بخشی از مقاله
چکیده
ورشکستگی از جمله مشکلاتی است که امروزه به ویژه در کشورهای مبتنی بر بازار آزاد رو به گسترش است وطبیعتاً بدین واسطه مقابله با این مشکل به ویژه در ورشکستگیهای کلان در رابطه با شرکتهای تجارتی ضروری مینماید. یکی از راه حلهای مقابله با آثار منفی وقوع ورشکستگی، جلوگیری از وقوع آن است که تحت عنوان پیشگیری از ورشکستگی مورد توجه کشورها و سازمانهای بینالمللی قرار گرفته است. در این راستا میتوان به اقدامات صورت گرفته از سوی آنسیترال - - UNCITRAL - united nations commission on international trade law، کمیسیون اروپا - - European Commission ، تغییر و تحولات ایجاد شده در قانون ایالت متحدهی آمریکا اشاره نمود.
برای پیشگیری از ورشکستگی طرق گوناگونی پیشنهاد شده است؛ برای مثال قابل تصور است که با توسل به طرق گوناگون نظیر وضع مجازات یا مسئولیت مدنی، آنالیز دیون و دارایی خود، کمک به ورشکسته، قرارداد جمعی یا فردی، یکسان سازی مقررات ناظر بر حقوق تجارت بینالمللی، و وضع قوانینی به منظور توسعهی ثبات و رشد اقتصادی، ایجاد قانون شفاف و کارآمد در بحث ورشکستگی و اعمال کنترل، می توان از بروز ورشکستگی پیشگیری نمود. در این مقاله سعی بر آن است که چند راهکار پیشگیری از ورشکستگی در معاملات بازرگانی مورد بررسی قرار گیرد و حتیالامکان راهکارهای پیشگیرانهی نوینی در این راستا ارائه گردد.
مقدمه
از زمانی که انسان احساس نیاز کرد که در برابر حقوق عینی، یک حق غیر عینی یا به عبارت دیگر یک حق دینی ایجاد کند، پیوسته با آفت آن یعنی ناتوانی روبرو بوده است. - کورش، کاویانی، جزوه ی درسی حقوق تجارت 4 - ورشکستگی - ، دوره کارشناسی، دانشکده ی حقوق و علوم سیاسی دانشگاه علامه طباطبایی، نیمسال دوم سال تحصیلی - 1389 - 90 در واقع بحث ناتوانی از پرداخت دین قدمتی مساوی با ایجاد حق دینی دارد. این ناتوانی شاید در ابتدای پیدایشش چندان مشکل ساز نبود و آثار منفی زیادی را در پی نداشت، ولی با پیشرفت روزافزون اجتماع انسانی و بالنتیجه با پیچیده شدن روابط اجتماعی انسانها، رفته رفته این آثار منفی چشمگیر شد، به گونه ای که نیاز به یک قانون ورشکستگیمدوّن احساس شد.
این قوانین بسیار سختگیرانه بودند. برای مثال در قواعد سنتی رم مدیونی که از ادای دینش ناتوان میشد تا زمان پرداخت دین جزء اموال داین محسوب میشد. - قائم مقام فراهانی، 1389، ص - 131 به نظر میرسید که وضع چنین مقرراتی در باب ورشکستگی بهترین راه مقابله با آفت دین یعنی ناتوانی است و اگر هم این قواعد در برخی موارد ناکارآمد است ناشی از عدم اجرای صحیح قواعد مزبور است. در این راستا قانون گذاران تا مدتها به وضع چنین قواعدی پرداختند. برای مثال در فرانسه اولین دستورالعمل در سال 1536 میلادی صادر شد که مطابق آن نسبت به ورشکستگی سخت گیریهایی پیش بینی شده بود.
سپس در سال 1560 - در زمان شارل نهم - و پس از آن در سال 1673 - توسط کلبر - دستورالعملهای دیگری صادر گردید که به همان نحو گذشته سخت گیر بودند تا این که در سال 1807 به صورت جدی با مسئلهی ورشکستگی برخورد شد. اما نتیجهی حاصله جالب نبود زیرا در مواردی که تاجر وضع خود را نابسامان مییافت تا لحظه ای که ممکن بود به زندگی تجاری خود ادامه میداد و سپس برای گریز از مجازات سخت اقدام به فرار مینمود و بدین ترتیب طلبکاران اولین قربانی این وضع بودند. - قائم مقام فراهانی، 1375، ص 21 و - 22
بدین ترتیب تا مدتهابه این تصور که آثار منفی ناشی از ناتوانی از پرداخت دین مستقیماً و نحصراًم متوجه طلبکاران است؛ سعی بر این بود که بر بدهکاران اعمال سخت گیری گردد. ولی از آنجا که ذهن پویای بشر پیوسته در راستای کشف حقایق تازه حرکت میکند، انسان دانست که ناتوانی بدهکار در درجه اول به ضرر خود اوست و جز این آثار منفی دیگری نیز بر ناتوانی مزبور مترتب است. به همین دلیل بود که قانون گذاران به جستجوی یافتن راه حل تازه ای به منظور کاستن از آثار منفی پرداختند. تلاشهای مزبور منجر به ایجاد نهادهایی نظیر توقف، مرجع تصفیه، ممنوعیت از مداخله در امور مالی تا ختم عملیات تصفیه، ترتیباتی در رابطه با نحوهی ادای دیون و… انجامید.
همان طور که ملاحظه میگردد تمامی این نهادها مربوط به »دورهی زمانی درمان« میباشند. - کورش، کاویانی، همان منبع - به عبارت دیگر هیچ کدام از این راهها از وقوع ورشکستگی جلوگیری نمیکند. به همین خاطر است که در سالهای اخیر قانون گذاران در تلاش برای وضع مقرراتی بر آمدهاند که از وقوع ورشکستگی جلوگیری نماید. در واقع تلاشها به این امر معطوف شده است که قبل از دوره درمانی، ما یک دورهی پیش گیری داشته باشیم. از آنجا که ناتوانیهایدر سطح کلان که عمدتاً در قالب معاملات بازرگانی بزرگ روی میدهد حائز آثار منفی بیشتری است بحث دوره پیشگیرانه در معاملات بازرگانی از اهمیت خاصی برخوردار است. در این مقاله سعی شده است که به چند مورد از راه حلهای پیشگیرانهی موجود به اختصار پرداخته شود.
-1 قرارداد فردی
» قرارداد فردی« یا همان » مذاکرات داوطلبانه برای بازسازی« در چند سال اخیر از سوی بانکها به عنوان جایگزینی برای بازسازی رسمی پیش بینی شده در قانون ورشکستگی معرفی و به سرعت توسعه یافته است. این روش با توجه به این که عاری از تشریفات بازسازی رسمی است مورد استقبال بانکها و سرمایه گذاران فعال بینالمللی قرار گرفته است. در واقع این قبیل بانکها و فعالان بینالمللی این روش را طراحی نمودند. به تدریج روش مزبور در حوزه های قضایی قابل توجهی گسترش یافته؛ هرچند که استفاده از این روش متفاوت بوده و در برخی حوزه های قضایی بنا به گزارشات ارائه شده به صورت نادر به کار برده شده است. و در مقابل در بسیاری دیگر از حوزه های قضایی روش مزبور به عنوان بخش عمده ای از مذاکرات مورد توجه قرار گرفته است.
نتایج به دست آمده ناشی از اعمال این روش نشان میدهد که چرا در برخی موارد از آن با عنوان »فرهنگ رهایی - Rescue culture - « یاد میشود. در هر صورت برخی از کشورها جهت رسیدن به یک قانون ورشکستگی کارآمد از قرارداد فردی استقبال میکنند و حتی در کشورهایی که در این باره اعمال محدودیت میشود، بدهکار از روشهای دیگری برای رسیدن به مقصود خود بهره میبرد. قرارداد فردی قراردادی است که ورشکسته با آن دسته از طلبکاران که بیشترین طلب را از وی دارند وارد مذاکره شده و به منظور تأخیر در زمان سررسید دین خود با آنها رایزنی میکند.
- کاویانی، 1391، ص - 20 در راهنمای قانون گذاری آنسیترال 2005 روشی پیش بینی شده است که طی آن یک شخص حقوقی یا حقیقی ثالث که از آن با عنوان قرض دهنده - - loaner یاد میشود در مذاکرات مزبور حضور مییابد و میپذیرد که در ازای دریافت کارمزد، دین ورشکسته را به طلبکاران مزبور بپردازد و خود طرف حساب ورشکسته قرار گیرد. به عبارت دیگر قرض دهنده با پرداخت دین ورشکسته، طی قراردادی از وی طلبکار میشود. بدیهی است که شخص ثالث میتواند به گونه ای غیر از پرداخت نقدی دین موفق به جلب رضایت طلبکاران گردد و البته ساز و کاری را پیش بینی نماید که از رهگذر قرارداد مزبور دچار ضرر و زیان نشود.
- 1- 1 عیوب و محاسن
شاید بتوان بزرگ ترین حسن قرارداد فردی را عاری بودن آن از تشریفات قانونی دانست که باعث سرعت در تصمیم گیری در این باره میگردد. در صورت تحقق توافق مزبور ما میتوانیم عدم تناسب بین دیون و دارایی را به حالت تناسب نزدیک تر نماییم. این قرارداد در قیاس با قرارداد جمعی بسیار کم هزینه تر است - کاویانی، 1391، ص - 20 و شاید بتوان آن را یکی از ارزانترین راه کارهای موجود در عرصهی پیش گیری از ورشکستگی دانست.
با این همه عیوبی نیز به این روش مترتب است. از جملهی آنها میتوان به این نکته اشاره کرد که» استفاده از این مذاکرات به طور عمومی محدود شده است به مواردی که ورشکستگی به میزان قابل توجهی ناشی از بدهی بدهکار به بانک یا سرمایه گذاران است - Legislative guide on insolvency law - part 1 and 2 - 2005 . page 21 - « لذا در مابقی موارد این روش کاربرد نخواهد داشت. این روش نیز به سان» کمک به ورشکسته« از بروز ناتوانی پیش گیری نمینمایدو صرفاً از»
