بخشی از مقاله
شروط ابتدایی و تطبیق آن با قراردادهای نامعین
چکیده
ماده ۱۰ قانون مدنی ایران اشعار می دارد قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده اند در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد، نافذ است. حقوقدانان این ماده را ناظر به اصل «آزادی قراردادی» دانسته و صحت قراردادهای نامعین را نیز از آن استفاده نموده اند. در فقه اسلامی نیز پذیرش اصل غیرحشری بودن عقود مورد اختلاف فقها و حقوقدانان اسلامی است. فرضیه مقاله حاضر این است که یکی از مبانی فتهي قراردادهای نامعین در کنار مبناهایی چون استناد به عموم ادل عقود، می تواند دلیل سخت و نفوذ شروط ابتدایی باشد. برای اثبات این مدعا تلاش شده است ابتدا دلایل قائلان به عدم نفوذ شروط ابتدایی طرح، و به اشکالات آنها پاسخ داده شود، سپس پنج دلیل برای صحت و نفوذ شروط ابتدایی ارائه می شود. در پایان مقاله بیان می شود که شرط ابتدایی در صورتی که دارای دو طرف بوده و یک تعهد طرفینی باشد، نوعی قرارداد است که می تواند در قالب قراردادهای معهود (شناخته شده در فقه و حقوق عرفی نباشد. ضمن آنکه واجد شرایط عمومی صحت قراردادها و عقود باشد. بدین ترتیب عموم ادله شروط مانند «المؤمنون عند شروطهم می تواند مبنایی برای صحت و مشروعیت قرار دادهای نامعین تلقی شود.
کلید واژه ها شرط، شرط ابتدایی، قرارداد نامعین، شرایط صحت شرط، وعده، قولنامه، شرط ضمن عقد، شرط تبانی.
طرح مسأله
اصل حاکمیت اراده یکی از اصول مهم فلسفه حقوق بوده و مبنای نظریه تعهدات به شمار می آید. این اصل اشعار می دارد که اراده انسان هم قادر به انشاء هر عقدی است و هم برای تعریف و تحدید آثار آن کافی است. به عبارت دیگر نقش اراده در تکوین عقد و آثار مترتب بر آن نقشی تام و تمام است. اساس این نظریه به اصل آزادی فردی انسان باز می گردد و یکی از آثار گوناگون آن نفوذ و اعتبار قراردادهای نامعین است (شریف احمد،25 )
حاکمیت اراده حداقل دو نفر بر انجام عملی و یا انتقال حقی و یا ایفاء عهدی، بین آن دو نفر یک رابطه حقوقی را به وجود می آورد که در قانون مدنی گاهی تحت عنوان قرارداد و یا تعهد و زمانی با عناوین الزام، معامله یا عقد به کار رفته است.
ماده ۱۰ قانون مدنی می گوید: «قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده اند، در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد، نافذ است. بنابراین هر نوع قراردادی که حداقل بین دو نفر منعقد شود، و مخالف صریح با قوانین مدون و جاری نباشد، معتبر و نافذ، و برای طرفین این قرارداد که ناشی از حاکمیت اراده آنهاست لازم الاتباع است.
در حقوق فرانسه، ماده ۱۱۳۴ قانون مدنی با بیان رساتری اصل آزادی قراردادها و حاکمیت اراده را تأیید می کند. طبق این ماده «قراردادهایی که مطابق قانون منعقد شده باشند برای طرفین به منزله قانونند».
بنابراین افراد ممکن است قراردادی ببندند که جزو هیچیک از عقود معین پیش بینی شده در قانون نباشد. به شرط آنکه شرایط عمومی صحت قراردادها را مراعات نمایند و قرارداد آنها نافی اخلاق حسنه و نظم عمومی نباشد (نك : صفایی، ۴۷)
از نظر حقوقدانان، عقود غیر معین، قراردادهایی است که نام و شرایط خاصی در قانون برای آنها نیست، اما نظر به اصل حاکمیت اراده و آزادی قراردادها معتبر شناخته می شوند (همان، ۴۰، سنهوری، ۱۵۵)در حقوق فرانسه تقسیم بندی قراردادها به با نام و بی نام نوعی طبقه بندی ویژه از قراردادها تلقی شده است. بر این اساس قراردادهایی که تعریف حقوقی و تنظیمات قانونی آنها شناخته شده است، قرارداد با نام است. اما توافقاتی که در هیچیک از مقوله های با نام قرار نمی گیرند، «قرارداد بی نام "» نامیده می شوند (دائرة المعارف بين المللی حقوق ۴، ۴۳ / ۲) در بین حقوقدانان و فقهای اسلامی نیز نظریه حصری بودن یا حصری نبودن عقود مورد اختلاف نظر است. قدما، عمدتا معتقد به حصری بودن عقود و عده زیادی از متأخران معتقد به غیر حصری بودن عقودند که ذکر دلایل فقهی آنها از بحث این نوشتار خارج است و در این مقاله تنها به یکی از مستندات مورد نظر یعنی استدلال به صحت و نفوذ شروط ابتدایی به عنوان مبنایی برای مشروعیت قراردادهای نامعین اکتفا می شود.
در فقه اسلامی با استناد به حدیث «المسلمون عند شروطهم الأشرطا حرم حلالا او احل حراما» (حر عاملی، ۳۵۳ / ۱۲ ) به لازم الوفاء بودن شرط استناد شده است. فرضیه نگارنده این است که عموم ادله شرط شامل برخی از انواع شروط ابتدایی نیز می شود و این نوع از شروط نیز دارای صحت و نفوذ می باشند. بر این اساس می توان قراردادهای نامعین را در قالب شروط ابتدایی منعقد نمود. این ادعا (فرضیه) را وقتی می توان صحیح دانست که ثابت شود: اولآ شروط ابتدایی صحیح و لازم الوفاء اند. ثانيأ - لفظ شرط قابل انطباق بر عقد یا قرارداد است.
در این مقاله در پاسخگویی به این دو فرض می کوشیم. زیرا چنانچه شروط ابتدایی مشروع بوده و به مثابه عقد مستقلی محسوب شوند، می توان قراردادهای نامعین را نیز از مصادیق شروط ابتدایی دانسته، ادله مشروعیت شروط ابتدایی را به آنها تعمیم داد. معنای لغوی شرط در اکثر کتب لغت، شرط به «الزام و التزام امری در ضمن بيع و مانند آن» تعریف شده است (ابن منظور، ۳۲۹ / ۷ ؛ فیروزآبادی، ذیل واژه؛ زبیدی، ۱۶۶ / ۵ ؛ نک: شیخ احمدرضا)و گاهی، شرط به معنی «معروف» آمده است (عبدالقادر رازی، ۳۳۴)
در قرآن مجید واژه شرط به صورت مفرد نیامده است ولی صورت جمع آن، اشراط، به کار رفته است. از جمله در آیه فقد جاء اشراطها (محمد /۱۸) که در آن اشراط به معنای نشانه های قیامت است. در روایات، کلمه شرط در معنای خیار نیز آمده است مثل
الشرط في الحيوان ثلاثه» یعنی ایام شرط (خیار) در معامله حيوان سه روز است. در عرف، واژه شرط در معنای رسم و شیوه نیز استعمال می شود (محقق داماد، ۳۶)
به دلیل کاربردهای متفاوت واژه شرط و اهمیت آن در مباحث فقهی، در کتب فقهی نیز با تعابیر مختلفی معنای آن توضیح داده شده است:
- در معنای حدثی مصدر شرط، شارط و مشروط و... به مفهوم «الزام شخص به امری در ضمن عقد و التزام به آن یا مطلق التزام» است. در این معنا گاهی به خود مشروط نیز شرط گفته می شود. همانند خلق به معنی مخلوق (قنواتی و همکاران، ۵۴ / ۱ ) شرط در مفهوم مصدری به معنای مرتبط قراردادن شیئی با شیء دیگر است و در این معنا مبدأ اشتقاق کلمات هم خانواده خود است. شرط در مفهوم اسم مصدری به معنای شیء مرتبط با شیء دیگر است (بجنوردی، ۲۲۳ / ۳ ) شرط به معنای مطلق جعل و قرار و اثبات است که خود بر دو نوع است. گاه از باب الزام و التزام است و گاه از باب تقیید و در هر حال اسم جامد ندارد (قنواتی و همکاران، ۵۴، نقل از طباطبایی یزدی، ۱۰۶)
- شرط نه مطلق جعل، بلکه جعل خاصی است که مستلزم التزام و واجب الوفاء است (همانجا)
- از دیدگاه میرفتاح مراغهای شرط در لغت به معنای ربط است و شرط ضمن عقد به معنای ربط و ایجاد علاقه بين عقد و آن چیزی است که مورد شرط قرار گرفته است. با وجود این او، أناطه و تقیید را در مورد مفهوم شرط مطرح نکرده است (همانجا، نقل از مراغه ای، ۲ / ۲۷۲) بعضی شرط را به معنی ضم گرفته اند. (الشريط یعنی ما یضم به الشيء الى الشيء) و گفته اند التزام را از این رو شرط می گویند که ضمان في الذمه است. همچنین شرط به معنی بسته شده به چیزی به کار رفته است (نک: فیروز آبادی)
. شرط هر حکم معلومی است که متعلق به امری است که با تحقق آن حکم، می شود. و این حکم مانند علامتی برای آن امر است. به علامت، شرط می گویند و «اشراط ساعه علامتهای آن است. همانگونه که در قرآن کریم (محمد /۱۸) آمده است: فقد جاء اشراطها (راغب اصفهانی، ۴۵۰)
معنای اصطلاحی شرط
۱- در علم اصول، آنچه از عدم آن، عدم امری دیگر لازم می آید . اعم از آنکه از وجود آن وجود دیگر لازم بیاید یا نیاید - شرط آن امر می نامند و در توضیح آن می گویند «الشرط مایلزم من عدمه عدم الشیء» به تعبیر دیگر، شرط چیزی است که چیزی دیگر بر آن متوقف باشد... توقف شیء بر شرط چند حالت دارد. گاه وجود شيء متوقف بر چیزی است، مانند توقف معلول بر اجزای علت. گاه وجوب امری متوقف بر چیزی دیگر است مثل وجوب حج بر استطاعت. گاه نیز لزوم عقد متوقف بر امری است. مثل لزوم عقد خیاری که بر سقوط خیار متوقف است و گاه آنچه متوقف است، صحت یک امر است مانند توقف صحت عقد بر وجود اختیار در متعاملان (محقق داماد، ۳۶)
۲- تعریف دیگر آن «اناطه» است که گاهی تکوینی است مانند توقف معلول بر علت و گاهی جعلی شرعی است مانند طهارت نسبت به نماز و گاهی جعلی محض است مانند شروط در معاملات (خویی، ۲۶۸ / ۷ )
۳- برخی از فقها گفته اند شرط به معنای الزام و التزام است خواه در ضمن عقد باشد خواه نباشد (انصاری، ۲۷۵)دیگران گفته اند بهتر است از این معنی به جعل و تقریر تعبیر شود... و ظاهر امر این است که مطلق جعل مراد نیست بلکه منظور جعلی است که التزام را در پی دارد و موجب ایجاد مضیقه و محدودیت برای مشروط علیه می شود طباطبایی یزدی، ۱۰۴۵)
۴- شرط چیزی است که صحت عقد، منوط به وجود یا تحقق آن باشد. این گونه شروط بر سه قسماند: شروط امضای عقد توسط شارع، شروط امضای عقد توسط عقلا، شرط اعتبار به گونه ای که مفهوم عقد، از لحاظ وجودی یا عدمی دایر مدار آن است (خویی، ۶۲ / ۲ )
۵- شرط، التزام دیگری در ضمن التزام عقدی است، بدون اینکه «ملتزم به (مشروط) قیدی برای اصل عقد باشد (بجنوردی، ۲۲۲
/ ۳ ؛ نراقی، ۱۲۸)
۶- در تعبیر دیگر، شرط، آنست که عقد یا ایقاع بر آن منوط شده است. به این معنا که شرط، قیدی برای اصل عقد است، به نحوی که انشاء یا منشأ معلق به حصول شرط می شود. به عبارت دیگر، نفس التزام، معلق بر چیزی (شرط) می شود (خویی، ۲۹۹ / ۷ )این تعلیق، محفوف در خود شرط است و با شرط «عدم تعلیق» در عقود متفاوت است.
۷- شرط امری است که تأثیر مؤثر متوقف بر آن باشد (عاملی، ۲۷۷ / ۱۰ )
۸- یکی دیگر از فقهای معاصر، شرط را مشترک بین دو معنا دانسته است: اول - به معنای الزام و التزام در ضمن عقد. علاوه بر اهل لغت، عقلا نیز این معنی را برای شرط پذیرفته اند، البته به نحو ظرف و مظروف نه به طریق تقیید یا تعلیق. دوم - به معنای تعلیق شیء بر شیء. به این معنی که آنچه از جهت تکوینی و تشریعی چیز دیگری بر او معلق شده باشد. البته این معنی از کتب لغت به دست نمی آید ولی عقلا آن را اعتبار کرده اند ( خمینی، ۸۶ / ۱ )
۹- محمد حسین غروی اصفهانی در مجموع تمام تعاریف شرط را به سه گروه تقسیم کرده است:
١- الزام و التزام در عقد بیع و مثل آن. ۲- عهد و پیمان. ۳- مطلق ربط و تعلیق. سپس معنای اصلی شرط را معنای اخیر (ربط بين دو امر) دانسته اند (غروی اصفهانی، ۱۵۳/۲ ،۱۳۸/۳ )
۱۰- از نظر حقوقدانان، شرط «امری مربوط به آینده است که حدوث یا زوال تعهد منوط بر آنست» (سنهوری ۷ / ۳)در بسط این تعریف، دیگران گفته اند که شرط امری است محتمل الوقوع در آینده که طرفین عقد یا ایقاع کننده، حدوث اثر حقوقی عقد یا ایقاع را (که یا بعضا متوقف بر حدوث آن امر محتمل الوقوع نمایند (افتخاری، ۲۲۳)
در قانون مدنی ایران واژه شرط تعریف نشده است و صرفا به تعریف انواع آن یعنی شرط فعل، صفت و نتیجه پرداخته شده است (ماده ۲۳۴)
در حقوق فرانسه شرط به دو اصطلاح کاربرد دارد: ۱-۱۰- امری حادث و مستقبل و شروط ابتدایی و تطبیق آن با قراردادهای نامعین / ۱۴۵ محتمل الوقوع است که زوال یا حدوث حقی بر تحقق آن موقوف گردد (ماده ۱۱۶۸، ۱۱۸۳ به بعد قانون مدنی فرانسه) سید حسن امامی ماده مذکور را چنین ترجمه کرده است: ماده ۱۱۶۸ قانون مدنی فرانسه، «تعهد معلق عبارت از تعهدی است که متوقف بر واقعه آینده و محتمل الوقوع باشد. خواه پیدایش تعهد متوقف بر آن باشد یا انحلال تعهد» .
۱۰ - ۲ - شرطی که در یک عمل به منظور تکمیل یا تغییر آثار حقوقی معمولی آن گنجانده می شود؟ (مواد ۱-۹۰۰، ۲۰۶۱، ۱-۱۸۴۴، ۵-۱۷۹۲ قانون مدنی فرانسه)
در قوانین اروپایی فصل مخصوصی برای شروط اختصاص نداده اند، زیرا در آن قوانین، هر گونه تعهدی که دارای شرایط اساسی صحت معامله باشد، الزام آور است (همان، ۲۲۴)
۱۱- در تعریفی دیگر شرط چیزی است که طرفین معامله بر آن تبانی می کنند خواه از آن نام ببرند یا نبرند (مدرسی، ۱۸۵)
۱۲۔ دیگران معتقدند که شرط آنست که طرف دیگر معامله را بر فسخ عقد مسلط می کند، در صورتی که طرف اول به آن وفا نکند (همان، ۱۹۰)
در مجموع به نظر می رسد تعریف گروهی از فقها از جمله شیخ انصاری و طباطبایی یزدی مبنی بر «مطلق الزام و التزام» به معنای لغوی و عرفی شرط نزدیک تر است. زیرا احتمال بسیار می رود که مقید کردن این الزام و التزام به بیع و نحوه آن توسط لغویان از باب اغلبیت یا مناسبتی که شرط با مکاسب و معاملات دارد، بوده است. همانطور که اکثر شروط در ضمن معاملاتی همچون بیع صورت می گیرد و همه کتب لغت چنین قیدی را در تعریف نیاورده اند. علاوه بر اینها این تعریف با تعریف عرفی و حقوقی شرط سازگاری بیشتری دارد. زیرا چنانچه قید ضمن عقد (في البيع و نحوه را اضافه کنیم، نوع اول شرط را که در بند دهم ذکر کرده ایم نخواهیم داشت.
بررسی آیات و روایات
در بسیاری از کتب روایی، روایتی از پیامبر اکرم (ص) آمده است با مضمون «المسلمون المؤمنون) عند شروطهم» (حرعاملی، ۲۵۳
/ ۱۲ ) که هم اکنون مبنای یک قاعده فقهی به نام قاعدة شروط قرار گرفته است. این روایت، تعهدات متقابل طرفین را الزام آور تلقی می کند لذا می تواند به عنوان یک مبنا برای اصل آزادی قراردادها و مشروعیت قراردادهای نامعین محسوب شود.
شرط با این مفهوم چه در قالب مصداق ضمن عقد و چه در قالب مصداق ابتدایی و مستقل آن می تواند بیان کننده اید؛ آزادی افراد در قراردادهای خصوصی باشد و مبنای اصل آزادی قراردادها و صحت عقود نامعین قرار گیرد. هر چند حدیث شرط در اخبار و روایات متعددی از معصومین (ع) نقل شده است اما مفاد و مضمون آن در نظر فقیهان، مؤید به آیاتی از قرآن کریم است که ناظر به وفای به عقود می باشند و این آیات به عنوان مبنای قرآنی قاعده، تلقی گردیده است. آیات قرآنی در قرآن کریم آیه مشخصی که ناظر به شرط ابتدایی یا شرط ضمن عقد باشد، نیامده است. اما آیه شریفه (مائده/1) اوفوا بالعقود وفای به همه عقود را از مؤمنان خواسته است. اینکه عقود در آیه شریفه چه ارتباطی با شروط دارد باید گفت که در صحیحه ابن سنان عقود به عهود معنی گردیده و واژه شرط نیز در معنی عهد به طور مطلق به کار رفته است. در صحيحه محمد بن قیس در فراز «ان شرط الله قبل شرطكم»، شرط الله به معنی عهد الله است. بنابراین می توان واژه های عقد، عهد و شرط را به یک معنی دانست و آنها را مشمول آیه قرارداد. خصوصا هنگامی که شرط دارای دو طرف باشد و به صورت یک تعهد طرفینی درآید. تمسک فقها به روایت «المسلمون عند شروطهم» در رابطه با لزوم و وجوب وفاء به عقد، مؤید مترادف بودن عقد و شرط است.
با همین استدلال سایر آیات مانند الموفون بعهد هم اذا عاهدوا... (بقره /۱۷۷) و والذين هم لاماناتهم و عهد هم راعون... (مؤمنون8) نیز وفاء به شرط را شامل می شوند. زیرا این آیات همانطور که حکم عهد و پیمان بندگان با خداوند را بیان می کنند،
پیمانهای خصوصی میان مردم را نیز در بر می گیرند. روایات روایات و احادیث متعددی از معصومین (ع) با عبارت نزدیک به هم پیرامون شرط و لزوم وفاء به آن آمده است که به چند مورد از آنها اشاره می کنیم
۱۔ صحيحه عبدالله بن سنان از امام صادق (ع): قال «المسلمون عند شروطهم الاكل شرط خالف كتاب الله عزوجل فلايجوز» (حرعاملی، ۲۵۳ / ۱۲ )
۲۔ صحيحه عبدالله بن سنان از امام صادق (ع): قال سمعته يقول: «من اشترط شرطة مخالفة لكتاب الله فلا يجوز له، ولا يجوز على الذي اشترط عليه، والمسلمون عند شروطهم مما وافق كتاب الله عزوجل» (همانجا)
۳- موثقه اسحق بن عمار از امام صادق (ع): عن جعفر عن أبيه (ع) آن علی بن ابیطالب كان يقول « من شرط تأمرأته شرطة فليف لها به. فان المسلمين عند شروطهم الا شرطة حرم حلالا اواحل حرام » (همانجا)
۴- روایت دعائم الاسلام از پیامبر اکرم (ص): «المسلمون عند شروطهم الأكل شرط خالف كتاب الله» (نوری، ۳۰۰ / ۱۳ )
۵- روایت دعائم الاسلام از امام صادق (ع): عن ابی عبدالله عن أبيه عن آبائه. ان عليا قال «المسلمون عند شروطهم الا شرط فيه معصيه» (همانجا)
۶- روایت منصور بن يونس برزج از موسی بن جعفر(ع): فرد صالحی از امام موسی بن جعفر (ع) سئوال می کند که یکی از پیروان شما با زنی ازدواج نموده و سپس او را طلاق داده و از او جدا شده است. سپس قصد رجوع مجدد به او را داشته است. آن زن نیز امتناع نموده و از وی خواسته است که سوگند بخورد که بار دیگر او را طلاق ندهد و همسر دیگری نیز اختیار نکند. شوهر نیز این شرط را پذیرفته است، اما بعد از این تصمیم خود منصرف شده است. حال تكليف او چیست؟ امام فرمودند: کار درستی نکرده است در حالیکه آنچه را پیوسته شب و روز در قلبش میگذشته است، می دانسته است (موضوع برگشت، از تصمیم خود را می دانسته است به وی بگو که به شرطی که با همسرش بسته است و فاکند زیرا پیامبر اکرم (ص) فرموده است که مؤمنین به شروط خود پای بندند (حر عاملی، ۳۰ / ۱۵ )
۷- روایت علی بن رئاب از موسی بن جعفر (ع) که در آن امام (ع) به عبارت «المسلمون عند شروطهم» اشاره کرده است.
علاوه بر روایات اشاره شده روایات دیگری نیز با همین مضمون در منابع اهل سنت نقل شده است (سرخسی، ۱۸۵ / ۱ )
شرح واژگان روایات المومنون جمع محلى به الف و لام و مفید عموم است. «عند» ظرف و متعلق به ثابتون مقدر، که معنای آن ثبات و استقرار و پای بند بودن به التزام است.
شروطهم جمع مضاف بوده و افاده عموم می کند. مفرد آن شرط به معنی الزام و التزام آمده است. شرط به اعتبار استناد آن به مشروط له از نظر عرف به معنی الزام و به اعتبار استناد آن به مشروط عليه به معنى التزام است. البته بعضی از لغويان آن را الزام و التزام ضمن عقد دانسته اند و جمعی دیگر به معروف بودن معنی آن نزد عرف اکتفا کرده و به موارد استعمال و شقوق آن پرداخته اند. از طرفی معمولا لغویان معنی حقیقی واژه ها را بیان نمی کنند و به استعمالات مختلف آن می پردازند و از طرف دیگر قول لغوي از باب فهم عرف دارای ارزش است و در صورت تفاوت در اقوال، اصل، رجوع به عرف بوده و معنی مرتکز در اذهان ملاک خواهد بود. پس می توان با تمسک به تبادر و عدم صحت سلب و صحت تقسیم، آن را به معنی مطلق الزام و التزام دانست، که در صورت وجود آن در ضمن عقد، تنها یک مصداق آن تحقق یافته است (حائری، ۱۸۷؛ بجنوردی ۲۲۰، ۲۲۲ )
حدیث در قالب جمله خبری در مقام انشاء است. زیرا معنی اخباری آن مستلزم كذب خواهد بود و استدلال معصومین در مقام وفاء به شرط، افاده وجوب وفاء را می نماید. انصاری، ۲۷۷-۲۸۸)به گفته اصولیان، دلالت جمله خبری بر وجوب از تأكید بیشتری برخوردار است (مظفر، ۶۶ / ۲ ؛ آخوند خراسانی، ۷۱) زیرا عمل به شرط در آن توسط مؤمنان و مسلمانان مفروغ عنه گرفته شده است و آن را محقق شده می پندارند (محقق داماد، ۳۷) بدین صورت مضمون آن مورد تأکید قرار می گیرد.
مضمون حدیث
صاحب مکاسب، احکام وضعی را منتزع از احکام تکلیفی می داند لذا قاعده را مفید حکم تکلیفی دانسته است که حکم وضعی صحت و لزوم وفا از آن انتزاع می گردد انصاری، ۲۱۴؛ طباطبایی یزدی، ۱۱۸)لكن بعد از انصاری عده ای از فقیهان، قاعده را ناظر به حکم وضعی دانسته و آن را در مقام ارشاد به نفوذ عقود و شروط تلقی کرده اند (خویی، ۱۴۲ / ۲ )به نظر آنان حکم تکلیفی در این مورد بی معناست. چه در آن صورت، فسخ عقد یا شرط حرام خواهد گشت در حالی که چنین نیست. بنابراین، حدیث در مقام جعل و تأسیس حکم وضعی صحت است و اگر معنی شرط را مطلق الزام و التزام بدانیم، صحت کلیه قراردادها به شرط عدم مخالفت با شرع و قانون، از آن استفاده می شود. یعنی شرط مانند قرارداد، توافقی است برای ایجاد یک ماهیت و وضعیت حقوقی که لازمه آن، ایجاد تعهد برای طرفین یا یکی از آنهاست و این معنی صحت نفوذ شروط ابندایی می باشد.
تعریف انواع شرط
١- شرط ضمن عقد. در شرطی که به موجب عقدی به نفع کسی و به ضرر دیگری مقرر شده باشد، شرط ضمن عقد نامیده می شود. اگر قبل از انعقاد عقد، راجع به شرط بین متعاملان مذاکره شده و با توجه به آن مذاکره قبلی منعقد شده باشد، آن هم از مصادیق شرط ضمن عقد است، (افتخاری، ۲۲۶)
