مقاله بررسی اختلاف نظرات فقها و حقوقدانان در عقد قرض

بخشی از مقاله

بررسی اختلاف نظرات فقها و حقوقدانان در عقد قرض

چکیده

در این مقاله در خصوص آثار حقوقی عقد قرض و بررسی انواع قرض مباحثی را مطرح نموده ایم و تلاش کردیم

شباهت ها و تفاوت های عقد قرض با سایر عقود از قبیل بیع ، عاریه را مورد تحلیل قرار دهیم.

ضمن آنکه اوصاف اساسی عقد قرض که از جمله آنها تملیکی بودن ، رضایی بودن ، مبتنی بر مسامحه ، لازم یا جایز بودن و ... را مورد مطالعه قرار داده ایم. همچنین با طرح بحث اهلیت در عقد قرض نظر به یکطرفه بودن سود ، در این عقد و عدم ورود ضرر و زیان به مقترض (در فرض عدم اتلاف اصل مال) به بررسی نفوذ یا عدم نفوذ عقد در صورت پذیرش از سوی محجورین و قواعد مطروحه در این خصوص پرداختیم و در ارتباط شرط اجل و ضمان آور بودن این شرط در عقد قرض به صورت مطلق و نیز به شکل شرط ضمن عقد لازم دیگر بحث نموده و

با جمع آوری نظرات مخالف و موافق با توجه به وجود اختلاف نظر بین فقها و حقوقدانان در ارتباط با جایز یا

لازم بودن آن و رضایی یا عینی بودن آن به یک نظر واحد رسیده و با مطالعه تطبیقی به چالش های مطرح در این خصوص پاسخ گفته ایم.

واژگان کلیدی : قبض -قرض - معوض - تملیکی - وام - مثلی

مقدمه

رد بررسی های علمی ، نوعاً عقود دارای شرایط و ویژگی های خاص بوده که به طور جداگانه مورد بررسی و بحث قرار می گیرند که دارای آثار حقوقی و نتایج علمی مختلفیمی باشد عموماً در تحقیق ها و پروژه های

دانشگاهی این عقود به صورت تخصصی نقد و مورد بررسی قرار می گیرند و از حیث اصول و ساختار و اهداف انعقاد آن عقد و انواع و مراتب آن ، چالش ها و فراز و نشیب ها و ایرادات بررسی می گردند.

عقد قرض یکی از مهم ترین عقود در علم حقوق بوده که از جهتی به دلیل وجود دستورات الهی و تاکیدات شارع

مقدس و ائمه معصومین دارای اهمیت شرعی نیز می باشد که با توجه به آنکه در جهت اجراء آن پاداش در نظر گرفته شده و آیات قرآن کریم آن را از صدقه بهتر دانسته اند و در عدم رعایت مفاد پیش بینی شده برای آن خوف

عقاب و افتادن به مهلکه ربا وجود دارد لذا با توجه به حساسیت ومبتلی به بودن عقد قرض بر آن شدیم که نسبت به ماهیت و حالات و شرایط این عقد در اوصاف اساسی آن فحص نمائیم و با عنایت به وجود نظرات اختلافی بین حقوقدانان و تعارض آنها با فقهای فقه امامیه با بررسی و در نظر گرفتن مبنای این عقد در حقوق سایر کشورها با در نظر گرفتن مبنای واحد کشور اسلامی علی الخصوص مصر که دارای شباهت های حقوقی و فقهی در این موضوع با حقوق ما می باشد و مطالعه تطبیقی آن ماهیت و هدف از انعقاد آن را آشکار کنیم .

در این مقاله که با استفاده از روش کتاب خانه ای تدوین گردیده است بر ان شدیم که با جمع اوری و بررسی نظرات مختلف حقوقدانان برجسته و جمع بین نظرات فقهای امامیه که قریب به اجماع میباشد اختلاف نظرات انها را به صورت مبنایی و پایه ای استخراج نموده و با استفاده از تحلیل های حقوقی و عقلی و در نظر گرفتن روابط
اجتماعی حاکم بر جامعه و نیاز امروزه جوامع نسبت به حل این تعارضات تلاش کنیم.

امید است در این مقاله هر چند کوتاه و گذرا با بررسی استدلال ها و دلایل ارائه شده از سوی حقوقدانان و فقها و

تقابل نظرات آنها بتوانیم به تعریف و درک صحیح از عقد قرض دست پیدا کنیم .

معنی لغوی قرض

قرض در لغت به معنی بریدن و مقراض هم از همان معنی است در واقع چون مقرض بخشی از مال خود را بریده

و یا جدا نموده و به شخص دیگر میدهد به این نام مشهورگردیده

تعریف قرض

تعریف عقدقرض دقیقاً در ماده 648 قانون مدنی ذکر شده است. » قرض عقدی است آن که به موجب احد طرفین

مقدار معینی از مال خود را به طرف دیگری تملیک می کند که طرف مزبور مثل آن را از حیث مقدار و جنس و

وصف رد نماید و در صورت تعذر رد مثل ، قیمت یوم الرد را بدهد«

قرض در معنای عرفی

همان مفهوم عقد عاریه را در حقوق دارا می باشد ، قانون مدنی فرانسه نیز میان این دو عقد تفاوت نگذاشته و آنان

را یکی خوانده اما قانون مدنی در ماده 648 با آوردن قید تملیک آن را از عقد عاریه متفاوت دانسته است

تعریف عقد قرض در حقوق مصر

ماده 538 قانون مدنی مصر آماده که بیان می دارد »قرض عقدی است که به موجب آن قرض دهنده متعهد می شود مالکیت مبلغی پول یا اموال مثلی دیگر را به قرض گیرنده منتقل کند ، به شرط اینکه قرض گیرنده در پایان قرض

مثل آن را از حیث مقدار و نوع و وصف رد نماید«

قرض در اسلام

اساسا قرض برای رفع حوائج اشخاص میباشد و برای آن است که شخص با استفاده از آن به سادگی حاجات خود را از اموال خود در قالب عقد قرض فراهم اورد و متعهد گردد مثل آن مال را در زمان مشخص و یا هر زمانی که مقرض مطالبه نماید و یا خود مقترض بخواهد باز پس دهد

صیغه آن عبارت اَقَرضَتُکَاستاز» ، به تو قرض دادم« و هر عبارتی که چنین منظوری را برساند و در برابر قرض

گیرنده نیز می گویندقبلتُ» ، قبول کردم« و هر لفظی مانند آن را به راضی بودن از ایجاب دلالت نماید.

در اهمیت قرض انقدر گفته اند که علما متفق القول اند قرض از صدقه نیز بهتر است چون از جهتی صاحب مال

مال خود را از دست نداده است و ان مال به او بر میگردو مجددا به مصرف قرض میرسد و از جهتی نیازمند حاجات خود رافراهم اورده و مورد ترحم قرار نگرفته است

در اسلام قرض در زمره عبادات امده است و بسیار نزدیک به ربا است و در واقع میتوان گفت که جهت جلوگیری از به دام ربا افتادن اشخاص قرار داده شده و با حرام نمودن ربا و حلیت قرض این مرز حفظ گریده و ان را از معرض سود جویی دور نگاه داشته است

در فضلیت قرض دادن بیان نموده اند که قرض دادن یک درهم معادل 18 درهم است در حالیکه یک درهم صدقه

برابر است با 10 درهم ثواب دارد.

و در اهمیت قرض همین بس که حضرت حق تعالی در آیه 245 سوره بقره فرموده »کیست که به خدا قرض نیکو

دهد تا چندین برابرش افزون کند« حضرت امیر المومنین نیز در خطبه 183 نهج البلاغه سفارش به قرض دادن

نموده و آنرا وسیله آزمایش مومنین خوانده است

از دیگر قرض های رایج می توان به قرض استهلاکی ، قرض الحسنه ، قرض انتاجی ، قرض به شرط دادن ذکات ،

قرض به شرط حواله ، قرض به شرط فروش ، قرض به شرط محابات ، قرض تولید ، قرض خواهان ، قرض ربوی

، قرض سکه ، قرض قیمی ، قرض موجل ، قرض مثلی و قرض مصرفی اشاره نمود

اوصاف عقد قرض

(1 رضایی بودن

(2 تملیکی بودن

(3 معوض بودن

(4 لازم بودن

(5 حال یا موجل بودن

(6 عقد مسامحه ای

(7 منجز بودن مورد عقد قرض

.1 رضایی بودن عقد قرض

در خصوص رضایی بودن عقد قرض ، مشهور فقها به عینی بودن عقد قرض معتقداند وآن را محتاج به قبض می دانند ولی صاحب جواهر تمایل به رضایی بودن قرض دارد بعضی از حقوقدانان نیز می گویند درقرارداد چگونه می

توان تصور کرد شخصی پیش از آنکه مالی را بگیرد ملزم و متعهد به برگردان آن شود

از نظر دکتر کاتوزیان »مانعی ندارد که در اثر قصد وام دهند و معیر ملزم به دادن موضوع عقد شوند و تعهد و وام گیرنده یا مستعیر معلق به تسلیم آن شود«

قانون تعهدات سوئیس و قانون مدنی لهستان نیز عقد قرض را یک عقد رضایی دانسته اند در قانون مدنی ما نیز

هیچ اشاره و الزامی به قبض وجود ندارد بنابراین از این سکوت قانون مدنی می توان اینگونه استنباط نمود که قانون ما نیز مانند لهستان و سوئیس و مصر عقد قرض را یک عقد رضایی دانسته و هیچگونه الزامی جهت قبض در نظر

نگرفته و به عبارت دیگر قبض را شرط صحت عقد قرض ندانسته و بدون قبض نیز عقد را دارای اثر حقوقی

خوانده اند

.2 تملیکی بودن عقد قرض

قرض عقدی است تملیکی ، به این مفهوم که به محض تحقق عقد مالکیت مال موضوع قرض به طرف مقابل منتقل

و مقترض مالک مال القرض میگردد بنابر این از انجا که پس از توافق دو طرف موضوع مال مورد قرض به ملکیت وام گیرنده در می آید این عقد از جمله عقود تملیکی محسوب و اثار حقوقی عقود تملیکی بر ان بار می شود که
یکی از مهمترین آنها لازم بودن کلیه عقود تملیکی میباشد که در ادامه بیشتر به آن خواهیم پرداخت.

- 3 معوض :

همانطور که فوقا معروض گرید عقد قرض مجانی نیست و در عوض دریافت وام شخص وام گیرنده نیز متعهد به

تعهداتی میگردد اما این تعهدات مانند سایر عقود نیازی به مشخص و معین بودن ندارد مثلا در عقد بیع که یک عقد معوض است حتما باید عوض و معوض معلوم گردد و به صرف مشخص شدن یکی از انها نمیتوان عقد را کامل دانست چون احتمال غرری بودن معامله برای طرفین به وجود میاید اما در عقد قرض از انجا که مدیون می بایست صرفا مثل مال مورد قرض را به عنوان عوض باز گرداند و مال مورد قرض مشخص است بنابر این خواه و یا ناخواه میزان تعهدات مقترض کاملا مشخص میگردد و نیازی به تصریح خاص در این مورد و یا وجود توافقی بر آن نمیباشد ضمن آن که مطابق نظر شهیدین حتی تبانی بر پرداخت مبلغ بیشتر از میزان قرض گرفته شده نیز صحیح نبوده و به ربا نزدیک است لذا اگر موضوع عقد محقق گردیده قرض باشد امکان افزایش میزان تعهد مقترض نسبت
به انچه که دریافت نموده امکان پذیر نمی باشد

- 4 لازم است :

در اینجا لازم در مقابل جایز قرار دارد اما بحث های گوناگونی پیرامون لزوم و یا جایز بودن عقد قرض مطرح

گردیده که در واقع می توان منشا آن را اختلاف فقها و حقوقدانان دانست قانون مدنی در این خصوص سکوت

نموده و لزوم یا جایز بودن ان را معلوم ننموده است اما نظر دکترین حقوق بر لزوم عقد قرض میباشد خصوصا اگر

خاصیت تملکی بودن ان را پذیرفته باشیم اما نقطه مقابل حقوقدانان در این منظر فقها میباشند که از نظر آنان عقد قرض جزء عقود جایز بوده و الزام آور نمیباشد و هر یک از طرفین میتواند یک طرفه آ ن را فسخ بنمایند که در بخش های اتی به این موضوع پاسخ خواهیم داد.

البته به نظر می رسد کلیه عقود تملیکی, لازم هستند و هیچ عقد تملیکی جایزی وجود ندارد می توان اینگونه

استدلال نمود که عقد قرض نیز از جمله عقود تملیکی و به مانند همه عقود تملیکی لازم می باشد.

- 5 حال یا موجل بودن :

دیگر خصوصیاتی که این عقد آن است که میتوان ان را به گونه ای تنظیم نمود که هر زمان مقرض اراده نمود طلب

خود را بتواند مطالبه نماید و یا انکه بلعکس ویا زمان مشخصی را برای آن قرار داد

ماد 651 قانون مدنی این موضوع ر به رسمیت شناخته ولی با اوردن عبارت وجه ملزمی اجازه ی برداشت های

مختلف را به مفسرین قانون داده و راه را باز گذاشته است تا بعضی اینگونه استدلال نمایند که وجه ملزم به معنی شرط نمودن ضمن یک عقد لازم دیگر میباشد اما نظر غالب حقوق دانان از جمله آقای دکتر کاتوزیان و دکتر امامی

آن است که این زمان را ضمن عقد لازم دیگری نیاز نیست آورده شود و همین که ضمن عقد قرض شرط شود الزام آور میبشد و دارای اثر حقوقی می باشد اما فقها ن زمان الزام آور ندانسته اند و گفته اند حتی اگر شرط شود که مقرض تا زمان خاصی مثلا یک ماه به مقترض جهت ریافت طلب خود مراجعه رجوع ننماید باز هم طلب کار هر زمان که بخواهد میتواند به بدهکار رجوع و مطالبه مال خود را مطالبه نماید.

.6 عقد قرض ، عقد مسامحه

عقود مسامحه دارای خصوصیات و ویژگی های خاصی هستند که این عقود را از عقود دیگر که در ان ها منفعت طلبی حکم فرماست متمایز میکنداز جمله آنها هدف اصلی برقراری رابطه حقوقی است که در این عقود منفعت طلبی حاکم نیست دیگرآنکه در عقود مبتنی بر مسامحه وجود علم تفصیلی در مورد کالا الزامی ندارد و علم اجمالی
به میزان و نوع جنس کفایت میکند ضمن آن که شخصیت طرف معامله دارای اهمیت موضوعی است و چه بسا در

صورت تغییر شخصیت طرف معامله ، وی عقد را با یک شخص دیگر منعقد ننماید در این میان عقد قرض نیز از

این قاعده مستثنی نیست کافی ست که مقرض قصد کند که مالی را به شخص معینی قرض دهد و این امر محقق

گردد که در این صورت دیگر نیاز نیست علم تفصیلی به میزان مال و خصوصیات دقیق آن وجود داشته باشد بلکه عقد قرض در همان وضعیت واقع شده و مقترض مالک مال گشته و به همان میزان نیز متعهد میگردد

.7 منجز بودن مورد عقد قرض

علیرغم اینکه فوقا معروض گردید که عقد قرض با مسامحه انجام میگیرد ولی این نکته حائز اهمیت می باشد که

درعقود مسامحه نیز میبایست مال معین و مشخص باشد هر چند علم دقیق به اجزا و یا میزان آن نداشته باشیم ولی

باید معین باشد که کدام یک از اموال به قرض داده میشود

بنابراین قرض یکی از دو مال مستندا به مواد 190 و 216 قانون مدنی صحیح نبوده و محقق نمیگردد

اهلیت طرفین یا بررسی وضعیت قرض محجورین و قیم

ماده 1241 وام غیر ضروری با اجازه دادستان از طرف قیم ممکن است . از متن ماده مذکور چنین بر می آید که

اعطاء وام و یا اخذ وام ضروری به اجازه دادستان نیاز نداشته و قیم می تواند راساً اقدام به انجام این عمل نماید

موافق نظر حقوقدانان منظور قانونگذار آن بوده که تشخیص ضروری از غیر ضروری نیز با دادستان است و از اخذ وام به سادگی جلوگیری شود

هرگاه وام ضروری باشد و نتوان اجازه گرفت رعایت مصلحت محجور لازم است چون هدف قانونگذار از واژه

های ضرورت و احتیاج باید تفسیر محدود گردد

در بند 2 ماده فوق منظور از معامله می توان عقد قرض نیز باشد هر چند امکان تفسیر مخالف نیز وجود دارد در

صورت وجود وصی یا ولی قهری به استناد ماده 73 قانون مدنی امور حسبی جاری نبوده و دخالت دادستان وجود ندارد زیرا برابر ماده 20 قانون امور حسبی حکم ماده 1241 یک امر استثنایی بوده و قابل تسری به امور مشابه نمی

باشد اما قانونگذار این موضوع را که وصی و ولی قهری رعایت غبطه مولی علیه خود را می نماید یک امر بدیهی دانسته و هر جا قانون سکوت نموده و نیاز به بازرس یا ناظر ندانسته است در صورت عدم رعایت غبطه مجنون و یا محجور معامله فوق نیز قابل ابطال می باشد

معین بودن موضوع عقد

به مانند بسیاری از عقود دیگر می بایست مشخص باشد اما چون معوض به معنی سایر عقود معوض نیست نیازی نیست که عوض آن و یا قیمت دقیق آن مشخص شود و توضیح و تفسیر آن به میزانی که در عالم خارج بتوان مصداق آن را یافت کافی است

انواع قرض

از دیدگاه فقها قرض در لغت هر عملی است که نسبت به دیگری که او را حق مطالبه پدید آید خواه عمل خوب

باشد خواه بد ، پس اگر مالی وام بگیری وام دهنده را حق مطالبه باشد و اگر او را ناسزا گویی او را بر تو حق باشد

اولی قرض نیک (قرض و حسن) و دومی را قرض بد گویند

در زبان فارسی کنونی معمول است که اگر ناروایی به دیگری گوید آن دیگری در بازتاب می گوید ، باشد یکی

طلب من ! قرض بد همین است (لنگرودی-(234 - 1389

تفاوت عقد قرض با عاریه

مهم ترین تفاوت عقد قرض با عاریه در همین تملیکی بودن آن است به این معنا که در عقد عاریه مالکیت عاریه دهنده بر روی مال مورد عاریه محفوظ می ماند و مستعیر صرفا ماذون می گردد تا از مال استفاده نماید و سپس

همان عین را به مالک اصلی برگرداند و حق ندارد مال مورد عاریه را تلف کند و در حکم امین بوده و باید ان مال را حفاظت نماید پس صرفا عاریه در مورد اموالی ممکن است که انتفاء ز ان با بقاع عین ممکن باشد 637)و635 ق

.م)

همین اختلاف باعث گردیده که قانونگذار در ماده 636 مالکیت منفعت عاریه دهنده را جهت عقد عاریه کافی

دانسته و نیازی به مالکیت عین ندانسته به عکس اهلیت در عقد قرض که هر چند سکوت قانون در این بحث وجود دارد ولی واضح ست که نیاز به مالکیت عین میباشد چون عقد تملیکی بوده و پس از وقوع ؟آن مالکیت منتقل می گردد و مال موضوع قرض به مقرض تملیک می گردد بنابراین مقترض مالک اصلی مالی ست که ازآن منتفع می شود و میتواند به هر طریق ممکن که البته نباید خالف نظم عمومی و اخلاق حسنه باشد در مال دخل و تصرف داشته باشد بدون انکه قرض دهنده بتواند معترض او گردد و وی بر خلاف مستعیر در حکم امین نبوده و موظف به حفظ و پس دادن اصل مال نیست بلکه همان گونه که به عرض رسید مطابق ماده 648 میبایست مثل مال را به قرض دهنده برگرداند

بنا براین اگر مقترض همین مال را که به تملیک مقرض در آورد وعینی را که به قبض وی نیز در آمده را بردارد به منزله تصرف دراموال دیگران بوده و این خود دلیل محکمی بر لازم بودن عقد قرض نیز میباشد برخلاف عقدعاریه