بخشی از مقاله
چکیده
سرمایهگذاری خارجی از مهمترین عوامل تأمین مالی صنایع میباشد که به دلیل اهمیت استراتژیک و ریسک بالای آن به خصوص در حوزهی انرژی، نیازمند چارچوبی حقوقی برای تأمین امنیت و تضمین سرمایه گذاریهای انجام شده می باشد تا با ایجاد یک بازار مبتنی بر تجارت و سرمایه گذاری آزاد، نیاز سرمایه گذاران مبنی بر تضمین امنیت سرمایهی آنان، همچنین تولیدکنندگان بر وجود بازاری رقابتی و دایمی تأمین شود.
معاهدهی منشور انرژی یک ابزار حقوقی بسیار کارآمد در عرصهی بینالمللی است که با هدف تأمین نیاز روزافزون کشورهای صنعتی به تأمین انرژی کافی، و نیاز تولیدکنندگان انرژی به توسعهی امکانات برای دستیابی بهتر به بازاری رقابتی و مداوم شکل گرفته است.
منشور در خصوص سرمایهگذاری خارجی قواعدی را مقرر نموده است که نه تنها در جذب سرمایهگذاری خارجی مؤثر می باشد، بلکه امنیت سرمایه گذاری را بوسیلهی استانداردهای بینالمللی رفتار با سرمایهگذار خارجی با ایجاد توازن منصفانه بین حاکمیت کشور میزبان و حق مالکیت سرمایهگذار و قواعد حلوفصل اختلافات منحصر به فردی تضمین مینماید؛ که مجموعهی این قوانین که با هدف حمایت از دارایی های سرمایهگذاران و همچنین رعایت انصاف و عدالت با آنهاست که منجر به کاهش میزان ریسک سیاسی و ایجاد نظم و انضباط در امور اداری و تعدیل اقدامات غیرواقع بینانه و حمایتهای بیمورد از شرکتهای داخلی کشورهاست.
تمامی این عوامل در راستای تأمین و تضمین امنیت مالی صنایع در حوزهی انرژی بعنوان مهمترین عامل در توسعه و گسترش حقوق انرژی میباشد. در این پژوهش علاوه بر تشریح قواعد حاکم بر سرمایهگذاری در منشور انرژی، تأثیر این قواعد در تأمین مالی صنایع از طریق این سند حقوقی بررسی خواهد شد.
مقدمه
تجارت و سرمایهگذاری بستر لازم برای انجام فعالیتهای اقتصادی است که تأمین مالی پروژههای سرمایهگذاری از مسایل مهم قواعد سرمایهگذاری است و این امر بی شک به میزان امنیت اقتصادی کشور میزبان بستگی دارد. امنیت اقتصادی عبارت است از ایجاد یک فضایحقوقی، اجتماعی و سیاسی که درچارچوب آن طرحهای سرمایهگذاری و فعالیتهای اقتصادی بتواند از آغاز اجرا تا مرحلهی بهرهبرداری، و پس از آن تا پایان کار بدون اخلال و آشفتگیهای بیرونی انجام شود.
تجربه نشان میدهد بدون اعطای تسهیلات ویژه و فقط با تأمین امنیت و ثبات اقتصادی، زمینههای جذب سرمایههای خارجی فراهم شده و در این راه موفقیتهای چشمگیری حاصل خواهد شد.1 سرمایهگذاری و به دنبال آن تأمین مالی در شرایطی انجام میگیرد که اطمینان از نبود مخاطرات محیطی در مورد اصل سرمایه و سود سرمایه وجود داشته باشد. چنانچه این بستر همراه با قواعد اطمینان آوری نباشد سرمایهگذار نمی تواند با اطمینان خاطر نسبت به تأمین مالی پروژهی مورد نظر اقدام نماید.
بنابراین بایستی قواعد سرمایهگذاری بعنوان بستر لازم برای تأمین مالی همراه با قواعد تضمین کننده باشد تا سرمایهگذار با آسودگی خاطر اقدام به سرمایهگذاری نماید. حامل های انرژی بعنوان حیاتیترین عامل در تداوم رشد اقتصادی کشورهای صنعتی قلمداد میشود و از سوی دیگر اقتصاد کشورهای تولیدکنندهی انرژی نیز بر اساس بازار رقابتی و دایمی انرژی تأمین میشود.
بنابرین سرمایهگذاری در بخش انرژی، نیازمند چارچوبی حقوقی است که علاوه بر ایجاد یک بازار مبتنی بر تجارت و سرمایهگذاری آزاد و تأمین امنیت و تضمین سرمایهگذاری، نیاز تولیدکنندگان بر وجود بازاری رقابتی و دایمی همچنین حاکمیت کشورها بر ذخایر و منابعشان نیز تأمین شود . این وابستگی متقابل منشأ شکلگیری معاهدهی منشور انرژی بعنوان یک ابزار حقوقی بسیار کارآمد در عرصهی بینالمللی شد تا با هدف تأمین نیاز روزافزون کشورهای صنعتی به تأمین انرژی کافی و تضمین امنیت سرمایهگذاری آنان، و نیاز تولیدکنندگان انرژی به توسعه ی امکانات برای دستیابی بهتر به بازاری رقابتی و مداوم فعالیت نماید.
این پژوهش برآن است تا با تحلیل حقوقی قواعد سرمایهگذاری معاهدهی منشور انرژی، این منشور را به عنوان بستری مناسب برای سرمایهگذاری مطمئن و به دنبال آن تضمین امنیت تأمین مالی پروژه معرفی نماید.
- مفاهیم سرمایهگذاری و سرمایهگذار در منشور انرژی
به منظور تبیین قواعد سرمایهگذاری ابتدا بصورت اجمالی به تعریف سرمایهگذاری و سرمایهگذار میپردازیم . معاهدهی منشور انرژی، خود در مقام تعریف مفاهیم کلی مورد استفاده در متن برآمده - ماده - 1 و با ایجاد ارتباط میان مفاهیم مورد نظر بسیاری از ابهامات در خصوص مفاهیم و قلمرو اعمال مقررات ناظر بر سرمایه گذاری را از میان برده است. از جمله دقت در ارتباط مفاهیم »سرمایه گذاری «، »فعالیت اقتصادی در بخش انرژی«، و »مواد و محصولات انرژی« میتواند حوزه و چشمانداز معاهده را روشن سازد
قبل از هر چیز ذکر این نکته لازم است که علت بیان موسّع معاهده در تعریف عبارات این بخش، تعیین حدود و ثغور سرمایهگذاری، تأکید بر این امر است که فقط سرمایهگذاریهای انجامشده در قالب مفاهیم و رعایت شرایط لازم در این معاهده - بخش سوم - است که مورد حمایت قرار گرفته و از ضمانت اجرای مقرر در ماده 26 و 27 - داوری بین المللی - برخوردار خواهند شد.
مطابق بند 6 ماده 1 معاهده: »هرگونه دارایی که به صورت مستقیم و غیر مستقیم تحت مالکیت یا کنترل یک سرمایهگذار باشد2 « بند 8 مادهی1 در مورد فعالیت سرمایهگذاری مقرر میدارد: »انجام سرمایهگذاری یا سرمایه گذاری کردن عبارت است از تحقق سرمایه گذاری های جدید، تحصیل تمام یا بخشی از سرمایهگذاریهای موجود، یا به جریان انداختن آنها در زمینههای مختلف از فعالیت سرمایهگذاری« این ماده اشاره به سرمایهگذاری مستقیم و غیرمستقیم دارد، قید »سرمایهگذاریهای موجود« به این معناست که سرمایهگذاریای از قبل وجود داشته و سرمایه گذار با سرمایهگذاری کردن در آن، به فعالیت اقتصادی میپردازد، مانند بورس یا خرید سهام شرکتهای موجود در کشور سرمایهپذیر. با عنایت به تعاریف ارائه شده ملاحظه می گردد که معاهده، مانند دیگر معاهدات دوجانبهی حمایت از سرمایهگذاری، دایرهی شمول خود را با عنوان » هرگونه دارایی« گسترش داده است که گستردهترین مفهوم ممکن را از سرمایه گذاری ارائه میکند و هر چیزی را که حتی به صورت غیرمستقیم تحت مالکیت و یا کنترل سرمایهگذار باشد در برمیگیرد.
نکتهای باید ذکر شود این است که در مادهی10منشور که به موضوع تشویق و حمایت از سرمایهگذاری پرداخته است، پس از بیان اینکه طرف های متعاهد بایستی از سرمایهگذاری های سرمایه گذاران در قلمروشان حمایت نموده رفتار مقرر شده در منشور را اعمال کنند - در بخش های بعدی به تفصیل در خصوص این حمایتها و اصول رفتاری سخن گفته خواهد شد - ، مدیریت، نگهداری، استفاده، بهره برداری یا واگذاری سرمایهگذاریها را نیز در زمره و وابسته به سرمایهگذاری دانسته و اینگونه فعالیتهای مرتبط با سرمایهگذاری را همانند سرمایه گذاری مورد حمایت قرار داده است.
این در حالی است که در برخی از کشورها خارجیان نمیتوانند مالکیت یا مدیریت صد درصد یک بنگاه یا شرکت اقتصادی را داشته باشند. در این کشورها، حداکثر سهام خارجیان در یک شرکت تجاری مشخص شده که در بسیاری از موارد زیر 50 درصد است.
برخی از این کشورها این محدودیت را تنها در مورد مالکیت سهام یا سهم الشرکه بنگاه های اقتصادی اعمال می کنند در خصوص مدیریت آن محدودیت خاصی اعمال نمیکنند. در حالی که برخی دیگر از این کشورها محدودیت مزبور را حتی در مورد مدیریت نیز اعمال میکنند و به شرکای داخلی و خارجی اجازه نمی دهند که مدیریت بنگاه اقتصادی مزبور را کلاً به خارجیان محول نمایند.3 بنابرین بر اساس مقررات این منشور نه تنها اینگونه فعالیت ها با هیچگونه محدودیتی مواجه نیست بلکه همانند خود سرمایهگذاریها از حمایت منشور برخوردار میباشد. اعمال رفتار مناسب و حمایت از این فعالیت های مرتبط با سرمایهگذاری در بند 7 ماده 10 مورد تأکید قرار گرفته است.
مفهوم سرمایهگذار
بند7 مادهی1 منشور سرمایهگذار را از دو جنبه بررسی نموده است، طرف متعاهدی که به صورت مستقیم سرمایهگذاری نموده است و متعاهدی که از طریق دولت ثالث اقدام به سرمایهگذاری نموده است.
الف - در ارتباط با کشور عضو منشور عبارت است از:
- 1 - یک شخص حقیقی که واجد حق شهروندی یا دارای تابعیت آن بوده یا کسی که بر طبق قانون قابل اعمال در قلمرو آن کشور عضو، بطور دایم در آنجا اقامت دارد.
- 2 - یک شرکت یا سازمان دیگری که بر طبق قانون قابل اعمال - ضوابط یا مقررات قانونی در آن کشور عضو - تأسیس شده باشد.
ب - درارتباط با یک دولت ثالث عبارت است از: یک شخص حقیقی یا سازمان دیگری که با تغییرات لازم، شرایط مقرر در پاراگراف » الف« را برای یک طرف متعاهد - کشور عضو - محقق ساخته است. بعنوان مثال یک شرکت آلمانی - عضو معاهده - که سهامداران عمدهی آن اتباع کشور دیگری - مثلا چین، آمریکا و... - که عضو معاهده نیستند، باشد و بخواهد در یک کشور عضو مانند ژاپن سرمایهگذاری کند.
بر اساس تعریف مزبور مفهوم سرمایهگذاری هم شامل اشخاص حقیقی و هم اشخاص حقوقی میگردد. شخص حقیقی سرمایهگذار به شخصی گفته میشود که در یکی از کشورهای عضو معاهده اقامت دایم داشته یا تابعیت یکی از آنها را داشته باشد. مفهوم اقامت دایم و شرایط کسب تابعیت در هر یک از کشورهای عضو توسط قانون داخلی خود آنها تعیین میشود و معاهده در این خصوص دخالتی ندارد. شخص حقوقی سرمایهگذار چه دولتی و چه خصوصی به شرطی در چارچوب مقررات معاهده می گنجد که طبق قانون داخلی حاکم در هریک از کشورهای عضو با رعایت مقررات تشکیل شده باشد.
