بخشی از مقاله
اصل آزادي قراردادي در عقد صلح با نگاه ویژه به ماده 10 قانون مدنی
چکیده
عقد صلح از جمله معاملاتی است که با دامنهي وسیع خود، در قرن هاي متمادي توانسته است نیازهاي گوناگون بشر را پوشش داده و به نوعی حاکمیت ارادهي افراد را جلوهگر سازد. قبل از حاکمیت قانون مدنی و اصل حاکمیت اراده در مادهي 10 این قانون معاملات، تنها در قالب یکی از عقود معین منعقد می شد و اگر معامله اي در قالب یکی از عقود معین جاي نمیگرفت، عقد صلح عنوان عامی بود که آن را تحت پوشش خود قرار می داد و پشتیبان و حامی صحت آن می شد.
با پذیرش اصل آزادي قراردادها در مادهي 10 ق.م در کنار عقد صلح با آن قلمرو وسیع ، این سؤال قابل طرح است که به واقع با وجود عقد صلح با آن وسعت قابل ملاحظه ، چه نیازي به تدوین مادهي 10 ق.م بود یا بالعکس، با تصویب مادهي 10 ق.م آیا نیازي به تدوین مادهي 754 ق. م می بود؟ آنچه در این نگارش به رشته ي تحریر در آمده ، بررسی رابطهي این عقد تاریخی با اصل آزادي قراردادها در مادهي 10 ق.م است؟
کلمات کلیدي: صلح، اصل آزادي قراردادي، ماده 10 ق.م، عقود نامعین.
-1مقدمه
نیازهاي پایان نیافتنی بشر براي رسیدن به یک زندگی مطلوب و در سایه ي عدالت اجتماعی، وي را بر آن می دارد تا براي رسیدن به این مهم تلاش نموده و سرانجام رفتارهاي خود را قانونمند کرده و زیر چتر گسترده ي قانون قرار دهد. با گسترش روابط مالی و تجاري مردم و در همین راستا، به منظور سهولت در انجام روابط تجاري ، اصل آزادي قراردادي که از نتایج اصل حاکمیت اراده است به قانون ما راه یافت و به گونه اي بسیاري از مبادلات و معاملات افراد را سر و سامان بخشید.
این اصل زمانی به حقوق ما راه یافت که حقوق ما با آن بیگانه نبود و ریشه هایی از آن در فقه و قانون مدنی مشاهده می شد؛ از جمله عقد صلح که در مقام معامله1، وسیله ي تأمین آزادي اراده بود و یا شروط ضمن عقد براي نمایش حاکمیت اراده. گذشته از مخالفت هایی که از سوي برخی فقها و حقوقدانان بر این اصل و ماده ي 10 قانون مدنی وارد شده، آنچه با پذیرش این ماده در ابتداي قانون مدنی اهمیت پیدا می کند این است که به راستی جایگاه و قلمرو اصل آزادي قراردادي در حقوق ما کجاست؟
تأثیر اراده ي افراد در شکل گیري قراردادها با رشد تمدن و نیاز به کثرت و سرعت در مبادلات در قرن 18 میلادي به اوج خود رسید. تا قبل از آن، اراده ي افراد تنها به آزادي در انتخاب قالب معاملات خلاصه می شد. در حقوق اسلامی از دیرباز
اراده ي متعاملین و قصد و رضاي آنها از شرایط اساسی تکوین و انعقاد عقد بوده است، اما مطالعه و بررسی منابع فقهی در باب معاملات و قراردادها ، بیانگر تکامل فقه در این خصوص و تغییر رویکرد فقیهان به عقود و قراردادهاست.
از نتایج مهم اصل آزادي اراده و قراردادها این است که از یک سو، افراد می توانند قرارداد را تحت هر عنوان که مایل باشند شکل دهند و ملزم به انتخاب قالب هاي معین و از پیش تعیین شده نباشند و از طرف دیگر، همانطور که اشاره شد عقد صلح نیز از مظاهر حاکمیت اراده در فقه بوده و تا حدودي دست افراد را براي گریز از برخی مقررات و تشریفات عقود معین باز گذاشته است.
با این بیان، آنچه مورد سؤال است این است که آیا عقد صلح حاکمیت اراده ي افراد را کفایت نمی کند؟ یا به زبانی ساده تر، آیا با وجود عقد صلح نیازي به ماده ي 10 ق.م داریم؟ جایگاه این دو و مرز بین آنها در حقوق ایران کجاست؟ این نوشتار در همین مسیر و به منظور بررسی مقایسه اي عقد صلح و م 10 ق.م در دو بخش نگارش یافته : بخش اول به کلیاتی در مورد مبانی م 10 ق.م و ماهیت عقد صلح می پردازد و و در بخش دوم مقایسه اي کلی بین این دو صورت گرفته است.
-2 فصل اول : کلیات
-1-2مبحث اول : ماده ي 10 ق.م و اصل آزادي قراردادها
-1-1-2گفتار اول : قلمرو اصل آزادي قراردادي :-1- 2-1- 2 آیا معامله باید عنوان معهود فقهی داشته باشد؟
نقطه ي آغازین تمام ابهامات پیرامون عقود غیرمعین در این است که آیا الزاماً تمام قراردادهاي منعقده بین مردم باید از بین عقود معین باشد یا اینکه معامله اي می تواند صحیح باشد و در عین حال جزء هیچ کدام از ابواب فقهی هم نباشد؟ رد این مسئله به منزله ي صحه گذاشتن به اصل آزادي قراردادها و عقود بی نام است و در مقابل پاسخ مثبت به این سؤال، این ابهام را در ذهن ایجاد می کند که به راستی فلسفه ي وجودي م 10 ق.م و اصل آزادي قراردادها چیست؟
در این میان دو نظریه وجود دارد؛ برخی قائل به انحصار عقود در عقود معین هستند [26]در مقابل گروهی معتقدند که عقود صحیح منحصر به عقود متداول در زمان شارع نیست و به اقتضاي زمان و مکان ، مردم نیاز به عقودي پیدا می کنند که در هیچیک از ابواب فقهی وجود ندارد.[14][7][3] در ادامه به ادله ي قائلین به هر یک از این دو نظر اشاره خواهیم کرد.
-1-1-2-1-2نظریه ي حصري بودن عقود
تمام مناقشات و اشکالات پیرامون این محور اساسی استوار است که از نظر این دسته از فقها، قراردادي صحیح است که شارع مقدس صریحاً حکم صحت آن را بیان کرده باشد. قائلین به حصري بودن قراردادها، در ادله ي صحت کلیه ي قراردادهاي ضروري خدشه وارد می کنند و عمومات و اطلاقات نصوص را منصرف به عقود متداول در زمان شارع می دانند.
به عقیده ي آنها با تمسک به آیه ي "اوفو بالعقود"1 نمی توان این قراردادها را صحیح دانست؛ چراکه اگر به صورت فعلی واقع شوند ، عنوان عقد بر آن صادق نیست تا مشمول حکم وجوب وفا گردد و اگر به صورت قولی( با استفاده از الفاظ) منعقد شود ، چنین عقدي از "عقود متعارفه" نیست تا مشمول امضاي شارع گردد.[5][29] آنها در برخورد با عمومات فقهی مثل اوفو بالعقود و تجارة عن تراض2 به تفاسیر ضعیفی می پردازندمثلاً. در آیه ي نخست در توضیح کلمه- ي "العقود" حرف الف
و لام را از نوع عهدي می دانند و نتیجه می گیرند که منظور از عقود، عقود معین معهود و مقرر در صدر اسلام بوده است.[25] از دلایل دیگري که این دسته به آن استناد می کنند آن است که این آیات از جمله آخرین سوره هایی است که در اواخر عهد پیامبر نازل شده و شکی نیست که قبل از نزول این آیه، امر وجوب به وفا در مورد دسته ي بزرگی از عقود مثل بیع ، اجاره ، رهن ، نکاح و... صورت گرفته است و از تقدم طلب شارع در مورد عقود مذکور بدست می آید که منظور از العقود ، همان عقودي است که شارع قبلاً به آن اشاره کرده است و عقود متداول قبل از نزول این آیه، قرینه ي این امر است.[5]
از سوي دیگر ، آنها بر این باورند که چنانچه شارع ابتدائاً در موضوعی،حکمی مقرر نماید که قبلاً درباره ي آن امري نشده است، مراد از آن تأسیس یک حکم است و اگر در همان مورد مجدداً امري وارد شود، معناي امر ثانوي، تأکید است. اما اگر برخی از افراد عامقبلاً، مورد طلب شارع واقع شده باشند و مجدداً امري صادر شود که ظاهر آن عموم افراد باشد ، بایستی این عموم یا به بعضی از افراد عام که قبلاً طلب شده است، اختصاص یابد تا امر ثانوي به معناي تأکید باشد یا امر دوم منصرف از افراد سابق باشد و به ما باقی افراد اختصاص یابد تا امر ثانوي به معناي تأسیس باشد، اما حمل امر ثانوي به تأکید و تأسیس
یکجا جایز نیست.[5]
-2-1-2-1-2دلائل قائلین به غیر حصري بودن عقود
در مقابل گروه فوق ، بسیاري از مفسرین و فقیهان متأخر[8][10]بر این باورند که عقود صحیح منحصر به عقود متداول در زمان شارع نیست. به اعتقاد این دسته از فقها، مقتضاي عموماتی مثل آیه ي "اوفو بالعقود" و "تجارة عن تراض" ، امضا و تأیید هر معامله ي عقلایی و هر تجارت مبتنی بر تراضی است.[12] به اعتقاد آنها ، رفتار و سلیقه ي معصومین اینطور نبوده است که بنشینند و احکام و فقه را از اول تا آخر به ترتیب بحث و تدریس کنند، بلکه ائمه ي طاهرین به جامعه و امت نگاه می کردند و هرجا مردم اشتباه می کردند و راه را غلط می رفتند تذکر می دادند. پس هرکجا معامله اي از سوي مردم صورت گرفته و معصوم اعتراضی به آن وارد نکرده است، آن رفتار یا معامله صحیح است .[5]
دلائلی که نظریه ي غیر حصري بودن را اثبات می کند، مفاد آیات و روایاتی است که مبناي م 10 ق.م قرار گرفته است و در گفتار بعدي به برخی از آنها اشاره خواهیم کرد.
-3-1-2گفتار دوم : مفاد ماده 10 در قرآن کریم
در اینکه آیا م 10 ق.م که جلوه اي از اصل حاکمیت اراده ي طرفین می باشد ،برگردان یک دیدگاه فقهی است یا اقتباسی از حقوق خارجی ، اختلاف نظر وجود دارد. برخی معتقدند این ماده با پیروي از حقوق اروپایی وضع گردیده است [1]، اما با اندکی تأمل در متون اسلامی و فقهی می توان دریافت که این ماده بدون پیشینه ي فقهی نمی باشد، به طوري که یکی از نویسندگان در رد این نظر این چنین می نویسد: "از جمله غلط هاي مشهور در پنجاه سال اخیر تاریخ حقوق ما این است که می گویند: م 10 ق.م از حقوق مدنی فرانسه گرفته شده است و فرهنگ بومی ایران ، اصل حاکمیت اراده را در قراردادها نمی شناخته است". [3]
البته باید پذیرفت که نفوذ حقوق اروپایی در این زمینه انکارناپذیر است و م 1134 قانون مدنی فرانسه در کنار منابع معتبر فقهی، الهام بخش نویسندگان قانون مدنی ایران قرار گرفته است .[13]
(1 اوفوا بالعقود از دلائل مهم در مورد استناد فقیهان که در فقه معاملات جایگاه ویژه اي دارد، این آیه- ي قرآنی است که مؤمنان را به وفاي
به عقود و پیمان هاي خود امر می کند. طبق نظر اکثر فقها، "العقود" در این آیه جمع محلی به الف و لام است و مفید عموم
می باشد؛ فلذا دلیل بر وجوب وفا به تمام پیمان هایی است که میان انسان ها با یکدیگر به طور محکم بسته شده است .[8] برخی دیگر از فقها ملاك عقد بودن را تصدیق عرفی آن می دانند و می گویند: "معناي عقد یا تعهد به طور کلی است و معناي وفا تمام و کمال است....باید به هر چیزي که عرفاً عقد بر آن صادق باشد ، عمل کرد"[27]
دسته اي این آیه را در مقام استنالد کافی نمی دانند، از جمله آقاي جعفري لنگرودي در جایی [3] بیان می کنند:" استناد به این آیه براي اثبات اعتبار عقود (غیر از عقود معینه )مشکلات فراوان دارد ...." اما ایشان در جاي دیگر [3] از نظر خود عدول کرده است و می گوید:" اصل حاکمیت قرادادها را گروهی از این آیه استخراج کرده اند پس اگر عقد جدید اختراع شد، به استناد این آیه آن را درست می دانند. بنابراین می توان از این آیه ، اصل حاکمیت قراردادها را بیرون آورد."
(2 تجارة عن تراض این آیه زیربناي قوانین اسلامی در مسائل مربوط به معاملات م مبادلات مالی است .[2] در این آیه بعد از تحریم تصرف و
تملک اموال دیگران از راه هاي باطل، تجارت ناشی از تراضی را استثناء کرده است. آنچه در این باره می توان از این آیه برداشت کرد این است که هر معامله و عقدي که از نظر عرفی، مصداق " تجارة عن تراض" باشد از نظر شرعی صحیح است. هر معامله و تجارت مبتنی بر رضایت طرفینی، اگر شرایط اساسی صحت عقد را دارا باشد، مورد امضاء و تأیید شرع است .[12]
قرار گرفتن واژه ي تراضی مقابل باطل این معنا را می رساند که " هر جا پاي تراضی در بین باشد، علی الاصول مقتضی نفوذ معامله وجود دارد؛ پس اصل، نفوذ تراضی است .[3] به عقیده ي برخی حقوقدانان1 ، مقصود از تجارة در آیه ي فوق، خصوص معاملاتی که به قصد سود بردن انجام می شود ( که معناي لغوي تجارت است) نیست؛ بلکه مقصود، هر معامله اي است که چنین صلاحیتی را دارد اعم از آنکه به این قصد انجام شده باشد یا خیر[2]
در همین راستا، استدلال شده است که تجارتدر این آیه تمام طرقِ اکتساب (معاملات و قراردادها ) است. پس شامل هبه و سایر عقود نیز می شود و قید کلمه ي تجارت شاید به این دلیل باشد که متداول ترین نوع معاملات است .[5] بنابراین بر اساس این آیه، تمامی قراردادهاي نو ظهور و مشکوك الصحه که با تمام شرایط محقق می شوند، صحیح اند و ملاك صحت قرارداد، تراضی طرفین است.
-2-2مبحث دوم : عقد صلح
-1-2-2گفتار اول : ماهیت و موضوع عقد صلح
صلح در لغت به معناي توافق و تسالم است .[4] قانون مدنی ایران در مقام تعریف عقد صلح به معناي اصطلاحی آن در م 752 چنین می گوید :" صلح ممکن است یا در مورد رفع تنازع موجود و یا جلوگیري از تنازع احتمالی و یا در مورد معامله و غیر آن واقع شود." اما آنچه ظاهر است اینکه، این ماده در واقع عقد صلح را تعریف نکرده بلکه انواع آن را بر شمرده است.
واقعیت امر این است که شناسایی ماهیت عقد صلح به سادگی و سهولت سایر عقود نیست، چراکه دامنه ي عقد صلح به قدري گسترده است که آن را " آقاي قراردادها " یا " سید العقود" نامیده اند .[3] وسعت زائد بر حد معمول عقد صلح، پیدا کردن یک تعریف قابل قبول را براي آن دشوار کرده است چنانکه برخی در تعریف آن به این عبارت که "صلح عبارت است از
تراضی و تسالم بر امري" اکتفا کرده اند .[1] قانون گذار در م 752 ق.م قلمرو مسائل مختلف همواره مطرح کند. علت اینکه قانون مدنی از صلح تعریفی نمی دهد این است که در فقه، فقها هم در این مورد اختلاف نظر دارند.1
با وجود این اختلافات، آقاي لنگرودي تعریفی از عقد صلح ارائه می دهد با این عبارت که :" صلح عبارت است که از توافق براي ایجاد یا انتفاء یک یا چند اثر حقوقی بدون اینکه بستگی به احکام خاصه ي عقود معینه داشته باشد." .[3]
صلح در ابتدا تنها براي رفع اختلافات به کار می رفت کما اینکه در حقوق پاره اي از کشورها نیز عقد صلح تنها به منظور دفع ترافع و پایان بخشیدن به دعوي به کار می رود [13]
تعاریف فقهاي مشهور از صلح در کتب فقهی نیز شاهدي بر این مدعاست2 اما به تدریج قلمرو آن گسترش یافت و صلح وسیله ي براي انجام معاملات دیگر قرار گرفت. این نوع از صلح که صلح در مقام معامله نامیده می شود در کنار صلح ابتدایی مورد پذیرش علماي متأخر نیز قرار گرفته است .[29]
و از این طریق استنباط می گردد که سبق نزاع از شرایط صحت عقد صلح نیست. یکی از نویسند گان حقوق در این باره می نویسد: " صلح در ابتدا فقط در مورد رفع اختلافات بکار می رفت ولی به تدریج ماهیت خود را تغییر داد و مانند معامله ي مستقلی در ردیف عقود معینه ي دیگر در آمد..." .[1] قانون مدنی ما در م 725 از همین نظر پیروي کرده است.
-2-2-2گفتار دوم : صلح عقدي مستقل یا غیر مستقل؟
همانطور که در بالا گذشت، صلح در حقوق ما مفهوم وسیعی پیدا کرده است به گونه- اي که عقود دیگر مثل بیع ، اجاره، عاریه، هبه یا ایقاعی مثل ابراء در قالب صلح منعقد می شوند و در اینجاست که این پرسش مطرحمی شود که آیا صلح ذاتاً عقد مستقلی است یا فرع بر عقد یا ایقاعی است که به جاي آن واقع شده است؟
در فقه عامه و امامیه به این سؤال دو جواب متفاوت داده اند: فقهاي اهل سنت، عقد صلح را عقد مستقلی ندانسته اند بلکه آن را فرع بر بیع، ابراء، اجاره، عاریه و هبه می دانند. حتی جلال الدین سیوطی صلح را فرع بر یازده عمل حقوقی می داند .[3] در فقه امامیه، شیخ طوسی در مبسوط [28] از این نظر پیروي کرده است و صلح را تابع پنج معامله ي دیگر می داند. اما نظر مشهور فقهاي امامیه، صلح را عقد مستقلی می داند و فرع بر عقود دیگر به شمار نمی آورد، هرچند فایده ي آنها را داشته باشد و به نظر آنها [24] دلیلی بر فرعی بودن آن دیده نمی شود؟3
در حال حاضر نظریه ي تفریع با ترقیات فکري سازگار نیست بلکه در عمل، آثار زیادي بر آن بار می شود؛ به این صورت که مثلاً اگر عقد بیع در قالب عقد صلح منعقد گردد، در صورتیکه نظر مشهور فقها را بپذیریم، در نتیجه خیارات مختص عقد بیع یا حق شفعه در آن وجود نخواهد داشت. قانون مدنی نظر مشهور فقها را پذیرفته است.
-3فصل دوم : رابطه ي عقد صلح با م 10 ق.م
تقابل عقد صلح و ماده ي 10 قانون مدنی از آنجایی نشأت می گیرد که تا قبل از حاکمیت قانون مدنی سال 1307 و پذیرش اصل آزادي قراردادها، تمامی قراردادها در قالب یکی از عقود معین منعقد می شد و اگر توافقی در این قالب ها جاي
نمی گرفت، به صورت شرط ضمن عقد یا صلح منعقد می شد. به گفته ي یکی از صاحب نظران، در فقه عقد صلح را مقابل عقود معین بکار برده اند [3] و در مواردي که ضرورت اقتضاء داشته که عقد بی نامی منعقد گردد، مفاد آن را به صورت شرط ضمن عقد لازم و یا صلح در می آورده اند .[12]
درباره ي اینکه م 10 ق.م از حقوق فرانسه اقتباس شده یا در حقوق ما پیشینه ي فقهی داشته است، اختلاف نظر وجود دارد. برخی آن را برگرفته از قانون فرانسه می دانند [1][9] و در مقابل، برخی قایل به این هستند که م 10 ق.م بدون پیشینه در فقه ما نیست .[13] چه م 10 ق.م الهام گرفته از فقه پویا باشد و چه ابداع نویسندگان قانون مدنی با تمسک به حقوق اروپایی، می توان گفت مبناي فقهی این ماده در عقد صلح وجود داشته است؛ یعنی از نظر تاریخی، این عقد با مفهوم گسترده ي خود از زمان شارع مورد استفاده قرار می گرفته است [6]
پر واضح است که عقد صلح نسبت به عقود معین دیگر وضعیتی خاص و استثنایی دارد و گستردگی قلمرو آن که اکثر عقود معین را در بر می گیرد، زمینه ساز این سؤال است که آیا با وجود قالب عقد صلح با آن قلمرو ویژه، نیازي به تدوین م 10 ق.م بود یا بالعکس؟ حقوقدانان در پاسخ به این سؤال رویه ي واحدي در پیش نگرفته اند. در ادامه به بررسی و نقد این نظریات می پردازیم.
-1-3مبحث اول : نظریه ي یکسانی مفاد م 10 ق.م و عقد صلح
ماده ي 10 ق.م می گوید: " قراردادهاي خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده اند در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد، نافذ است." و در مقابل، در عقد صلح م 754 ق.م که مطابقت بیشتري با این ماده دارد تصریح می کند: " هر صلح نافذ است جز صلح بر امري که غیر مشروع باشد."
اصل آزادي و حاکمیت قراردادها در قانون مدنی ما با این ماده بیان شده است و قراردادهاي طرفین با هر شکل و محتوا که بسته شده باشد در صورتی که با قانون صریحاً مخالفتی نداشته باشد، معتبر است .[6] اما مفاد م 10 ق. م در چارچوب عقد صلح هم می گنجد و با قالب عقد صلح هم می توان توافق طرفین را در عالم اعتبار عملی کرد.
در بین حقوقدانان در انتخاب یکی از این دو راه حقوقی براي انعقاد قراردادها اختلاف نظر است. برخی در نظري قاطع معتقدند: " با وسعت مداول مواد 752 و 754 قانون مدنی، تراضی که عنوان صلح را نداشته باشد باقی نمی ماند تا مشمول م 10 قانون مدنی باشد...." .[3]
به عقیده ي ایشان، مفاد م 10 در استدلاتلا فقها تصریحاً و تلویحاً دیده شده است و از آنجایی که عقود معینه براي برآوردن نیازمندیهاي ما در حقوق خصوصی ناتوان اند، عقد صلح به عنوان یک عقد بی نام، از قواعد محدود عقود معینه تبعیت نکرده و بر مرکب آزادي اراده سوار است [3].
سابقه ي این نظر در فقه به زمان شیخ انصاري بر می گردد. وي معتقد است که صلح در فقه از معناي لغوي آن فاصله نگرفته است و هر توافقی که عنوان خاص یکی از عقود را دارا نباشد، الزماً عنوان عقد صلح را دارا خواهد داشت.[25] در این نظریه، صلح عنوان عامی براي قراردادهاي بی نام است. مثال مشهوري که این دسته از فقها و حقوقدانان به آن استناد می کنند" اباحه ي معوضه " است؛ با این مضمون که مالکی مال خود را به موجب قراردادي در اختیار دیگري قرار می دهد و او را مجاز در هرقسم تصرف و انتفاع می کند به جز انتقال و اتلاف آن. در مقابل، طرف او هم مالی از اموال خود را به وي تملیک
می کند.
آنها معتقدند این قرارداد چون عاًرفعنوان یکی از عقود معینه را ندارد ، طبعاً مشمول عنوان صلح می باشد .[3]
