بخشی از مقاله
تحليل ماده 41 قانون مجازات اسلامي
تجري در فقه اسلامي
\" تجري \" در لغت ،اعم از عصيان و به معناي \" جسارت كردن ، با تهور كاري را انجام دادن ، بي شرمي ، دريدگي و بي پروايي است \" (1) و در اصطلاح ، مخالفت با حجت است ، وقتي با واقع مصادف نگردد و از اين لحاظ با عصيان ، مباين است ، در حالي كه عصيان مخالفت با حجت است وقتي با واقع مصادف گردد ( 2 و 3 ) . تجري نيز مانند عصيان اختصاص به فعل مثبت نداشته ، ترك فعل را هم شامل مي شود . لذا اگر مكلف قطع به وجوب يا حرمت پيدا كند و با آن مخالفت ورزد و واقعاً هم تكليفي وجود داشته باشد ،عاصي و گناهكار است
؛ اما اگر قطع به تكليف داشته باشد و با آن مخالفت كند ، لكن در واقع تكليفي وجود نداشته باشد ، متجري است . (4) بر اين اساس \" تجري \" آن است كه مرتكب نسبت به تمرد و عصيان از دستورات شارع جرئت پيدا كند. در حالي كه در عمل ،مخالفتي حاصل نشود . متجري خيال مي كند عملي را كه انجام مي دهد يا فعلي را كه ترك مي كند ، گناه است با
همان تصور ، انجام دادن فعل يا ترك فعل مورد نظر را قصد مي كند ، لكن پس از آن معلوم مي شود آنچه انجام داده يا ترك كرده ، مباح بوده است ؛ در حالي كه در عصيان فعل يا ترك فعل انجام شده واقعاً گناه بوده و مرتكب بر انجام دادن يا ترك آن قاصد بوده است . و بر فعل يا ترك فعل او مفسده مترتب مي شود. مجازات عاصي به خاطر مفسدة مترتب بر عدم اجراي تكليف است ، در حالي كه از نظر ثبوتي تجري موجب مفسده نمي شود. براي مثال متجري به تصور آن كه مايع مورد نظر در ليوان خمر است آن را مي نوشد در حالي كه مشخص مايع مورد نظر آب بوده است . لذا تصور او منجر به مفسده نمي شود تا به خاطر آن مجازات شود. اما در مقام اثبات اگر عقل ، حكم به قبح فعل متجري كند ، با توجه به قاعده ملازمه ،
حرمت شرعي كشف مي شود. لذا محل اختلاف اين بحث است كه آيا از نظر عقلي متجري مانند عاصي ، مستحق عقاب است يا نه ؟ اين بحث كلامي است ، اما از اين لحاظ كه آيا نفس تجري حرام است يا نه ،خواه دليل آن اجماع باشد يا غير آن ، يك مساله فقهي است . خلاصه نظر شيخ در \" فرائد الاصول\" اين است كه \" تجري \" يعني جرئت پيدا كردن و بي مبالاتي نسبت به دستورات شارع كه در همه اقسام آن متجري در اراده ارتكاب گناه ، بي مبالاتي كرده و نسبت به احكام خداوند بي اعتنا بوده و آنها را بي اهميت دانسته است ،از اين بابت قابل نكوهش است ، زيرا تجري از خوي شرير و بد سرشتي او حكايت مي كند ولي مستحق كيفر نيست . ايشان يكي از موافقان حرمت تجري را محقق سبزواري معرفي مي كند
و براي توجيه نظر موافقان حرمت تجري كه بنا و سيره عقلا را مبناي حرمت مي دانند، مثالي مي زند كه اگر دو نفر را فرض كنيم كه يكي از آنها به خمر بودن مايع معين قطع دارد و ديگري به خمر بودن مايع ديگر ، و هر دو مرتكب شرب شوند و مايعي كه معتقد به خمر بودنش هستند ، بنوشند و اتفاقاً در واقع امر ، يكي از آنها شراب باشد و ديگري نباشد ؛ چهار حالت متصور است :
1ـ هر دو مستحق عقاب هستند.
2ـ هر دو مستحق عقاب نيستند.
3ـ آن كه قطعش با واقع مطابق شده است ، عقاب دارد.
4ـ آن كه قطعش مطابق واقع نشده است ، عقاب دارد.
احتمال دوم و چهارم صحيح نيست و احتمال سوم هم باطل ، زيرا طبق آن بايد استحقاق عقاب را به امري كه خارج از اختيار شارب است ،منوط كرده باشيم و اين نظر با قواعدي كه مقتضي عدل است منافات دارد ، لذا قول اول متعين است . شيخ به رغم مثال بالا ،ادله قاتلان به حرمت تجري را قابل خدشه مي داند و معتقد است كه در اين مورد ، امكان تحقق اجماع محصل نيست و چون مساله مورد بحث عقلي است كه جاي تمسك به آن نيست . بويژه به اين علت كه بسياري از علما از جمله علامه در \" نهايه \" و شهيد اول در \" قواعد \" با آن مخالفت كرده اند. اجماع منقول نيز در اين جا حجيت ندارد و معلوم نيست بناي عقلا هم آن را تاييد كند و چنين سيره اي وجود داشته باشد و به فرض وجود ، متجري به لحاظ
عقلي قابل مذمت و عتاب است ؛ زيرا فعل او كاشف از وجود صفت شقاوت در اوست . و عقلا او را نه به خاطر فعل ارتكابي ، كه به خاطر صفت زشت او ملامت مي كنند. لذا قبح تجري از باب خبث فاعل و شقي بودن اوست كه به واسطه فعلش كشف مي گردد و از باب قبح فاعلي است و نفس فعل صادر از او مبغوض مولي و حرام شرعي نيست ،و اگر وي را مذمت و تقبيح مي كنند ، به خاطر آن است كه بر عصيان كردن جرئت نشان داده و قصد و عزم آن را كرده و خود را سلك متمردان و سركشان قرار داده است . فعلي كه از متجري صادر شده در واقع منهي عنه نبوده و فقط به اعتقاد فاعل مبغوض مولي است . لذا بحث اين نيست كه فعل مصادر از باطن خبيث متجري و سريره شقي او حكايت مي كند ،بلكه مورد بحث اين
است كه آيا نفس اين اعتماد باعث مي شود كه فعل مبغوض مولي واقع شود؟ از نظر ايشان ، قبح فاعلي متجري مورد قبول است ، ولي اين امر براي آن كه فعل صادر از او را حرام شرعي بدانيم ، كافي نيست ؛ زيرا استحقاق او نسبت به مذمت ،بلكه وقوع ملامت و سرزنش از جانب عقلا ، به دليل شقاوت و سوء سريره اوست ، كه فعل صادر از او كاشف از آن است ، ليكن اين امر باعث نمي شود كه فعل او مستحق عقاب و عتاب گردد. لذا حكم عقل به استحقاق مذمت ، زماني با استحقاق تلازم دارد كه به فعل تعلق مي گيرد نه به فاعل (4) . شهيد اول در \" قواعد\" معتقد است كه گناه دانستن عمل متجري محل اشكال است ، زيرا قصد او مصادف با گناه نشده و جز نيت گناه چيز ديگري در كار نبوده كه آن هم
بخشيده شده است (5) .مرحوم بجنوردي نيز معتقد است كه تجري حرام نيست و از راه اجماع هم نمي توان به حرمت آن رسيد ، زيرا مساله خلافي است و اجماع وجود ندارد . ايشان فقط در دو مورد تجري را حرام دانسته اند : اول ، كسي كه ظن داشته باشد كه سفرش خطر دارد و بي احتياطي كند و سفر كند كه اين سفر ، سفر معصيت است و بايد نمازش را كامل بخواند ، ولو پس از مسافرت معلوم شود خطري در بين نبوده است . دوم ، كسي كه فكر مي كند وقت نماز تنگ است و بي احتياطي مي كند و نماز را نمي خواند ، بعد معلوم مي شود كه وقت داشته است .ايشان پس از نقل دو مورد بالا مي گويد :( اولي حكم عقل است كه كسي از راه مظنون الخطر عبور كند عملش قبيح است و از باب قاعده ملازمه اين
سفر واقعاً هم حرام است . لذا ارتباطي به تجري ندارد. خوف ضيق وقت در نماز هم همين طور . در چنين حالتي تاخير از آن وقت حرام مي شد و تجري نيست . اينكه عقل مي گويد هتك حرمت مولي به هر صورت - چه تجري و چه عصيان - حرام است و يا مناط دارد ، مورد قبول نيست و وحدت مناط وجود ندارد . در عصيان عدم اعتنا به نهي موجود مولي است كه مخالفت صدق مي كند ؛در حالي كه در تجري مخالفت صدق نمي كند ، چون خيال مي كند نهي است و حال آنكه در واقع نهي وجود ندارد) (2و3 )
امام خميني در مساله اي مي گويد: ( اگر دزد يا محاربي قصد تجاوز به شخصي را داشته باشد و شخص مذكور برخلاف دزد يا محارب ( بدون اطلاع او ) به قصد ديگري غير از دفاع به او حمله كند ، ظاهر عدم ضمان است ؛ هر چند او را بكشد ، البته در چنين حالتي فاعل جرم ، متجري است )
(6) ايشان به رغم قائل شدن به قبح فاعلي براي متجري ، حرمتي براي فعل او قائل نيست (7) به رغم نظرهاي فوق بعضي از فقها قائل به حرمت تجري هستند .از جمله مرحوم نائيني معتقد است بعضي تصور كرده اند محل بحث در تجري فقط موردي است كه مخالف قطعي با واقع صورت گرفته باشد ، بدون اين كه با آن واقع مفروض اثبات شود و لذا اين امر در مورد طرق شرعي جريان پيدا نمي كند ؛ زيرا اشكال و شكي در تعلق عقاب بر مخالفت بر اين طريق و احكام ظاهري وجود ندارد ولو به واقع اصابت نكند. اين توهم از آن جا ناشي شده كه گفته اند مخالفت با اين طريق ، مخالفت با احكام ظاهري مجعول مولي است و لذا به ناچار بر آن عقاب مترتب مي شود و اگر مخالفت با حكم واقعي صورت گيرد ،در صورتي كه به واقع اصابت نكند ،مخالفتي با حكم واقعي و ظاهري نشده است . از نظر ايشان مخالفت با طريق وجداني مانند مخالفت با طريق جعلي است ، لذا محل نزاع اعم از مخالفت با قطع و يقين
وجداني و مخالفت با امارات و اصول علميه ، حتي اصاله الاحتياط ( به عنوان يكي از طرق شرعي ) است (8) اين نظر با وارد كردن طرق شرعي در محدوده تجري ، آن را مخالفت با طرق وجداني و جعلي دانسته است و تجري را مخالفت با حجج شرعي اعم از قطع ، ظن و شك مي داند. در مورد قطع و علم كه واضح است و در مورد ظن نيز كه نزديك به علم است ، مي توان گفت چون برخي از ظنون معتبر هستند ، مخالفت با آنها تجري به حساب مي آيد. در خصوص شك نيز به اين دليل كه در اين حالت طرق شرعي مانند اصول علميه جاري مي شود . مخالفت با آنها تجري خواهد بود. بعضي از فقها نيز انجام دادن بعضي از مقدمات جرايم مستلزم حد را از باب تجري حرام دانسته اند. (9) اما بايد توجه داشت كه بعضي از مقدمات حرام مانند خلوت كردن با زن اجنبي براي ارتكاب زنا و داخل شدن در منزل غير براي سرقت اموال او في نفسه گناه قابل تعزير هستند. اگر كسي بدون اجازه وارد منزل كسي شود ولو مرتكب سرقت نشود يا خمر خريد و فروش كند ولو آن را ننوشد ، مرتكب عمل ممنوعي شده كه به اتفاق فقها مستوجب مجازات است (10)
از آن چه تاكنون گفتيم نتيجه مي شود كه تجري قصد مخالفت با امر مولي در مواردي است كه نفس اين قصد و انجام دادن اعمالي كه بر آن مبتني است ،موجب مفسده اي نمي شود و داراي اثر بد اجتماعي نيست و به اين لحاظ فقها غالباً قائل به حرمت آن نشده اند. به نظر ما بحث تجري با بحث شروع به جرم قابل تطبيق نيست و نمي توان حكم تجري – هر چه باشد – را به شروع به جرم سرايت داد ؛ زيرا در مرحله شروع به جرم مرتكب علاوه بر قصد عصيان ، وارد اجراي عمليات اجرايي جرم نيز مي شود .به نحوي كه اگر عامل خارجي دخالت نكند ، گناه واقع مي شود و همين مقدار از عمليات اجرايي جرم نيز داراي مفسده وآثار نامطلوب اجتماعي است و از نظر موضوع و به تبع آن از نظر حكم قابل مقايسه با تجري نيست .
لذا موضوع تجري فقط با قصد ارتكاب جرم و به قول يكي از حقوقدانان با جرم وهمي قابل مقايسه است ؛هر چند ممكن است تفاوتهايي هم داشته باشند . ايشان مي گويد: ( چنانچه شخصي به علت جهل به قوانين ، عملي را كه در حقيقت مشروع و قانوني است با اعتقاد و تصور به اين كه جرم است انجام دهد يا چنانچه در اثر اشتباه در يكي از عناصر تشكيل دهنده جرم خاصي تصور كند مرتكب جرم شده است ؛ در صورتي كه عمل مزبور واجد عنوان جرم نباشد . به اين عمل \" جرم وهمي \" مي گويند … اين اعمال قابل مجازات نيستند ، زيرا يكي از عناصر تشكيل دهنده جرم ، عنصر قانوني است و در مورد اين اعمال چنين عنصري وجود ندارد ، لذا به عنوان جرم يا شروع به جرم قابل مجازات نيستند. ) (11)
4-مقدمه حرام
هر گاه رابطه دو چيز به نحوي باشد كه وجود يكي از آنها متوقف بر ديگري باشد ، متوقف را ذوالمقدمه و ديگري را مقدمه مي گويند. پس مقدمه چيزي است كه چيز ديگر بر آن متوقف باشد. به اين ترتيب ، منظور از مقدمه حرام امري است كه براي تحقق خارجي حرام ، اجراي آن لازم است . مرحوم \" خويي \" به نقل از استاد خود ( مرحوم نائيني ) مي گويد : ( رابطه بين حرام و مقدمه حرام ، از سه حالت خارج نيست :
الف ) بين مقدمه و ذوالقدمه اراده و اختيار فاعل قرار نگرفته و مقدمه علت تامه براي ذوالمقدمه است ، به نحوي كه با انجام يافتن مقدمه ، ذوالمقدمه به طور قهري واقع مي شود و با انجام گرفتن مقدمه ، ترك ذوالمقدمه ممكن نيست ( مقدمه موصوله )
ب ) بين مقدمه و ذوالمقدمه اختيار و اراده فاعل قرار گرفته و مكلف با اجراي مقدمه قصد رسيدن به ذوالمقدمه را دارد ، به نحوي كه بعد از انجام دادن مقدمه قادر به اجراي ذوالمقدمه مي شود ( مقدمه توسلي )
ج ) بين مقدمه و ذوالمقدمه ، اراده و اختيار فاعل قرار گرفته ، لكن اجراي مقدمه به قصد رسيدن به حرام نيست و پس از اجراي آن برغم تمكن از ارتكاب ذوالمقدمه ، از اجراي آن منصرف مي شود ) (12)
مرحوم نائيني با تقسيم بندي فوق معتقد است كه در حالت اول مقدمه حرام نفسي است ، زيرا نهي وارد به ذوالمقدمه به طور حقيقي بر مقدمه وارد مي شود و اجراي مقدمه براي مكلف مقدور مي گردد و نهي هم به مقدورات وارد مي شود. در حالت دوم نيز به حرمت معتقد است ، ولي در خصوص حرمت نفسي يا غيري ترديد مي كند كه آيا حرمت مقدمه ، بر تجري مبتني است يا از باب سرايت حرمت از ذوالمقدمه به مقدمه ؟
