن به گونه اي که طفل را در معرض خطر جسمي، رواني ، عاطفي يا اخلاقي قرار دهد، افزون بر آزردگي وجدان عمومي ، صدماتي براي طفل به همراه دارد که دخالت دولت در جهت حمايت از او را ضروري ميسازد (اسدي، ١٣٩٠: ٥٦-٦١). توجه قانون گذار به اين مقوله موجب ميشود که در تعيين مجازات براي جرايم اين حوزه ، افزون بر شاخصه ها و معيارهاي عمومي جرمانگاري ، اصول ويژهاي را مدنظر قرار دهد که ذيلا بدان ها پرداخته ميشود.
١-١. سنجش و احراز معيارهاي عمومي جرم انگاري
اعمال محدوديت بر اصل آزادي انسان از طريق جرمانگاري، استثناء محسوب ميشود. جاناتان شنشک با تأسيس روش پالايش در فرايند تصميم گيري راجع به جرمانگاري، ورود يک رفتار به سياهه ي قوانين کيفري را مستلزم عبور از سه مرحله يا فيلتر اصول، پيش فرض ها و کارکردها ميداند. در تعريف اين سه مرحله گفته شده است : بر اساس فيلتر اصول ، در وهله ي نخست بايد ثابت شود که رفتار بر اساس يک سري اصول نظري راجع به جرم انگاري (مانند اصل صدمه ) وارد حوزهي جرايم ميشود. پس از آن، فيلتر پيش فرض ها روش هايي که واجد کمترين مزاحمت براي فرد بوده و جنبه ي آمرانه ي خفيف تري دارد، نسبت به روشهايي که مزاحمت بيشتري را براي او فراهم مينمايند، رجحان ميبخشد. بر اين مبنا، حکومت تنها هنگامي به جرمانگاري يک رفتار متوسل ميشود که بتواند با دلايل قطعي و يقيني ثابت کند که جز مجازات راه حل ديگري براي جلوگيري از آن وجود ندارد. در مرحله ي نهايي، در فيلتر کارکردها، پيامدهاي عملي جرم انگاري رفتار مورد بررسي قرار ميگيرد. بنابر اين بايد سود و زيان اجتماعي از اجرا و عدم اجراي قانون کيفري پيشنهادي را ارزيابي کرد (به نقل از: حبيب زاده، ١٣٨٤: ٤) و در صورت فزوني فوايد، رفتاري را جرم تلقي نمود؛ وگرنه مداخله ي کيفري بيش از آنکه سودمند باشد زيانبار خواهد بود و به قول فاينبرگ ١ فيلسوف و حقوقدان امريکايي، «با توجه به هزينه هاي ذاتي جرمانگاري، هنگامي که محدوديت هاي قانوني به نقض مشروعيت هاي اخلاقي منجر شود، اين امر خود يک جرم اخلاقي است » (به نقل از: محمودي جانکي، ١٣٨٦: ٩١).
پس از احراز ضرورت جرمانگاري ، قانون گذار به منظور وضع قانون مناسب ، بايد نسبت به عناصر تشکيل دهنده ي جرم دقت نظر لازم را بنمايد؛ چرا که عدم تبيين دقيق آنها ميتواند خطاکاري را از مجازات برهاند يا بيگناهي را به مجازات ناروا محکوم کند که هر دوي اين نتايج ، نامطلوب و به دور از عدالت است . عناصر سه گانه ي تشکيل دهندهي جرم ، شامل عناصر مادي، معنوي و قانوني، جنبه ي عمومي دارند و وجود آنها در کليه ي جرايم ضروري است . ذيلا به اصول مرتبط با هر يک در زمينه ي تدوين و وضع قانون پرداخته ميشود.
٢-١. توجه به معيارهاي تدوين قوانين کيفري از جنبه ي ارکان جرم
ذيل اين عنوان به تبيين فاکتورهاي عمده اي که قانون گذار ضمن تدوين قوانين کيفري در زمينه عناصر جرم به ويژه در جرمانگاري جرايم مربوط به خانواده بايد مورد توجه قرار دهد، پرداخته ميشود.
١-٢-١. عنصر مادي
عنصر مادي جرم که به «تحقق عمليات خارجي حاکي از رفتار مجرمانه » تعريف ميشود (گلدوزيان ، ١٣٨٤: ٧٢)، بايد بر اساس ماده قانوني به روشني قابل تشخيص باشد. از اين رو بحث لزوم ارائه ي تعريف جرم در قانون مطرح ميشود.
تعريف نکردن جرم و واگذاري آن به رويه ي قضايي ، موجب تحول و تطبيق همگام آن با تغييرات زماني ميشود، اما ارائه ي تعريف دقيق از جرم برتري دارد؛ زيرا اين حق براي افراد مفروض است که بدانند چه مقدار از آزادي آنها محدود شده است .
به عبارتي عدم ارائه ي تعريف دقيق و تعيين حدود و ثغور جرم، ميتواند در صورت استناد قاضي به تعريف حقوقي جرم ، باعث لطمه به حقوق مجرم شده و فرد به تبع ارتکاب فعل مباح از نظر مقنن ، محکوم به مجازات شود؛ يا اين که با استناد به اصل تفسير مضيق قوانين کيفري، حقوق مجنيعليه تضييع شود و مجرم از مجازات رهايي يابد. از طرف ديگر، عدم تعريف ميتواند منجر به بروز اشتباه شود که جبران آن در حوزهي جرايم ، بسيار مشکل و در مواردي چون حبس و اعدام غيرممکن است (حاجي دهآبادي، ١٣٨٥: ١٦٩-١٦٦).
نمونه ي عدم تبيين دقيق رفتار مادي جرم را ميتوان در ماده ي ١٠ قانون حمايت خانواده مصوب ١٣٥٣ ١ مشاهده کرد. اين ماده مرتکب جرم را هر يک از
١. «اجراي صيغه طلاق و ثبت آن پس از رسيدگي دادگاه و صدور گواهي عدم امکان سازش صورت خواهد گرفت .
متقاضي گواهي عدم امکان سازش بايد تقاضانامه اي به دادگاه تسليم نمايد که در آن علل تقاضا به طور موجه قيد گردد. پس از وصول تقاضانامه دادگاه رo سا يا به وسيله داور يا داوران سعي در اصلاح بين زن و شوهر و جلوگيري
طرفين عقد دانسته که اين تعبير، زوجين را به ذهن متبادر ميسازد؛ در حالي که طلاق، ايقاع بوده و زن فينفسه نميتواند صيغه ي طلاق را اجرا کند. اگر بگوييم منظور زني است که به وکالت از مرد چنين ميکند، آنگاه بايد وجه فارق اين زن را با ثالثي که به وکالت از مرد صيغه ي طلاق را بين موکل و زوجه اش جاري مينمايد، روشن کرد. اگر صيغه ي طلاق مرد به وکالت از او توسط ثالث جاري شود، آيا چنين وکيلي نيز مشمول مجازات ماده ي ١٠ خواهد بود؟ در اين صورت آيا موکل (زوج) نيز قابل مجازات است ؟ به علاوه از عبارت «مبادرت به طلاق نمايد» روشن نميشود که آيا مقصود صيغه ي طلاق است يا ثبت آن و آيا مجازات ثبت صرفا براي سردفتر خاطي است يا زوجين را هم به عنوان درخواست کننده ي اين اقدام در بر ميگيرد
(اسدي، ١٣٩٠: ١٨٨).
در زمينه ي رکن مادي، قانون گذار ملزم است به گونه اي متون قانوني را نگارش نمايد که مطلق يا مقيد بودن ١ جرم به راحتي از آن قابل اصطياد باشد؛ چرا که ترديد دادرس در اين زمينه ميتواند وي را در احراز تحقق رکن مادي جرم با مشکل مواجه نمايد. مثلا ماده ي ٢ قانون حمايت از کودکان و نوجوانان مصوب ٢،١٣٨١ کودک آزاري را جرمي مقيد شمرده و آزار و اذيتي را که منجر به ايراد صدمه به کودک گردد، مصداق کودک آزاري معرفي ميکند؛ اما با توجه به اين که اين ماده فاقد مجازات است ، به عنوان رکن مادي جرم کودک آزاري محسوب نمي شود؛ در
از وقوع طلاق خواهد کرد. هرگاه مساعي دادگاه براي حصول سازش نتيجه نرسد با توجه به ماده ٨ اين قانون گواهي عدم امکان سازش صادر خواهد کرد. دفتر طلاق پس از دريافت گواهي مذکور به اجراي صيغه طلاق و ثبت آن اقدام خواهد نمود. هر يک از طرفين عقد که بدون تحصيل گواهي عدم امکان سازش مبادرت به طلاق نمايد به حبس جنحه اي از شش ماه تا يک سال محکوم خواهد شد. همين مجازات مقرر است براي سردفتري که طلاق را ثبت نمايد».
١. جرم «مقيد» جرمي است که براي تکميل رکن مادي آن، افزون بر رفتار فيزيکي (مادي ) تحقق عامل ديگري به عنوان نتيجه ي جرم لازم و ضروري است . به عنوان مثال؛ ١) در قتل عمد، صرف ايراد صدمه نسبت به تماميت جسماني (رفتار مادي ) کافي نبوده و مرگ بزه ديده نيز به عنوان نتيجه ي جرم بايد محقق شود. ٢) در جرم سقط جنين (موضوع مواد ٦٢٢ الي ٦٢٤ قانون مجازات اسلامي ) افزون بر تحقق رفتار مادي (ايراد ضرب و اذيت و آزار، دادن ادويه و به کاربردن وسيله و ...) تحقق مرگ جنين به عنوان نتيجه ي جرم ضروري مي باشد.
٢. «هر نوع اذيت و آزار کودکان و نوجوانان که موجب شود به آنان صدمه جسماني يا رواني و اخلاقي وارد شود
و سلامت جسم يا روان آنان را به مخاطره اندازد ممنوع است ».
حالي که ماده ي ٤ اين قانون ١ در بيان مجازات کودک آزاري ، به نحوي نگارش شده که ضرورت تحقق نتيجه از آن مستفاد نميگردد. اين عدم صراحت و اختلاف در کلام قانونگذار موجب شده که به قرينه ي وجود واژه ي «صدمه » در صدر ماده ي ٤ که
