بخشی از مقاله
تحلیلی بر ماده 156 قانون مجازات اسلامی
چکیده
دفاع مشروع به عنوان یکی از علل موجهه جرم که عنصر قانونی را زایل و رفتار را از وصف جزایی تهی می سازد، همانند قوانین کیفری گذشته، در قانون جدید مجازات اسلامی نیز مورد اشاره قانونگذار قرار گرفته است. دقت در ماده 156 قانون فوق الذکر که این نهاد را مورد حکم قرار داده است، نشانگر تغییرات متعدد این مقرره نسبت به قانون مجازات اسلامی مصوب 1370 و حتی قانون مجازات عمومی سابق می باشد. در ماده مزبور علاوه بر حذف شرط تناسب دفاع با حمله به عنوان یکی از شروط تحقق دفاع مشروع، باقی تغییرات انجام گرفته موارد جدیدی هستند که غالباً برای نخستین بار در قانون مطرح شدهاند. مواردی مانند بند ب و پ آن ماده که با ذکر عباراتی مبهم و غیر صریح شروطی بدیهی را مورد تاکید قرار داده است؛ تبصره 1 ماده فوق الذکر که با قید عباراتی انتقاد آمیز و غیرلازم شرایط دفاع از دیگری را بیان کرده است و نیز تبصره 2 این ماده که در مورد بحث اثبات شرایط دفاع مشروع مقرر شده است، فضای این نهاد حقوقی را مبهم و تیره نموده است. بطور کلی این ماده با عباراتی مبهم و فاقد صراحت لازم و در غالب موارد، بدون پشتوانه محکم فقهی و حقوقی تدوین شده و تصویب آن بدین صورت امری جز سردرگمی محاکم و صدور آراء متناقض و پایمال شدن حقوق افراد را بدنبال نخواهد داشت.
مقدمه
هرچند در جوامع کنونی، اقدامات خودسرانه و بدون مجوز، در هیچ حالتی ولو رسیدن به حقوق مشروع، پذیرفته نیست، اما با این وجود قانونگذار در مواردی استثنایی و با تعیین حدود و صغور مشخص، اجازه دفاع از ارزشها و جلوگیری از صدمه را به افرادعطا کرده است. این مجوز که ناشی از ضرورتهای اجتماعی است، نه برای انتقام و تحصیل حق و بلکه تنها برای دفع خطری نامشروع است که یکی از ارزشهای افراد را نشانه رفته است. این قاعده که آنرا دفاع مشروع می نامند، در حقوق داخلی ایران نیز همانند حقوق کشورهای دیگر ذکر شده است. فقهای امامیه نیز با استناد به پاره ای از روایات وارده(ر.ک. حرعاملی، -385 :1414 (381 این حق را به رسمیت شناخته و البته بدرستی آن را جز برای دفع خطر و تنها در محدوده این امر قابل اعمال ندانسته اند (نجفی، .(656 :1363
دفاع مشروع را می توان حقی دانست که به موجب آن، قانونگذار به افراد اجازه داده است که در موارد قانونی بتوانند از خود دفاع کرده و خطر غیرقانونی را برطرف نمایند. با توجه به این تعریف می توان دانست که دفاع مشروع از جمله علل موجهه جرم است و نه علل رافع مسوولیت کیفری. زیرا دفاع مشروع ناظر به اوضاع و احوالی است خاص که از مجرم رفع تقصیر می کند و نه ناظر به وضعیت خاص مرتکب که بتوان آنرا از جمله علل رافع مسوولیت کیفری دانست. در قانون جدید مجازات اسلامی به عنوان قانون مادر کیفری در کشور نیز همانند قوانین کیفری عمومی سابق، این نهاد مورد حکم قرار گرفته است. دقت در ماده 156 قانون جدید نشان از تغییرات بسیار در این نهاد مهم حقوقی نسبت به قوانین سابق دارد که در ادامه این تغییرات را ذیل شروط تحقق دفاع مشروع مورد بررسی و ارزیابی قرار خواهیم داد. سوالی که در مورد این ماده و تغییرات آن به ذهن می رسد این است که آیا تغییرات انجام گرفته در مورد این نهاد منطبق بر موازین فقهی و اصول حقوقی بوده و می توان آن را گامی به جلو دانست؟ آیا حذف برخی شروط مربوط به دفاع از قانون جدید و یا اضافه نمودن برخی دیگر از شرایط ماهوی و اثباتی در قانون جدید را می توان توجیه حقوقی نمود؟ پاسخ به این سوالات را با بررسی شرایط مذکور در ماده 156 و تطبیق آنان با موازین فقهی و حقوقی پی خواهیم گرفت.
.1 نامشروع بودن خطر
یکی از شرایط تحقق دفاع مشروع، وجود خطری نامشروع و غیرمجاز است که یکی از ارزشهای مورد نظر قانونگذار را نشانه رود. زیرا در صورت قانونی بودن خطر و تهاجم، دفاع در برابر آن مشروع نبوده و بلکه خود، تهاجم و خطری است که دفاع در برابر آن جایز است. اضافه کردن کلمه " مشروع " به دفاع نیز نمایانگر همین امر است که دفاع مشروع، در برابر تهاجم نامشروع صورت می گیرد و با وجود رابطه معکوس بین این دو عبارت، در صورتی که خطر، مشروع و مجاز باشد، لاجرم دفاع در برابر آن غیرمشروع خواهد بود. هر چند این شرط از شروط بدیهی دفاع بوده و عدم اشاره به آن نیز مشکلی ایجاد نمی کند، اما در قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 به آن اشاره شده است. قانونگذار ایرانی در ماده 156 قانون مجازات اسلامی با ذکر " هر گونه تجاوز یا خطر فعلی یا قریب الوقوع " به این مطلب توجه داشته است. زیرا عبارت " تجاوز " تنها برای خطرات نامشروع کاربرد دارد و نمی توان خطرات مجاز و مشروع را تجاوز دانست.
غیر قانونی بودن حمله به معنای مسوول بودن مهاجم از نظر کیفری نیست؛ بلکه آنچه مهم است آن است که خود حمله، و صرف نظر از وضعیت حقوقی حمله کننده و مسوولیت کیفری او، بدون مجوز و غیر قانونی باشد. لذا مطابق حقوق ایران، دفاع در مقابل مجنون، صغیر، مکره(اکراه شده)، شخص مست و نیز حملات غیر عمدی مشروع است. همین موضع در حقوق انگلستان نیز پذیرفته شده است(.(Clarkson, 2005, p .91 ; Allen, 1997, p.174
نکته آخر در این قسمت این است که نامشروع بودن حمله مهاجم به معنای سلطنت مطلق مدافع در مقام دفاع نیست. بلکه دفاع مدافع محدود به رفع خطر متجاوز است و هر اقدام متعاقب آن، از محدوده دفاع خارج و خود تهاجمی است که دفاع در مقابل آن جایز است. لذا تجاوز از حدود دفاع، معادله را به نفع مهاجم اولیه بر هم زده و او را در مقام مدافع قرار می دهد.
.2 حتمیت و فعلیت خطر و تجاوز:
برای استناد به دفاع مشروع، همچنین باید خطری نامشروع علیه مدافع فعلیت یافته و یا در آستانه فعلیت باشد؛ به نحوی که بدون دفاع شخص، عموماً و در روند عادی امور، فعلیت یابد. به این امر در ماده 156 قانون مجازات اسلامی با عبارت ...» در برابر هرگونه تجاوز یا خطر فعلی یا قریب الوقوع «... اشاره شده است. به عبارت دیگر، قانونگذار دفاع را تنها زمانی مجاز می داند که علیه مدافع یا دیگری حملهای صورت گرفته باشد؛ خواه حمله فعلیت داشته و خواه وقوع آن نزدیک باشد. لذا فعلیت کامل تجاوز شرط نبوده و همین که فعلیت آن مستند به قرائن معقول باشد، برای تحقق عنوان دفاع مشروع کافی است(صانعی، :1374 .(204 مانند آنکه شخصی، دیگری را برای تیراندازی نشانه رفته باشد و یا با کارد یا چاقویی آخته به او حمله آورد؛ به طوری که عدم دفاع را بتوان مساوی با فعلیت کامل خطر دانست.
باید دانست در این موارد نیز همانطور که گفته شد، خطر باید فوری و آنی و قریب الوقوع باشد. لذا پیشدستی در حمله را نمی توان دفاع دانست(محسنی، .(232 :1376 فقهای امامیه نیز علاوه بر مجوز دفاع در مقابل خطر و تهاجم فعلی، قرائن اطمینان آور به حمله و تجاوز را نیز مجوز دفاع دانسته اند(نجفی، پیشین: 652 ؛ الموسوی الخمینی، .(487 :1363
در هر حال، قریب الوقوع بودن یک حمله را باید با استفاده از ضابطه ای عرفی سنجیده و حکم به تحقق دفاع نمود و لازم نیست فرد مورد حمله صبر نماید که خطر، بسیار نزدیک شده و یا فعلیت یابد و سپس وی مبادرت به دفاع کند. لذا در صورتی که حمله کننده در شرف ارتکاب رفتار باشد، می توان در برابر وی دفاع نمود؛ مانند آنکه مرتکب در شرف تیراندازی به فرد باشد، که در این صورت وی می تواند از خود دفاع کند و لازم نیست تا زمانی صبر نماید که مهاجم سلاح را به سمت او نشانه رود(.(Bohlander, 2009, p.104 با این وجود، نسبت به خطر آینده که هنوز قریب الوقوع نشده است، نمی توان مبادرت به دفاع نمود. البته آماده کردن سلاح و دیگر وسایل دفاعی برای دفاع در مورد حمله ای که فرد آن را پیش بینی می کند، غیرقانونی نخواهد بود(.(Ashworth, 2006, p.142
.3 دفاع مستند به قرائن معقول باشد
چنین شرطی که در بند ب ماده 156 قانون مجازات اسلامی ذکر شده است، نه در قانون مجازات عمومی و نه در قوانین مجازات پس از انقلاب به چشم نمیخورد. در کتب فقهی مورد مطالعه جهت مقاله حاضر نیز چنین شرطی مورد اشاره فقها قرار نگرفته است. با این حال با توجه به اینکه این مقرره به عنوان قانون مورداستفاده محاکم قرار خواهد گرفت، باید معنا و دامنه حدود آن را مشخص نمود. عبارت »دفاع مستند به قرائن معقول باشد«ظاهراً بدین معناست که قرائن معقولی، اقدام مرتکب به دفاع کردن را توجیه نماید. به عبارت دیگر قرائن معقولی در بین باشد که مدافع را به انجام رفتار دفاعی ترغیب نموده باشد. قرینه به عنوان مفرد قرائن، در لغت به معنای علامت و نشانه و چیزی که برای انسان مانند دلیل باشد، بکار رفته است(عمید، .(814 :1389 بنظر میرسد شرط معقول بودن قرائن تنها در حالت قریب الوقوع بودن خطر کاربرد داشته باشد و نتوان آن را شرطی برای تحقق تمامی حالات دفاع مشروع دانست. در حالتی که تجاوز و خطر فعلیت دارد، سخن از قرائن معقول عبث و نادرست است. زیرا در این حالت بدلیل حال بودن خطر، دفاع نه مستند به قرائن معقول و بلکه مستند به همین فعلیت حمله است که رفتار دفاعی را موجه میسازد. اما در مورد خطر قریب الوقوع، با توجه به اینکه چنین خطری هنوز فعلیت نیافته و واقع نشده است، می توان شرط معقول بودن قرائن در دفاع را در چنین حملهای برقرار دانست. خطر قریب الوقوع خطری است در آستانه فعلیت یافتن که در صورتی که به مانع دفاعی مدافع برخورد ننماید، فعلیت خواهد یافت. با این حال تردیدی نیست که این فعلیت نه به معنای فعلیت قطعی و وجوب ضروری فلسفی و بلکه به معنای فعلیت عرفی است؛ بدین معنا که در دید عرف چنین خطری در صورت عدم وجود مانع، فعلیت خواهد یافت. مانند فردی که با شمشیری آخته به مدافع حمله آورد و یا چوبی را بالا برده که بر سر او بزند که عرفاً در صورتی که فرد مورد حمله عکس العملی از خود نشان ندهد، چاقو بر بدن فرد اول و چوب بر سر فرد دوم وارد میآید؛ حال آنکه از نظر منطقی ممکن است حتی در صورت عدم دفاع مدافع، خطر هیچ گاه فعلیت نیابد؛ مانند آنکه حمله کننده در لحظات آخر پشیمان شود و یا فرد ثالثی خطر را دفع نماید. در هر حال چون نمیتوان از افراد انتظار تحمل حمله به بهانه منصرف شدن یا دفع خطر به طریقی دیگر را داشت، قانونگذار در حالت قریب الوقوع بودن خطر نیز دفاع را اجازه داده است.
عبارت »قریب الوقوع«را نیز باید تفسیری عرفی نمود؛ بدین معنا که اگر مدافع اقدام به دفاع ننماید، عرفاً حمله فعلیت خواهد یافت. قوانین قبلی مجازات در ایران هیچ گاه برای قریب الوقوع ضابطهای مشخص نکرده بودند، ولی حقوقدانان خطر قریب الوقوع را نه پیش دستی در حمله و بلکه خطری مستند به قرائن دانستهاند(صانعی، (204 :1374 و قانونگذار در قانون جدید نیز با همین رویکرد، شرط مستند بودن دفاع به قرائن معقول را اضافه نموده است. با این توضیحات براحتی میتوان دریافت که چنین شرطی تنها در مورد خطر قریب الوقوع کاربرد دارد که بنظر ما قانونگذار در صورتی که تمایل به درج چنین شرطی در قانون مجازات اسلامی داشت تنها باید در همین مورد آنرا به کار میبرد؛ در حالیکه در حال حاضر آنرا بصورت مطلق و با عبارت »دفاع مستند به قرائن معقول باشد« ذکر نموده است که آن را شامل تمامی حالات دفاعی اعم از فعلیت دفاع و قریب الوقوع بودن آن میسازد که همانطور که اشاره رفت چنین امری فاقد معنا خواهد بود. فقهای شیعه نیز در حالت علم مدافع یا ظن او نسبت به حمله از طرف مهاجم و اینکه در صورت عدم دفاع عادتاً تجاوز فعلیت یابد، دفاع را مشروع دانسته اند(شهیدثانی، 349 :1410 ؛
نجفی، پیشین: 656 ؛ فاضل هندی، 434 :1405 ؛ الموسوی الخمینی، پیشین: .(489 لذا در صورتی که علی رغم حمله، مدافع بداند که مهاجم توانایی بر اجرا و فعلیت دادن آن را ندارد، مجاز به ضربه زدن به او به عنوان دفاع نبوده و در صورت اقدام به این کار ضامن خواهد بود(الموسوی الخمینی، پیشین: .(489 همانطور که ملاحظه می شود فقها نیز بدرستی بحث از قراین و امارات مجوز دفاع را تنها در حالت عدم فعلیت و قریب الوقوع بودن آن مطرح نموده اند. زیرا سخن از موارد فوق تنها زمانی معنا می یابد که علی رغم عدم فعلیت و حال بودن تجاوز، قراین و اماراتی نشانگر و ترجمان قصد قطعی مهاجم به حمله باشد.
با وجود این، تالی فاسد درج چنین شرطی در ماده 156 که بنظر نگارنده عدم ذکر آن نیز مشکلی ایجاد نمی کرد، میتواند تصور این مطلب باشد که قانونگذار با ذکر این بند در ماده مزبور، اقدام به پذیرش دفاع مشروع در برابر خطر موهوم نموده است. برای بررسی این مطلب پس از ذکر مقدمه ای در این ارتباط، به ابهام مزبور پاسخ خواهیم داد.
در بحث دفاع از خطر موهوم تمرکز بر غیرواقعی بودن خطر و اشتباه مرتکب در مورد واقعی بودن آن است. برای مثال در صورتی که شخصی تصور کند دیگری درصدد کشتن یا تجاوز به او یا مال اوست و بر اساس همین تصور اقدام به دفاع و ضربه به مهاجم نماید؛ در حالیکه این تصور خیالی بیش نبوده و حمله ای در عالم واقع وجود نداشته باشد، آیا عمل فرد را می توان بر اساس دفاع مشروع توجیه نمود؟ به عبارت دیگر آیا صرف توهم مدافع می تواند موجب استناد به قواعد دفاع مشروع باشد و یا اینکه تنها باید با اعمال یک ضابطه عینی و نوعی به دفاع استناد نمود که بر اساس آن حتما باید یک حمله واقعی وجود داشته باشد و صرف تصور اشخاص مجوزی برای آسیب رساندن به دیگران که گناه آنها تنها مهاجم خیالی بودن است نمی باشد؟
به عنوان مثالی واقعی از این مورد می توان به پرونده قتل خلبان آمریکایی در جریان جنگ جهانی دوم اشاره نمود. موضوع مربوط یک خلبان آمریکایی بود که در ماه مه 1944 میلادی از هواپیمای جنگی خود به سلامت در آلمان با چتر نجات فرو نشست. او دستگیر شده و توسط دو نفر از افراد پلیس بازرسی شد. جمعیتی که پیرامون آنها را گرفته بودند نیز تقاضای کشتن خلبان را از پلیس می کردند. در این هنگام خلبان دست راست خود را بصورت تصادفی در جیبش فرو کرد. دو پلیس حاضر نیز به تصور حمله خلبان، بلافاصله بسوی او شلیک کرده و او را از پا درآوردند. قاتلین در دادگاه، در دفاع از خود اظهار داشتند که آنها از دست در جیب کردن قربانی احساس تهدید کرده و در دفاع از خود اقدام به تیراندازی کردهاند. دادگاه نظامی آمریکا نیز با پذیرفتن دفاع آنها، آن دو را از جرم اتهامی تبرئه کرد(.(Cassese, 2008, p.260
شرط واقعی بودن خطر در قوانین جزایی ایران به صراحت مورد اشاره قرار نگرفته است. لذا سوال اینجاست که در برخورد با چنین مواردی آیا باید عمل را دفاع مشروع دانست و یا اینکه آنرا دفاع محسوب نکرده و شخص را مورد مجازات قرار داد؟
صرفنظر از نظرات مختلفی که حقوقدانان در مورد وضعیت حقوقی این حالت بیان نموده اند50، در حقوق کیفری ایران برای استناد به دفاع مشروع، باید حمله و تجاوزی واقعی و نه، تنها بر اساس توهم مدافع صورت گرفته باشد.
اشاره قانونگذار ایرانی در ماده 156 قانون مجازات اسلامی به " هرگونه تجاوز یا خطر فعلی یا خطر قریب الوقوع" به وضوح نشانگر وجود تجاوزی واقعی و نه بر اساس توهم و خیال مرتکب است. ظهور عبارات قانونگذار درقسمتهای دیگر این ماده نیز موید همین نظر است. برای مثال اشاره قانونگذار در بندهای الف و ت ماده 156 به ضرورت وجود دفاع و عدم دفع تجاوز با قوای دولتی، نشانگر این مطلب است که باید خطری واقعی وجود داشته باشد. زیرا اشتراط ضرورت دفاع و عدم تاثیر مداخله قوای دولتی در خطر ناشی از توهم بی معنا و غیرقابل پذیرش است.
بررسی شرایط دیگر دفاع مشروع نیز نشان می دهد که این شرایط نیز تنها در صورت واقعی بودن حمله معنا و مفهوم حقوقی می یابند. شرایط مربوط به دفاع و شرایط حمله مانند ضرورت دفاع، تناسب دفاع با حمله و غیر قانونی بودن تهاجم، زمانی قابل تحقق می یابند که در عالم خارج قابل محاسبه و سنجش باشند و نمی توان آنها را با توهم مدافع سنجید. زیرا در آن صورت صحبت از شرایط دفاع و حمله بی معنا خواهد بود.
فلسفه استفاده از دفاع توسط اشخاص که ناشی از ضرورتهای اجتماعی و رفع خطر در موارد کاملاً استثنایی است، نیز در حالت توهم حمله توسط شخص وجود ندارد و نمی توان این اجازه را به حالت توهم خطر که در واقع هیچ خطری افراد را تهدید نمی کند، نیز توسعه داد. از طرف دیگر بحث راجع به توهم مدافع مربوط به عنصر روانی بوده و پذیرش آن در حالت دفاع، مخالف احتساب دفاع مشروع به عنوان یکی از علل موجهه جرم در حقوق ایران است. زیرا علل موجهه ناظر به شرایط و اوضاع و احوال خاصی است که از مرتکب رفع تقصیر می کند؛ در حالیکه زائل شدن عنصر روانی تنها به بحث اشتباه مربوط بوده و ارتباطی با علل موجهه ندارد.
در حقیقت در حالت توهم خطر، تنها تصور و توهم مدافع است که تجاوزی را قریب الوقوع و غیر قانونی می داند؛ در حالیکه در قانون ایران، تجاوز باید در عالم واقع وجود داشته باشد. دفاع نیز تنها در مقابل حمله معنا دارد و الا دفاع در برابر توهم خود حمله ایست که دفاع در برابر آن برای فرد مقابل مجاز است.
برای مثال می توان همین ایراد را بر دادگاه نظامی آمریکا در پرونده فوق الذکر وارد آورد که آیا در صورتی که خلبان در مقابل حمله و شلیک پلیس به او، مبادرت به دفاع می کرد، آیا دفاع خلبان را نمی توان مشروع دانست؟
بدون شک جواب را باید مثبت دانست؛ زیرا خلبان آمریکایی در آن پرونده از یک تهاجم غیر قانونی به خود دفاع کرده بود و نمی توان در یک پرونده هر دو طرف دعوا را در یک وضعیت مجاز به دفاع دانست. زیرا عمل یکی از آنها قانونی و دیگری غیرقانونی است. به عبارت دیگر پذیرفتن دفاع در حالت توهم خطر منجر به یکی از دو حالت زیر خواهد شد:
نخست، علاوه بر مجاز دانستن شخص متوهم به دفاع، مهاجم خیالی که اکنون مورد حمله قرار گرفته است را نیز مجاز به دفاع بدانیم که همانطور که گفته شد پذیرش دفاع طرفین در موضوع واحد استدلالی است که ضعف آن بدیهی و واضح است.
دوم، به شخص مورد حمله اجازه دفاع ندهیم. این استدلال نیز فاقد هر گونه توجیه حقوقی است. زیرا شخص را تنها به استناد توهم اشتباه مدافع نمی توان از حق دفاع محروم کرد. دلیل دیگری که موید این نظر است آن است که همانطور که در شرط غیر قانونی بودن دفاع خواهیم دید، غیر قانونی بودن حمله لزوما به معنای مسوولیت یا سوءنیت داشتن مهاجم نیست و چه بسا مهاجم، غیر مسوول و یا فاقد هرگونه سوءنیت باشد؛ ولی به علت نشانه رفتن یکی از ارزشهای مدافع، بتوان در مقابل او دفاع کرد. امری که در حالت توهم خطر نیز وجود دارد.
مدافع متوهم هرچند حمله او ناشی از اشتباه بوده و عنصر روانی او را متزلزل کند، اما در هر حال اقدام به انجام حملهای نموده است که نسبت به شخص مورد حمله غیرقانونی بوده و مشمول عنوان تجاوز و حمله بدون مجوز قانونی می شود. همانطور که گفته شد، نپذیرفتن این نظر منتهی به این مطلب خواهد شد که فردی که طرف حمله مدافع متوهم قرار گرفته باشد، نتواند از خود دفاع کند. زیرا با پذیرفتن دفاع در این حالت، در حقیقت مهاجم فرضی را از اعمال یکی از حقوق مسلم خود محروم کردهایم. با این توضیحات تردیدی باقی نمی ماند که حکم مذکور در بند ب ماده 156 قانون جدید مجازات اسلامی ارتباطی با بحث خطر موهوم در دفاع مشروع ندارد.
.4 ضرورت دفاع
شرط ضرورت دفاع که صراحتاً در قانون مجازات اسلامی مصوب 1370مورد اشاره قرار نگرفته بود51؛ در قانون جدید مجازات اسلامی با عبارت " رفتار ارتکابی برای دفع تجاوز یا خطر ضرورت داشته باشد " قید شده است.
شرط ضرورت که آن را می توان اصلی ترین شرط در تحقق دفاع مشروع دانست، بدین معناست که دفاع فرد از خود یا دیگری، باید بگونه ای ضروری و لازم باشد که هرگاه مدافع بتواند به طریقی جز ارتکاب جرم خطر را دفع کند، ولی علیه متجاوز به دفاع متوسل شود، دفاع او مشروع نخواهد بود(اردبیلی، .(202 :1382
یکی از جنبه های ضرورت دفاع رعایت تدریجی بودن اقدامات دفاعی است؛ بدین معنا که مدافع تنها زمانی می تواند از اقدامی شدید استفاده کند که اقدامات خفیفتر از آن، نتیجه نبخشیده باشد. فقهای امامیه نیز رعایت ضرورت را بیان قاعده الاسهل فالاسهل در دفاع لازم دانسته و استفاده مدافع از عمل شدیدتر را منوط به آزمایش موارد آسانتر و عدم دفع متجاوز با آن موارد دانسته اند(طوسی، 77 :1351 ؛ محقق، 967 :1304 ؛ علامه حلی، 571 :1413 ؛ نجفی، پیشین: .(488
البته در مورد تدریجی بودن دفاع نمی توان از مدافع انتظار داشت، در تمامی موارد، مراتب مربوط به تدریجی بودن دفاع را رعایت نمایند، زیرا چه بسا اقدام مدافع به عمل دفاعی ضعیفتر، فرصت دفاع بعدی را از او سلب و فرصت تکمیل تجاوز را ارزانی متجاوز کند. برای مثال زمانی که فردی با سلاح در آستانه شلیک به شخص است، نمی توان از مدافع مسلح انتظار شلیک هوایی را داشت. جالب آنکه در فقه نیز رعایت شرایط قاعده الاسهل فالاسهل را مشروط به آن دانسته اند که در رعایت قاعده مزبور، خوف غلبه مهاجم نرود(ر.ک. الموسوی الخمینی، پیشین: .(488
شرط ضرورت در دفاع هم در مورد اصل دفاع و هم ادامه آن باید موجود باشد و در صورتی که علی رغم ضروری بودن اصل دفاع، مرتکب در انجام اقدامات دفاعی خود ضرورت را رعایت نکند، نمی توان دفاع او را مشروع دانست. مانند آنکه پس از دفاع و رفع خطر مبادرت به وارد آوردن ضربات دیگری به مهاجم کند که نظر به انتفای ضرورت در مورد اخیر، دفاع مشروع در مورد آنها محقق نخواهد بود. پس اگر مهاجم از حمله خود دست کشد، مدافع نیز باید دفاع را متوقف نماید(ر.ک. شهیدثانی، پیشین: 350 ؛ محقق، پیشین: (967 و در صورتی که در حالت فرار مهاجم و رفع شدن خطر به او ضربه ای وارد آورد، ضامن خواهد بود(همان ؛ نیز علامه حلی، پیشین: 571 ؛ نجفی، پیشین: .(656 زیرا دفاع جز برای رفع خطر اجازه داده نشده است و با فرار مهاجم رفع خطر معنایی نخواهد داشت(نجفی، پیشین: 52.(656
مطلب بعدی در این مورد، بحث از فرار در مقابل حمله و تاثیر آن بر ضرورت دفاع است. به عبارت دیگر آیا فرار نکردن مدافع با امکان فرار را می توان دلیلی بر عدم ضرورت دفاع دانسته و مشروعیت دفاع را منتفی دانست؟
بنظر می رسد عدم فرار را نتوان به معنای عدم ضروری بودن دفاع دانست. زیرا قانون مجازات اسلامی، فعلیت و یا قریب الوقوع بودن را برای دفاع کافی دانسته است؛ خواه مدافع، قبل از دفاع امکان فرار داشته و خواه نداشته باشد. به عبارت دیگر ضرورت دفاع در هنگام دفاع باید رعایت شود و نه اینکه قبل از آن راه فرار وجود داشته یا نداشته باشد.
به عبارت دیگر، در حالت امکان فرار، هرچند فرد می تواند با فرار از خطر نجات یابد، اما در حالتی که فرار نکرده و مهاجم به تجاوز خود ادامه می دهد، شرط ضرورت دفاع وجود دارد. برای مثال دفاع فردی که با دیدن دیگری که با شمشیری بسوی او می شتابد، از فرار امتناع کرده و پس از رسیدن مهاجم به دفاع می پردازد را نمی توان نامشروع دانست. زیرا هرچند در صورت فرار با مهاجم درگیر نمی شد، اما در لحظه دفاع، وی راه دیگری جز دفاع نداشته و دفاع او ضروری بوده است. در صورت نپذیرفتن این امر، باید بپذیریم که فرد در این حالت به علت عدم فرار، باید تجاوز مهاجم را پذیرا شده و از خود دفاع نکند. امری که علاوه بر تکلیف مالایطاق بر افراد، این مطلب را به ذهن متبادر می کند که در صورت نپذیرفتن دفاع در این حالت، عمل متجاوز چه حالتی پیدا می کند؟ آیا عدم فرار مدافع باعث مشروع بودن تجاوز شخص می شود؟
در انگلستان نیز مطابق برخی از آراء صادره53، افراد وظیفه ای در فرار در مقابل حمله ای که آنها را تهدید می کند، ندارند (Fionda .& Bryant, 2000, p.88) در یکی از این دعاوی، متهم پس از تهدید به حمله قریب الوقوع علیه او، از فرار کردن امتناع نمود و به افرادی که قصد حمله به او را داشتند، اعلام نمود که قصد درگیری ندارد. اما پس از حمله آنها، با چاقو یکی از آنها را به قتل رساند. علی رغم این مطلب وی از باب ارتکاب قتل عمدی مقصر شناخته نشد(54.(Ibid همین موضع توسط برخی از دادگاههای آمریکایی نیز پذیرفته شده است((Scheb & Scheb II, 1999, p.334
.5 خطر و تجاوز به سبب اقدام آگاهانه یا تجاوز خود فرد و دفاع دیگری صورت نگرفته باشد.
چنین شرطی که در بند پ ماده 156 قانون جدید ذکر شده است، یکی دیگر از موارد جدیدی است که در قانون جدید مورد اشاره قرار گرفته است. در قانون مجازات اسلامی مصوب 1370 چنین شرطی وجود نداشت و بنظر میرسد قانونگذار در قانون جدید مجازات اسلامی با الهام از قانون مجازات عمومی مصوب 1352 چنین شرطی را مورد حکم قرار داده است. به موجب بند 3 ماده 43 قانون مجازات عمومی، یکی از شرایط دفاع این مطلب بود که »تجاوز و خطر ناشی از تحریک خود شخص نباشد.«
بدین معنا که اگر تجاوز و حمله مهاجم بدلیل رفتار مدافع صورت گرفته باشد، دفاع مرتکب در برابر چنین حمله ای مشروع نخواهد بود. مانند آن که شخصی به دیگری دشنام دهد و وقتی او برانگیخته شد و درصدد حمله برآمد او را مضرب و مجروح نماید و عمل خود را دفاع مشروع بنامد(صانعی، پیشین: .(258 با این حال اطلاق چنین مقررهای نمیتوانست صحیح باشد؛ زیرا چه بسا تحریک ابتدایی مدافع، موجب حمله شدید از طرف مهاجم میگردید. برای مثال فردی اقدام به فحش به دیگری کرده و در اثر این رفتار فرد به قصد
