تحقیق در مورد مطالعه تطبیقی ماده ۳۳۸ قانون مدنی

word قابل ویرایش
34 صفحه
8700 تومان
87,000 ریال – خرید و دانلود

مطالعه تطبیقی ماده ۳۳۸ قانون مدنی

مقدمه
در دو دهه اخیر فروش برخی از حقوق در جامعه رواج یافت و مصادیق آن همچنان رو به افزایش است. فروش سرقفلی از دیرباز میان مردم رواج داشت و اکنون شاهد فروش قبض حج تمتع، عمره، تلفن همراه هستیم. مردم اوراق مذکور را که مبین اولویت دارنده آن در بهرهمند شدن از مواهب آن است، به یکدیگر میفروشند و از این رهگذر سود میبرند.
خرید و فروش انرژی برق رایج است، شهرداری به سازندگان بلندمرتبهها تراکم میفروشد، سازندگان مجتمعهای مسکونی قبل از پیاده کردن نقشه آن در عرصه زمین، واحدهای آن را پیشفروش مینمایند. جوانی از فرط فقر کلیه خود را میفروشد. جالب است که مردم لفظ فروش را برای تمام موارد فوق به کار میبرند. درحالی که فروش بر چیزهایی اطلاق میشود که ماده ۳۳۸ قانون مدنی ایران به واسطه محصور بودن در حصار تملیک عین ورود آنها را به قلمرو بیع ممنوع کرده است.

کثرت استعمال لفظ فروش برای حقوق مالی سبب گردید تا نگارنده، نظامهای مختلفی را مطالعه نموده و بررسی عمیقی دراین زمینه انجام دهد تا طرز تفکر ملل مختلف دراین مسأله را به اطلاع صاحبان فن و علاقمندان برساند.

بیع در قانون مدنی ایران قواعد عامی دارد که بر مبادله اموال منقول و غیرمنقول هر دو حاکم است. قواعد بیع از ماده ۳۳۸ به بعد به صورت کلی مشخص گردیده و بر بیع تمام انواع مال (عین) منقول و غیرمنقول اعمال میشود. قانون ثبت نیز مقرراتی برای معاملات غیرمنقول مقررداشته که علاوه بر قواعد مندرج در قانون مدنی، در انتقال املاک و مستغلات هم لازمالرعایه است.

انتقال اموال (اموال غیرمنقول) درغالب کشورها قواعد خاص دارد و تشریفات مخصوصی را برای انتقال الزام مینماید. به همین دلیل مقررات بیع کالا را از بیع املاک و مستغلات جدا نمودهاند. لذا هرجا که بحث بیع مطرح است مقصود بیع کالا مدنظر بوده و تحت عنوان Contract for sale of Goods بحث میشود.
درآمریکا Uniform sales ACT, 1903 و قانون متحد تجارت (UCC) Uniform commacial Code برای پارهای معاملات مقررگردید که در قسمت دوم آن Article2 میپردازد.
در انگلیسی قانون Sale of Goods Act, 1979 بر بیع کالا حاکم است.

قانون تعهدات سوئیس، فصل دوم آن از ماده ۱۸۷ به بیع اموال منقول پرداخته و در فصل سوم ازماده ۲۱۶ به بعد قواعدی را به بیع اموال غیرمنقول به طور جداگانه تخصیص دادهاست.
کنوانسیون ۱۹۸۰ وین تحت عنوان Convention for International Goods به بیع بینالمللی کالا میپردازد. این کنوانسیون توسط کمیسیون حقوق تجارت بینالملل سازمان ملل متحد تهیه و نمایندگان ۶۲ کشور و سازمانهای بینالمللی در تنظیم آن شرکت جستند.

همانطور که نام آن دلالت میکند، بر قرارداد فروشی اعمال میگردد که محل فعالیت تجاری طرفین عقد در کشورهای متفاوتی قراردارد.
مطالب این تحقیق در شش گفتار ارائه میشود :
گفتار یکم را به تعریف بیع اختصاص داده سپس به تملیک میپردازم (گفتار دوم).

در گفتار سوم مبیع را مورد بحث قرارداده و در راستای آن به مبیع قرارگرفتن تولیدات و اعضای بدن اشاره میکنیم (گفتار چهارم). به مشکلات خاص کامن لا در زمینه حقوق عینی و تبعی غیرمنقول در گفتار پنجم پرداخته میشود و نهایتاً پیرامون بیع حقوق در برخی از نظامها مطالبی نقل میشود (گفتار ششم) خلاصه و نتایج بحث را در آخر مقاله ملاحظه خواهید فرمود.
گفتار یکم – تعریف بیع
۱- قانون مدنی در ماده ۳۳۸ بیع را اینگونه تعریف میکند. » … تملیک عین بعوض معلوم« . این تعریف از فقه امامیه اقتباس گردید. صاحب جواهر تعریف بیع را نتیجه استعمال الفاظی میداند که بر نقل ملک از مالک به دیگری بعوض معلوم دلالت دارد و صاحب مفتاحالکرامه براین تعریف عبارت «بروجه تراضی« را اضافه کرد ».. انتقال عین مملوکه از شخصی به دیگری بعوض معلوم بر وجه تراضی است«.

۲- شیخ انصاری در مکاسب لفظ بیع را به نقل از کتاب مصباحالمنیر مبادله مال به مال ذکر کردهاست و معوض را به عین اختصاس میدهد تا بدینطریق منفعت را از تعریف بیع کنارگذارد. مقصود او از این تعریف بیع اعیان است نه منافع و با تمسک به تبادر استعمال لفظ بیع را در معنای مبادله مال به مال حقیقت به شمار میآورد. بنابراین تعریف، معاوضه منفعت بیع نیست و نتیجه میگیرد که منافع نمیتواند مبیع قرارگیرد، ولی نسبت به عوض« ثمن« عقیده دارد که میتواند منفعت هم باشد. مشروط براینکه عوض و معوض درنظر متبایعین معلوم و معین باشد. براین منوال معاوضه حقوق مثل حضانت و ولایت را از تعریف بیع خارج میکند.

۳- شیخ موسی نجفی خوانساری در کتاب منیه حاشیه بر مکاسب نظر شیخ انصاری را تحلیل میکند و میفرماید به موجب تعریف بیع که مبادله مال به مال است، مال در ملکیت بایع با مال در ملکیت مشتری مبادله میشود.

به عبارت دیگر موضوع این مبادله مملوک (مال) است و این همان چیزی است که در عالم خارج میان مردم متداول است. همچنین است نظر آیتاللهالعظمی روحالله موسوی الخمینی.
۴- بیع به مجموع اعمالی گفتهمیشود که از بایع و مشتری به منظور مبادله سرمیزند و در حقوق به معنی عقدی است میان دوطرف به نام بایع و مشتری که به موجب آن بایع دربرابر عوض معین (تأدیه ثمن مانند مبلغ معینی پول یا تعهد به تأدیه آن) مالکیت خود برعین را به مشتری منتقل مینماید و عین را به تصرف او میدهد.

۵- بیع و معامله گاهی مترادف هم بهکار میرود. کامنلا تعریف مستقلی برای معامله Transaction ندارد ولی برای بیع Contract for sale تعریف جداگانهای دارد. دراین تعریف، بیع انتقال مالکیت از بایع به مشتری در برابر ثمن است و کالایی مبادله میشود که فیالحال موجود Present Goods باشد (رجوع شود به ماده ۱۰۶-۲ قانون متحد تجارت آمریکا UCC). بین کالای موجود و کالایی که بعداً به وجود خواهد آمد تفاوت وجوددارد. از این تعریف برمیآید که بیع کالای موجود به محض انعقاد، اجرا میگردد و به همین دلیل آن را بیع حال Present sale هم نامیدهاند. عقد بیع میتواند به شکل قرارداد موافقت بر بیع کالا در آینده هم باشد، و آن عقدی است که به موجب آن بایع موافقت مینماید که مالکیت او بر کالا در برابر ثمن در زمان معین در آینده به مشتری منتقل شود. نتیجتاً در زمان انتقال مالکیت کالا به خریدار، بیع Sale محقق میگردد، و آن را Contract for sale مینامند. تحقق بیع مشروط به شروطی است که در آینده محقق میگردد. اصطلاح صحیح آن Executory Sale است. این عقد را Agreement to sell قرارداد موافقت بر فروش هم نامیدهاند. به لحاظ تحلیلی این بیع یک قرارداد است.

پیش از حلول اجل یا تحقق شرط حقی برای مشتری از قبیل مالکیت بر کالا و تصرف بهوجود نمیآید. مشتری میتواند درصورت نقض این قرارداد، خسارت مطالبه کند.مادامیکه مالکیت بایع بافی است اختیار کالا با بایع است درصورت نقض، فقط مسؤولیت نقض قرارداد بااو است و این تنها حقی است که برای مشتری ایجاد میگردد.
۶- قانون ۱۹۳۰بیع کالا در نظام حقوقی هند نیز تعریف مشابهی دارد.

» بیع کالا عقدی است که به موجب آن بایع مالکیت مبیع را در برابر ثمن به مشتری منتقل میکند، یا موافقت مینماید که بعداً به مشتری منتقل شود«.
با ملاحظه تعاریف فوق نقل ملکیت دربرابر ثمن وجه مشترک همه آنها است. پس مقصود از بیع انتقال مالکیت از بایع به مشتری است. همچنین است انتقال مالکیت ثمن از مشتری به بایع.

مالکیت درواقع سلطنت شخص بر مال است. از این تعاریف برمیآید که مبادله سلطنت بایع بر مبیع و سلطنت مشتری بر ثمن موضوع بیع است. براین تعریف ایراد شدهاست که جامع و مانع نیست. چراکه در ارث به مجرد فوت مورث، مالکیت یا سلطنت بر ترکه بهطور متزلزل به وارث منتقل میشود و پس از اخراج دین و وصیت از ترکه، مالکیت مستقر میگردد. دراین تملیک وراث بهجای مورث بر مال سلطه مییابند. لذا تغییر سلطه از مالک به وارث را نمیتوان بیع نامید.
۷- فقه عامه پس از نقل معنی لغوی بیع » مقابله متاعی با متاع دیگر« به تعریف تملیک مال به مال میپردازد به شرح زیر:
الف- حنفیه- بیع به دو معنی است، عام و خاص. بیع به معنی خاص مبادله عین است به نقد یعنی طلا و نقره و مانند آن. هرگاه بیع به طور مطلق بهکار رود، مقصود این معنیست. نوع دیگر بیع به طور عام است و آن دوازده قسم است.
ب- مالکیه- بیع در نظر فقها دو تعریف دارد، یک نوع برای تمام افراد بیع شامل صرف و سلم و مانند آن است و تعریف دوم برای نوع دیگر که عرفاً بیع مطلق یعنی مبادله عین به نقد مثل طلا و نقره (به وزن یا به شمارش) میباشد.

ج- حنابله- معنی شرعی بیع مبادله مال به مال است و همچنین مبادله منافع مباح به منافع مباح دیگر بجز قرض و ربا بیع محسوب میشود، حتی اگر آن مال دین در ذمه باشد.
د- شافعیه- بیع مبادله مال به مال به طریق مخصوص است. مقصود ایناست که هریک از متعاقدین عوضی به دیگری میدهد. از این تعریف هبه غیرمعوض و نکاح که معامله مال به غیرمال است خارج میگردد.

۸- قانون مدنی مصر متأثر از فقه عامه در ماده ۴۱۸ بیع را اینگونه تعریف میکند: » عقدی است که به موجب آن بایع ملتزم میشود که مالکیت خود بر شئی یا حق مالی را در مقابل ثمن نقد به مشتری منتقل کند.«
تعریف مذکور با تعریف بیع مطلق در مذاهب حنفیه و مالکیه همسو است، بااین تفاوت که قواعد بیع به حقوق مالی »فراتراز عین« تسری یافتهاست. بیع حقوق مثل مالکیت معنوی از قبیل حق تألیف، حق اختراع و حق ثبت را مطرح میسازد. وجه ممیز این تعریف آن است که ثمن زا نقد قرار دادهاست و این در حالی است که بعضی از فرق عامه همانند فقهای امامیه ثمن از جنس غیرنقد را هم جایز دانستهاند.
۹- درقاره اروپا Continental Law

الف) فرانسه- ماده ۱۵۸۲ قانون مدنی بیع را عقدی میداند که به موجب آن یک طرف خود را ملزم مینماید که چیزی را تسلیم دارد و طرف دیگر در مقابل به پرداخت ثمن متعهد میگردد. بیع با سند تأییدشده یا با امضای اشخاص خصوصی منعقد میگردد. به محض حصول تراضی، مشتری به حکم قانو مالک مبیع میشود، حتی اگر تسلیم مبیع و تأدیه ثمن صورت نگرفتهباشد (ماده ۱۵۸۳ ق م ف). تمام اشیای مادی که قابل داد و ستد باشند و قانون خاص نقل و انتقال آن را ممنوع نکردهباشد، ازجمله ساختمان در حال احداث میتواند مبیع باشد.
ب) آلمان- ماده ۴۴۳ قانون مدنی آلمان بیع را عقدی میداند که به موجب آن بایع ملتزم به تسلیم شیئیو انتقال مالکیت به مشتری است. همچنین در فروش حق، بایع ملتزم است آن حق را به مشتری منتقل کند. اگر به واسطه آن حق، مشتری استحقاق تصرف بر شیئی را بهدست آورد بایع ملتزم به تسلیم شیئی میباشد. مشتری ملزم است ثمن مورد توافق را به بایع تسلیم دارد و شیئی مورد معامله را قبض نماید.

ج) سوئیس- ماده ۱۸۴ قانون تعهدات بیع را عقدی میداند که به موجب آن بایع ملزم به تسلیم مبیع به مشتری و نقل مالکیت آن به وی، درمقابل قیمتی که خریدار متعهد به پرداخت آن میشود، میگردد. جزدرصورت وجود عرف یا توافق مخالف طرفین، بایع و مشتری ملزماند بهطور همزمان تعهدات خود را انجام دهند. ثمن معامله به اندازه کافی معلوم خواهدبود. اگرباتوجه به مقتضیات، قابل تعیین باشد.

با ملاحظه موضوع بیع در ماده ۱۷۸ هرمالی بجز زمین میتواند مبیع باشد و اشیای جداشدنی از اموال غیرمنقول از قبیل میوهها ومصالح بنایی پس از تخریت یا استخراج سنگ معدن بیع مال منقول محسوب میشوند مشروط براینکه بعداز جداشدن از مال غیرمنقول مورد معامله قرارگیرند.
باوجود ایراد ذکرشده در بند (۶)، نقل ملکیت و ثمن به مشتری و بایع، جوهره عقد بیع است، بنابراین تملیک، قصد انشاء ایجاب کنندهای است که میخواهد مالی را از خود به دیگری منتقل کند.

تعاریف نظامهای مورد اشاره با تعریف حقوقی بیع در قانون مدنی ایران منطبق نیست بلکه از نقطه نظر تحلیل حقوقی تعهد بر بیع است » مانند تعریف مذکور در ماده ۱۵۸۲ ق.م فرانسه« و با یک نگرش دیگر دلالت تعاریف مذکور در نظامهای مزبور دلالت تضمینی بر بیع است. زیرا التزام به تسلیم مبیع یا تأدیه ثمن به عنوان یکی از آثار بیع جزیی از معنی مطابقی لفظ بیع است و سایر اجزا و آثار آن را شامل نمیگردد.

چنانچه در تعاریف منصوص در نظامهای حقوقی اروپای صراحتاً مورد تصریح واقع نمیشد ترتب سایر آثار بیع بر مبادلات فیمابین افرادی که تحت نظامهای مزبور خرید و فروش میکنند با اشکال مواجه میبود، مانند ضمان درک مبیع و ثمن برای بایع و مشتری. به همین دلیل است که قانونگزار فرانسوی به منظور احتراز از چنین مشکلی ناچار از بیان این نکته شده که پس از حصول تراضی مشتری مالک مبیع میشود حتی اگر تسلیم مبیع و تأدیه ثمن صورت نگرفتهباشد، در حالی که با تعریفی مشابه تعریف امامیه عقد بیع به نفس حصول توافق، آثار خود را از جمله مالکیت مشتری بر ثمن ایجاد میکند. ازنظر منطق حقوقی تعریف بیع در فقه امامیه از بیع با معنای مطابقی آن بسیار سازگارتراست. زیرا آنچه که علیالاصول در وحله اول منشاء ایجاد رابطه حقوقی میگردد، توافق دو اراده در انتقال مالکیت در شیء واحد است.
چنانچه چنین توافقی حاصل گردد رابطه اعتباری بایع بر مبیع تبدیل به رابطه معنوی مشتری بر مبیع میگردد.
با هر وسیله ممکن باید شرایط لازم برای تحقق این رابطه اعتباری در عالم خارج فراهم گردد. البته این نکته را نباید از نظر دور داشت که قانونگزاران اروپایی شاید نظر بر انطباق عالم اعتبار با عالم واقع داشتهاند. درنتیجه در تعریف بیع به ثمره عملی ناشی از توافق اعتباری عنایت داشته، تا مواردی را جزو مصادیق بیع برشمارند که فیالواقع تحقق یافته و صورت خارجی پیدا کردهاند.
گفتار دوم : آیا تملیک بصرف انشاء عقد صورت میگیرد یا اقدام دیگری لازم است ؟
الف- براساس نص قانون مدنی ایران (بند۱ ماده ۳۶۲) مهمترین اثر از آثار عقد بیعی که صحیحاً واقع شدهباشد، این است که به مجرد وقوع بیع، مشتری مالک مبیع و بایع مالک ثمن میشود. مشروط براینکه مبیع عین معین باشد. ولی اگر مبیع کلی باشد انتقال ملکیت با تسلیم یا جداکردن مصداق از کلی صورت میپذیرد.
صاحب منیهالطالب در تحلیل بیع میگوید که بیع نفس تملیک به عوض در ظرف حصول قبول است و همچنین است دلالت صیغه بر تملیک در مذاهب عامه.
ب- در نظامهای حقوقی زیر تسلیم مبیع یا شرایط دیگر موجب انتقال ملکیت است نه صیغه عقد به تنهایی :

۱ـ سوئیس :
طی ماده ۱۸۴ قانون تعهدات سوئیس بایع تعهد میکند درمقابل تعهد مشتری به پرداخت ثمن، مبیع را به او منتقل و تسلیم نماید. چنانچه مال در مزایده خریداری شود، برنده مزایده مال منقول از تاریخ مزایده مالک شناختهمیشود. لیکن درمورد اموال غیرمنقول مالکیت فقط با ثبت در دفتر ثبت املاک منتقل میگردد (ماده ۲۳۵ قانون تعهدات).
۲ـ آلمان :
ماده ۴۳۳ قانون مدنی آلمان وظایف اساسی بایع و مشتری را به شرح زیر مقرر میدارد :

– بایع به موجب عقد ملزم به تسلیم مبیع و انتقال مالکیت به مشتری است.همچنین در بیع حقوق بایع ملزم به انتقال آن حق به مشتری است، اگر انتفاع از حق مذکور ملازمه با تسلیم شیء داشتهباشد، بایع ملزم به تسلیم آن شیء نیز هست. در انتقال مالکیت زمین لازماست که حقوق متعلق بر زمین و انتقال آن در صورتی که در قوانین برخلاف آن مقرر نشدهباشد در دفتر ثبت املاک ثبت شود (ماده ۸۷۳ قانون مدنی) تحصیل مالکیت و ازدست دادن آن در اموال منقول ملازمه با تسلیم مبیع توسط بایع به طرف دیگر دارد و تراضی طرفین در این زمینه ضروری است. اگر مال پیشاپیش در تصرف طرفی باشد که درصدد بهدست آوردن مالکیت است، صرف توان طرفین بر انتقال مالکیت کفایت میکند (ماده ۹۲۹ قانون مدنی آلمان) .
۳ـ آمریکا :

ماده ۴۰۱- ۲ قانون متحد تجارت مقرر میدارد :
قواعد هریک از بندهای این ماده نسبت به حقوق، تعهدات و خسارات هریک از بایع و مشتری و سایر خریداران یا شخص ثالث بدون درنظرگرفتن مالکیت کالا قابل اعمال است بجز مواردی که مقررهای دلالت بر مالکیت دارد. تا آن حد که در شمول مقررههای این بخش از قانون نباشد و مالکیت موضوعیت و اهمیت پیدا کند، قواعد زیر جاری میگردد:
۱- در قرارداد توافق بر فروش، مالکیت کالا را پیش از تعیین کالا برای این قرارداد نمیتوان منتقل کرد (۵۰۱-۲). مگراینکه صراحتاً برخلاف آن توافق شدهباشد. بایع با تعیین و تخصیص کالا، مالکیت محدودشده توسط این قانون را تحصیل میکند. هرگونه حبس یا شرط تحفظ مالکیت بر کالای حمل شده یا تسلیم شده، درواقع محدود به حق وثیقه یا مفاد شرط میباشد. مشروط براینکه مقرره این ماده و مقررههای ماده مربوط به معاملات با حق وثیقه (ماده ۹) جاری گردد، مالکیت بایع به هرطریق و با هر شرایطی بر طبق توافق صریح طرفین منتقل میشود.

ظ حق وثیقه و حتی باوجود شرط تسلیم سند مالکیت درزمان و مکان دیگر، مالکیت درزمان و مکانی که بایع عملاً با تسلیم کالا تعهد خود را انجام میدهد، به مشتری منتقل میشود. مخصوصاً اگر حق وثیقه در بارنامه دریایی ارسال کالا، شرط شدهباشد:
الف) اگر قرارداد بایع را مجاز یا مکلف به ارسال کالا برای مشتری کرده ولی او را مکلف به تسلیم در مقصد ننمودهباشد، مالکیت درزمان و مکان حمل به مشتری منتقل میشود، ولی
ب) اگر تحویل در مقصد تکلیف قراردادی باشد، با تسلیم کالا در آن محل مالکیت منتقل میشود.
۳- بجز مواردی که توافق صریح وجوددارد، هرگاه میبایست تسلیم بدون جابجایی کالا صورت گیرد :
الف) اگر بایع میبایستی مدرک مالکیت را تسلیم دارد، مالکیت در زمان و مکان تسلیم مدرک به مشتری منتقل میشود.
ب) اگر کالا درزمان انعقاد عقد پیشاپیش معلوم شده و بنانبوده مدرکی تسلیم شود، مالکیت درزمان و مکان انعقاد قرارداد توافق برفروش منتقل میگردد.
۴- امتناع و خودداری مشتری از قبض و نگهداری کالا، چه موجه باشد چه نباشد، یا باوجود پس گرفتن قبول بطور موجه، مالکیت را به بایع برمیگرداند. بازگشت مالکیت به بایع به موجب قانون است نه به موجب عقد بیع.
باتوجه به ماده فوق تملیک گاه با تسلیم کالا، گاه با تسلیم سند مالکیت و گاه به حکم قانون صورت میگیرد.
۴- انگلیس :
درقانون بیع کالا ۱۹۷۹ انگلیس، مقصود از بیع به طور عام انتقال مالکیت از بایع به مشتری است. لیکن زمان انتقال مالکیت به خریدار کاملاً به قصد طرفین بستگی دارد.گاهی اتفاق میافتد که طرفین دراین خصوص قصد مشخصی ندارند در این حالت در قانون امارههایی وضع نمودهاند که به جای اراده طرفین اعمال میگردد، مگراینکه از قرارداد قصد مخالف اماره مذکور استنتاج گردد.
بدین منظور در قسمت ۱۸ قانون، پنج قاعده به وجود آوردهاند که هرکدام بهعنوان اماره قانونی برمورد خاص منطبق است، محلهای جریان امارات فوق عبارتنداز : بیع کالای ویژه، تسلیم به شرط تایید، تسلیم به شرط خرید یا پس فرستادن کالا، بیع کالای معین نشده، انتقال سهمالشرکه تقسیم نشده در کالای فله در این خصوص لازماست شرط حفظ حق بایع دایر بر تصرف در کالا در بخش ۱۹ قانون ۱۹۷۹ مورد توجه قرارگیرد.
۵- مصر :

بهطور کلی عقد بیع ناقل ملکیت است ولی از تعریف ماده ۴۸۱ قانون مدنی برمیآید که بیع التزامی را برعهده بایع میگذارد تا مبیع را به تملیک مشتری درآورد. در ماده ۴۳۰ همان قانون آمدهاست که،هرگاه ثمن موجل باشد بایع مجاز است شرط نماید که انتقال مالکیت به مشتری موکول به استیفای کامل تمام ثمن باشد. حتی اگر تسلیم مبیع پیشاپیش صورت گرفتهباشد. بنابراین اراده اشخاص در انتقال مالکیت مؤثر است.
هرگاه ثمن اقساطی باشد، متعاقدین مجاز هستند به تراضی بخشی از مبیع را نزد بایع باقیگذارند. درصورت عدم تأدیه تمام اقساط به طورکامل، آن بخش از مبیع به عنوان عوض برای فسخ قرارداد به بایع داده شود.

در بیع منقول مالکیت همزمان با اجرای عقد منتقل میشود و به استناد ماده ۲۰۴ قانون مدنی، مالکیت درمورد زمین (عقار) جزبه ثبت در دفتر ثبت املاک منتقل نمیشود.
گفتار سوم – مبیع :
مقدمه :
پیش از آنکه به این موضوع بپردازیم لازم است مصادیق و انواع مال را بشناسیم. فقه امامیه مال را به پنج قسم تقسیم نمود.
۱ـ عین : عبارت از اشیای مادی دارای وجود فیزیکی ملموس و خارجی است، مثل خانه، ماشین، کتاب، تلفن.
۲ـ منفعت : نفعی است که از عین حاصل میگردد و خود عین پس از انتفاع باقی میماند مثل بهرهای که مستأجر از مورد اجاره میبرد، منفعت جدا از عین قابل تملیک به دیگری است.

۳ـ انتفاع : نوعی منفعت غیرمادی است که قابل تملیک به دیگری نیست، بلکه منتقلالیه یا ذینفع فقط حق بهرهبرداری دارد یعنی اباحه انتفاع. مثل عاریه، مستعیر میتواند درحدود اذن از مال مورد عاریه بهرهبرداری کند ولی مالک نفع آن نمیباشد. مانند عاریه گرفتن ماشین برای رساندن بیمار به درمانگاه یا استفاده از آن در مراسم عروسی.
۴ـ حق : مثل حق شفعه، حق خیار، حق تحجیر که قابلیت تبدیل به ارزش اقتصادی دارد، صاحب حق مالک آن است.
۵ـ ذمه یا دین : تعهدی که بر ذمه متعهد به نفع دیگری قرارمیگیرد، از حیث انتساب به بستانکار طلب و انتساب به بدهکار دین نامیده میشود. مانند مهریه زوجه پیش از مطالبه و وصول، دین است بر عهده زوج.
با توجه به مقدمه فوق مبیع را در نظامهای مختلف بررسی مینماییم.
عین :
نظامهای مختلف حقوقی در مبیع شناختن عین اتفاق نظر دارند.
ماده ۳۳۸ قانون مدنی ایران واژه عین را در تعریف مبیع قید نموده و مبیع را منحصر به آن نمودهاست. انتقال هرنوع مال دیگر را که خارج از طبقه عین باشد، بیع نمیداند. از آن جمله است فروش منافع که در قالب تملیک منفعت (عقداجاره) مطرح میشود.
با اندک توجه به روابط و دادوستد مردم در جامعه فعلی، درمییابیم که فروش سرقفلی، حق تألیف، حق اختراع و نظایر آن مصطلح است ولی از قانون مدنی به دلیل حصر مبیع به عین نمیتوانیم اینگونه انتقال را بیع بنامیم. این در حالی است که جامعه گرایش به بیع شناختن آن دارد. نفس این قبیل روابط در چارچوب ماده ۱۰ قانون مدنی تحت عنوان قراردادهای خصوصی معتبر و لازمالاتباع است. عین در حقوق ایران انواع مختلف دارد (ماده ۳۵۰ قانون مدنی).
الف- عین معین یا شخصی :
منظور از آن مالی است قابل لمس، قابل اشاره که در حین عقد موجوداست و به آن عین شخصی و خارجی نیز گفتهاند. در کامنلا به آن «Identified goods» یا Personal chattels نیز اطلاق شدهاست و به کالایی گفتهمیشود که اختصاصاً برای ایفای تعهد در عقد بیع تعیین گردیده و درزمان انعقاد عقد موجوداست. در حقوق انگلیس علاوه بر قابل لمس و قابل اشارهبودن عین منقول به قابل رویت بودن نیز تحت عنوان عین شخصی اشاره شدهاست. مصادیق آن را حیوانات، اسباب و اثاثیه منزل، پول، جواهرات، غلات، البسه و هرچیز دیگری که بتوان به آسانی آن را از جایی به جایی دیگر نقل نمود، برشمردهاست.
حقوق دینی (ذمه) از قبیل، سهمالشرکه، وثیقه، قرض، سفته و سایر اسناد تجاری بارنامه، بیمهنامه، حق اختراع، حق تألیف، حق ثبت علایم و سایر اموال غیرمادی از تعریف کالا خارج میباشند. چون قابل لمس نیستند به آنها کالا اطلاق نمیشود. از این عبارات برمیآید که در فروش کالا براساس شرایط سی.اند.اف (C&F)، کالا فروخته میشود نه اسناد و مدارکی که برای وصول ثمن به بانک دادهمیشود. در عمل بایع مدارک را به بانک تحویل میدهد و این مدارک درواقع مبین اقدامات مربوط به حمل، و بیمه کالا به مقصد تعیین شده، و تحویل به مشتری است.
هرگاه تمام یک عین معین به یک مالک تعلق داشتهباشد آن را مفروز و درصورت تعدد مالک بر عین واحد، آن را عین مشاع مینامند. عین مشاع مال واحدی است که چند مالک در آن شریک هستند و نمیتوان سهم هر شریک را در عالم خارج از یکدیگر تمیز داد. هر ذرهای از اجزای عین معین مشاع، متعلق حق تمام شرکا است، هیچ شریکی نمیتواند ادعا کند که بخش معینی از عین سهم اختصاصی اوست، مگراینکه به توافق یا به اجبار افرازشود. تعیین سهم هریک از شرکا اعم از عین و منافع تابع قواعد تقسیم مال مشترک است (ماده ۴۳ قانون اجرای احکام مدنی). آیا همین قاعده درمورد کالا در تعریف بیع در کامنلا نیز جریان دارد؟ به عبارت دیگر آیا سهم مشاع یک شریک را هم میتوان مستقلاً کالا نامید؟ بیع سهم مشاع از قبیل ربع، ثلث و نصف برطبق قانون معتبر میباشد.
درحقوق انگلیس سهم مشاع از کالا را میتوان به هرکس فروخت، و با صالاحاتی که در سال ۱۹۹۵ (دربند ۱ ماده ۶۱ قانون بیع کالا) به عمل آوردهاند فروش سهم مشاع پذیرفته شدهاست. برحسب ماهیت مال مشترک این قاعده وقتی جاری میگردد که مبیع عین باشد. وقتی که در قراردادی هم خدمت و هم فروش مواد برای ساخت مطرح باشد، این تردید وجوددارد که آیا قرارداد مذکور را میتوان تابع قانون بیع کالا دانست یا خیر؟
ب – کلی :
مالی است که افراد عدیده آن در خارج موجوداست. هنگام بیع اوصاف یا مقدار آن ذکر میشود. لیکن هنگام تسلیم بایع باید فردی از آن را معین کند که دارای وصف، جنس و مقدار معهود باشد.
به هنگام ذکر وصف و جنس و مقدار مبیع، کالا برای قرارداد بیع تعیین نگردیده و جدا نشدهاست بلکه در ذهن و نظر متبایعین نقش بستهاست. نمونه اینگونه اموال در عالم خارج فراوان است، و هریک را در مقام ایفای تعهد میتوان جای دیگری تسلیم کرد. به این قبیل اموال مثلی هم میگویند.
در عرف بازرگانی کالایی مانند شکر که در کیسههای ۵۰ کیلویی بستهبندی شده نیز مثلی گفته میشود، اگرچه ممکن است خصوصیات شکر موجود در یک کیسه با خصوصیات محتویات کیسه دیگر از لحاظ مشخصات فنی کاملاً یکسان نباشد. برای شناسایی اموال مثلی در کامنلا دو معیار وجوددارد : یکی وجود عرف و عادت تجاری در دادوستد آن کالا و دیگری تراضی طرفین.
متعاقدین میتوانند کالای غیرمثلی را با تراضی و توافق خویش مثلی Fungible به حساب آورند. دراین حالت محاکم موظفند شرایط تراضی را اعمال نمایند. درصورت نبود توافق محکمه فقط به عرف و عادت تجاری اکتفا خواهدکرد.
ج) کلی معین یا در حکم عین معین :

هرگاه موضوع تعهد مقدار معین از مالی است که تمام اجزای آن مثل یکدیگرند، آن مال نیز درحکم عین خارجی است. مثل یک کیلو شکر از یک کیسه صدکیلویی که برای بایع و مشتری معلوم است. این قبیل اموال را کلی معین مینامند. وقتی مقدار معینی از کلی معین به مشتری فروخته میشود، بدین معنی نیست که مشتری مالک مشاع سهمی از کلی است. بایع میتواند مقدار معین را از کلی معین جدا و به عقد بیع مذکور تخصیص دهد. از این رو میان مال مشاع و کلی معین تفاوت وجوددارد. در مال مشاع حق مشتری درتمام ذرات مال مذکور به نحو اشاعه منتشر است و در کلی معین، پس از جداکردن مصداق از کلی، همان مقدار جداشده به ملکیت مشتری درمیآید.
با توجه به تقسیم عین به شخصی و کلی و کلی معین، درمورد فروش هواپیما و کشتی و قطار و سایر وسایل نقلیه موتوری، این سؤال مطرح میشود که آیا نقل و انتقال آنها تابع قواعد بیع است واین قواعدبرای انتقال آنها کافی است ؟

اصل ۴۳ قانون اساسی جمهوری اسلامی، هواپیما، کشتی و قطار را در مالکیت عمومی و بخشهای دولتی میداند. اشخاص خصوصی نمیتوانند نسبت به بیع آنها اقدام نمایند. انتقال مالکیت این قبیل اموال تابع تشریفات خاص است و صرف احکام بیع برای انتقال آنها کافی نیست. تسلیم و تصرف این قبیل اموال بدون رعایت تشریفات خاص موجب انتقال مالکیت نمیشود. از این رو، این اموال سند مالکیت دارند و نقل و انتقال آنها باید به ثبت برسد.

ماده ۲ قانون هواپیمایی کشوری مصوب ۱۳۲۸ ثبت مالکیت و تابعیت هواپیما را مطابق قواعد آییننامهای تجویز نموده که در سال ۱۳۴۳ به تصویب رسید ماده ۲ آییننامه مذکور ثبت مالکیت هواپیما را در دفتر ثبت هواپیما که در سازمان هواپیمایی کشوری نگاهداری میشود، الزامی دانستهاست.

ماده ۸ تا ۲۸ قانون دریایی ایران مصوب ۱۳۴۳ ثبت انتقال و معامله کشتی را تابع مقررات آییننامه ثبت انتقالات و معاملات کشتی مصوب ۱۳۴۴ قراردادهاست.
به موجب ماده ۱ آییننامه مذکور، ثبت کلیه انتقالات و معاملات و اقاله راجع ره کشتیها اعم از عین و منفعت را اجباری و منحصراً به وسیله دفاتر ثبت اسنادرسمی که طبق مقررات این آییننامه از طرف سازمان ثبت اسناد و املاک اجازه مخصوص خواهندداشت، ممکن میداند بنابراین ثبت اسناد معاملات کشتی عیناً تابع مقررات مربوط به ثبت اسناد رسمی است (ماده ۳). همچنین است خریدوفروش وسایل نقلیه موتوری (خودروها) دیگر.

گفتار چهارم – آیا بقایا واعضای بدن انسان میتواند مبیع باشد ؟
در بسیاری از کشورهای غیراسلامی بقایا و اعضای بدن انسان به نحو قانونی فروختهمیشوند. آیا تملیک اعضا در چارچوب قواعد عام بیع یا قواعد بیع کالا صورت میگیرد؟ درقانون مدنی ایران قاعده خاص یا ماده صریحی که اعضای بدن انسان را قابل تملیک از طریق بیع بشناسد وجودندارد. لیکن درجامعه شنیده میشود که ولی یا وارث شخصی که در حال مرگ معزی است، اعضای بدن او را به بیماران نیازمند اهدا میکند.پیوند اعضای بدن انسان مثل کلیه، قلب، چشم و … به بیماران نیازمند در حال تحول بوده و فرهنگ مبادله آن شکل گرفتهاست. فروش برخی دیگر از تولیدات بدن انسان، مثل خون و مو کاملاً پذیرفتهشدهاست. دربرخی از کشورها دادوستد آن را تابع قواعد بیع کالا میدانند. گاهی شنیدهمیشود که به عنوان مال مورد سرقت قرارمیگیرد. نمیتوان انکار کرد که بدن انسان مرده مالیت نداشته و قابل تملک نمیباشد. هنگامی میتوان از تولیدات بدن انسان به عنوان مبیع معامله کرد که شخص زنده باشد، مثل انتقال یا اهدای خون که توسط سازمان انتقال خون به شخص نیازمند فروخته میشود. یا موی سر که برای ساخت کلاهگیس دادوستد میگردد. ولی در کشورهای

غیراسلامی، اعضای بدن شخص در حال موت که قابلیت پیوند به بدن انسان دیگر را داشتهباشد با دارا بودن اوصاف و شرایط مال از قبیل داشتن نفع عقلایی و ارزش مبادله و مشروعیت در شرایط خاص مورد دادوستد قرارمیگیرد. در کشور ما قانونگزار تحت عنوان قانون پیوند اعضای بیماران فوت شده یا بیمارانی که مرگ مغزی آنان مسلم است، مصوب ۱۷ فروردین ۱۳۷۹ به وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی اجازه دادهاست، تحت شرایط خاص مندرج در ماده واحده پیوند اعضای بدن انسان فوت شده برطبق نظر کارشناسان خبره اقدام نماید.

گرچه اعضای بدن انسان مثل سایر اموال از قبیل لوازم خانگی و البسه و اغذیه نیست که به حد وفور در بازار یافت و مبادله شود، ولی در شرایط خاص و در نوع خود قابلیت مبادله دارد. چون به سرعت فاسد میشود، برای نگهداری تا زمان مصرف به محیط، ابزار و شرایط خاص نیاز دارد تا پس از ابتیاع مصرف آن برای منتقلالیه نافع بوده و نجات وی را از خطر مرگ به دنبال داشتهباشد. راجع به فروش خون نظر فقهای عظام براین است که اگر خون عرفاً دارای مالیت بوده و منافع حلالی داشتهباشد که در معامله مورد قصد قرار میگیرد، فروش آن اشکالی ندارد.

این فقط قسمتی از متن مقاله است . جهت دریافت کل متن مقاله ، لطفا آن را خریداری نمایید
word قابل ویرایش - قیمت 8700 تومان در 34 صفحه
87,000 ریال – خرید و دانلود
سایر مقالات موجود در این موضوع
دیدگاه خود را مطرح فرمایید . وظیفه ماست که به سوالات شما پاسخ دهیم

پاسخ دیدگاه شما ایمیل خواهد شد