مقاله ماهیت حقوقی اجارهتملیکی یا عهدی

بخشی از مقاله

چکیده
اجاره از قراردادهای پرکاربرد در روابط حقوقی شهروندان و از عقود شناخته شده در نظام حقوقی ایران است. درباره ماهیت فقهی - حقوقی اجاره از دیرباز اختلاف نظر بوده،گرچه مشهور فقیهان،ماهیت آن را تملیکی دانسته اند. اما این نظر،از نقد و ایراد مصون نمانده و گرایش به عهدی بودن اجاره نیز در آرای فقیهان به چشم می خورد. شاید از همین روست که قانون مدنی به صراحت،ماهیت آن را تملیک منفعت ندانسته و اثر آن را انتقال منفعت دانسته است. در این مقاله تلاش شده است تا تعریفهای هر دو گروه بررسی و نقد شود
واژگان کلیدی:ماهیت اجاره،تملیکی،عهدی،تعریف اجاره،تملیک منفعت،انتقال منفعت

مقدمه
یکی از مباحث مطرح در مورد ماهیت حقوقی عقد اجاره و اثر اصلی آن،این است که آیا عقد اجاره یک قرارداد تملیکی است که به مجرد انعقاد آن،هریک از طرفین مالک عوض مقصود خود در معامله می گردد،یا آنچه در اثر این عقد ذات به وجود می آید فقط در حد تعهد به تقدیم و تسلیم متعارف موضوع عقد است،به صورتی که طرف مقابل بتواند در آن تصرفات مالکانه داشته باشد. درفرض نخست،با عقد اجاره،مستأجر مالک منافع و مؤجر مالک اجاره بها،عیناویا دینا خواهد شد،در حالی که در فرض دوم چنین نیست،بلکه با عقد اجاره،مؤجر،متعهد به تسلیم و مستأجر،متعهدله است و متقابلا مستأجر متعهد به تسلیماجاره بها و مؤجر متعهدله است. نظریه مشهور فقیهان شیعه بر تملیکی بودن عقد اجاره مستقر است و قانون مدنی ایران نیز از همان نظر پیروی نموده است،ولی نظر آنان به خصوص در قرون اخیر مورد نقد قرار گرفته و برخی به صراحت در مخالفت با مشهور،بر عهدی بودن تمام اقسام اجاره نظر داده اند. در این نوشتار،ما از سویی ابتدا به تعریف های فقهی مطرح شده از سوی فقیهان بزرگ اسلامی و به خصوص فقیهان شیعه در مورد عقد اجاره توجه میکنیم و در مرحله بعد به اختصار،به بیان ثمرات علمی و عملی این بحث و دیدگاههای مطرح،می پردازیم و در قسمت بعد که عمده ترین قسمت مبحث است،ملاحظات قابل طرح بر دیدگاه رایج فقهی و حقوقی را،که اجاره را یک عقد تملیکی می داند،مطرح نموده و در آخر به بيان مقتضای اصل اولی و نتیجه گیری در این موضوع در فقه اسلامی و سیستم حقوقی کشورمان ایران می پردازیم.

1 - نگاهی به تعریف های فقهی اجاره
در آثار فقیهان،دسته ای از تعاریف برای اجاره مطرح شده است که اقتضادارد عقد اجاره از عقود تملیکی باشد،مانند:
1.الاجارة عقد معاوضه... (طوسی،۱۳۸۷ق،ج۳: ۲۲۲)
۲. عقد يقتضی تملیک المنفعة خاصة بعوض معلوم؛(علامه حلی،۱۴۰۹،ج۲: ۲۹۰)
٣. تملیک المنفعة بعوض معلوم؛(محقق حلی،۱۴۰۸ق،ج۲: ۱۷۹)
تعبیرهای بالا مبتنی بر تعریف مشهور فقهی و نشأت گرفته از نگاه آنان بهماهیت حقوقی عقد اجاره است.
۴. عقد ثمرته تملیک المنفعة بعوض معلوم(علامة حلی،بی تا،ج۲۴۱:۱)
۵. تملیک عمل او منفعة بعوض(سبزواری،۱۴۱۳ق،ج۱۹: ۵)
۶ تملیک العين لجهة خاصة و هي المنفعة . این تعریف را محقق اصفهانی(شیخ محمد حسین)از برخی معاصرین خود نقل کرده و مشخص نمیکند منظور کیست. (غروی اصفهانی،۱۴۰۹: ۴و۵)
شاید مراد ایشان فیاض الدین زنجانی باشد که در کتاب اجاره خود می گوید: «فمعنی تملیک المنفعة تملیک العين من جهة الانتفاع(. فیاض الدین زنجانی،۱۳۴۳ق: ۳و۱۳۶)
بيع المنفعة المعلومة في مقابلة عوض معلوم. (کاشف الغطاء،۱۳۵۹ق،ج۱: ۱۲۶)
اما از تعریف سید طباطبائی یزدی در عروة الوثقی که صحت آن را محتمل دانسته،و نیز از سخنان مرحوم محقق خراسانی در حاشیه مکاسب(آخوند خراسانی،۳۶ : ۱۴۰۶)
که بر تعریف مشهور از اجاره نقد کرده و نیز از حاشیه آیت الله بروجردی و گلپایگانی بر عروه که گرایش به آن دیده می شود،چنین برمی آید که اجاره را عقدی عهدی میدانند. سید طباطبائی یزدی در تعریف اجاره می گوید: «التسليط على عين للانتفاع بها بعوض». محقق اصفهانی در حاشیه مکاسب این تعریف را از بعض عبارات شهید ثانی در «القواعد و الفواید» که می گوید: «مورد اجاره العين لاستیفاء المنفعه» استفاده کرده است. (اصفهانی،۱۴۰۹،ج۲: ۴۵۱)
همچنین مرحوم سید طباطبائی یزدی در حاشیه خود بر مکاسب شیخ می گوید: در اجاره نسبت به معوض در موردی که اجاره شخص برای عمل باشد نتیجه عقد این است که مستأجر در برابر اجير مالک حقی میشود که به موجب آن اجیر باید عملی را برای او انجام دهد،و از این حق به «يملک عليه أن يعمل ذلک العمل للغير » تعبیر نموده است. (طباطبایی یزدی،۱۴۱۰،ج۱ :۵۷)هم چنین مرحوم شهید ثانی نیز در مسالک می گوید: «و معنی ملکه لها كونها حقا من حقوقه فيصح له استيفائها و نقلها الى غيره». (شهید ثانی،۱۴۱۳،ج:193:۵)
با این تلقی که اجاره مؤجر حق باشد،حال این پرسش به وجود می آید که آیا حق مزبور حقی عینی است و یا حقی دینی و شخصی و یک تعهد است. سنهوری حقوق دان نامدار مصری بر آن است که در اجاره،عین یا منفعت تملیک نمی شود و عقد اجاره مانند ضمان و کفالت،عقدی عمدی است و مؤجر تعهد به تمکین مستأجر نسبت به انتفاع از مورد اجاره می کند و نه چیزی بیش از آن. (سنهوری،۱۹۹۸،ج۶: ۳)
ماده۱۷۰۹قانون مدنی فرانسه و نیز ماده۲۵۳قانون مدنی سوئیس با تأثیرپذیری از حقوق روم،اجاره را عقدی عهدی دانسته است. گر چه در قوانین جدیدتر تمایل به ترتیب آثار تملیکی بودن بر اجاره هم دیده میشود. (کاتوزیان،۱۳۶۴،ج۱،ش۲۳۲: ۳۴۸)در ماده۵۵۸قانون مدنی مصر نیز در تعریف اجاره آمده است: «عقد يلتزم المؤجر بمقتضاه أن يمكن المستأجر من الانتفاع بشیء معين مدة معينة لقاءاجر معلوم». در ماده۵۲۶قانون مدنی سوریه و همچنین در ماده۵۳۳قانون مدنی لبنان نیز عقد اجاره با نظر به عهدی بودن این عقد تعریف شده است. امادر ماده۷۲۲قانون مدنی عراق اجاره به همان تعریف رایج فقهی،یعنی تملیک منفعت به عوض معلوم برای مدت معلوم،تعریف شده است. نظام قانونی مصر و سوریه تحت تأثیر اندیشه های سنهوری تنظیم شده است،ولی ظاهرا نظام قانونی عراق چنین نبوده است،همان طور که قانون مدنی کشور ما،اگر چه عقد اجاره را در ماده۴۶۶،به طور مستقیم به تملیک منفعت تعریف نکرده است اما اثر این عقد را مالکیت منفعت معرفی کرده است که ظاهرش این است که اثر مستقیم و ارادی این عقد، تملیک است.
لازم به یادآوری است که در موردی که اجاره به عمل شخص اجیر و یا به منفعت مال کلی تعلق گرفته باشد عهدی بودن آن روشن تر است و اختلاف بیشتر در جایی است که اجاره به عین معین در خارج تعلق گرفته باشد.
۲. ثمرات اختلاف نظر
ثمرات و آثار علمی و عملی متعددی برای این بحث در فقه و حقوق می توان یافت که در ذیل به برخی از آنها اشاره می شود:
۱. بنا بر تملیکی بودن عقد اجاره و عینی بودن حق ناشی از آن،مستأجر مالک منفعت عین بوده و می تواند آن را به شخص ثالث به اجاره واگذار کند مگر آن که به واسطه شرطی از آن منع شده باشد. اما اگر عهدی و شخصی باشد اثر آن قائم به شخص مستأجر است و انتقال آن به غیر بر خلاف قاعده بوده و به اذن مالک عین یا مؤجر و یا درج شرط جواز آن در عقد اجاره احتیاج دارد. انتقال تعهد جز در مواردی که تعهد،ایجاد دین مالی کرده و برای طلبکار مالکیت ذمه می آورد بر خلاف قاعده است.
۲. بنابر تملیکی بودن،و منع مستأجر در مدتی از زمان، موجب ضمان کسی است که مانع شده،و ضمان به اجرت المثل است و اجاره هم صحیح خواهد بود. اما اگر اجاره را عهدی و حق مستأجر را شخصی و دینی بدانیم با این منع،موضوع اجاره در مدتی از زمان منتفی شده و اجاره به میزان آن مدت باطل بوده و ضمان به اجرت المسمی به قدر آن مدت،و به موجب قاعده «ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده» ثابت می شود.
٣. بنابر عهدی و شخصی بودن اجاره و حق،مؤجر باید بتواند عین را دوباره بعد از ایجار به اولی،به غیر مستأجر اول اجاره بدهد و صرفا به علت تخلف از تعهد اول به متعهدله خسارت پرداخت کند؛ زیرا مالک عین،مالک منفعت است،
و با تعهد،مالكيتش مخدوش نمی شود،و از طرفی در صحت تعهد شخصی به اجاره دومی،چیزی بیش از قدرت بر اداو تسلیم فعل موضوع تعهد در خارج معتبر نیست و چون مالکیت باقی است بنابراین قدرت بر تسلیم وجود دارد. امابنا بر تملیکی بودن،دیگر نمی تواند دوباره به دیگری اجاره بدهد،چون دیگر مالک منفعت نیست تا آن را تملیک کند،و اگر چنین کند مال دیگری را معامله کرده و غیر نافذ است.
۴. انفساخ اجاره عمل در صورت عدم اقدام اجیر به عمل به نحو مقرر،که بنا بر قول به عهدی بودن اجاره و شخصی بودن حق صحیح است و تنها ممکن است جبران خسارت ناشی از این امر از او طلب شود. اما بنا بر تملیکی بودن باید اجير ضامن قیمت عمل باشد؛ زیرا مال مملوکی را از مستأجر تقویت کرده است.
۵. در اجاره عمل معين اگر تعیین مدت شده باشد و عامل اجیر را در عمل به کار نگیرد،یا در اجاره عين اگر مستأجر عین از قبض عين مستأجره،با وجود تسلیم مؤجر امتناع کند بنا بر تملیکی بودن عقد و عینی بودن حق بایداجيرمستحق اجرت باشد؛ زیرا به مجرد عقد مالک آن شده بود،اما بنا بر عهدی بودن و شخصی بودن حق،باید به بطلان عقد اجاره و رجوع به اجرت المسمی قائل بشویم،نه ضمان اجرت المثل یا قیمت منفعت؛ زیرا منافع شخص حر تنهابه استیفا،مورد ضمان میشود نه به تقویت(محقق داماد،ج۱: ۸۶)بنابراین اجير مستحق اجرت نخواهد بود. البته در مورد عین،اخذ خسارت باید از طریق قواعد دیگری انجام شود.
۶ بنا بر تملیکی بودن اجاره،از آنجا که حقوق و اجازات و امتیاز تأسیس شرکت و حقوق معنوی،مال عینی نیست(بنا بر قول به تخصیص بیع و اجاره و تملیک به اعیان)و تفکیک بین عین و منفعت در آنها امکان ندارد،اجاره اینامور صحیح نیست،اما بنا بر عهدی بودن اجاره و شخصی بودن حق ناشی از آن،اجاره این امور بدون اشکال است. همچنان که بعضی از فقیهان معاصر قائل به جواز آن شده اند(هاشمی شاهرودی،۱۴۲۳،ج۴: ۲۵)
۷. وجود حق حبس برای مالک عین در قبال اخذ كل وجه اجاره،بنابر تملیکی بودن و عدم مقابله بین حکم شرعی به تسلیم عین با حق مؤجر بر اخذ وجه اجاره،به خلاف مبنای عهدی بودن که دو تعهد در تقابل با یک دیگرند و به مقدار عمل انجام شده یا نفع استيفا شده،حق مالک بر وجه اجاره ثابت می شود. (شهید ثانی،۱۴۱۳،ج۵: ۱۸۳)
۸- بر مبنای عهدی بودن اجاره،با تکرار عقد عهدی موقت به حدی کهوقتی که رکن آن است از قصد جدی و رکن بودن خارج شده و به معیار زمانی تعیین میزان منفعت و اجرت تبدیل شود،عقد عهدی به عهد بدون مدت و دائم تبدیل می گردد و برای طرف مقابل حقی دائمی در انتفاع ایجاد می کند که خلواز آن سببی مانند عقد و ابراء و اعراض میخواهد که میتوان در مقابل آن عوضی مثل سرقفلی یا مهرالمثل(در نکاح موقت مکرر که ذكر مدت در آن از صورت قیدیت خارج شده و به ملاک زمانی اجرت تبدیل می شود و عقد نیز به دائم تبدیل شده و موجب استحقاق مهرالمثل می باشد)مطالبه کرده و مانند حقی که به کارگر با قرارداد کار مدت معین در صورت تکرار آن عقد،تعلق می گیرد که به موجب آن قرارداد کار در حکم دائمی محسوب میشود و در صورت فسخ این قرارداد به کارگر مزایای فسخ یک طرفه قرارداد کار دائم،تعلق خواهد گرفت. بر خلاف مبنای تملیکی بودن که در صورت تکرار و لغو شدن ذكر مدت،ضمان وجه اجاره به استیفا است نه به عقد اجاره و اجاره هم به دائم تبدیل نمیشود.
۹. بنابر تملیکی بودن عقد اجاره، مؤجر به محض انعقاد عقد،مالک عوض،یعنی اجرت،خواهد شد اگر چه هنوز معوض،یعنی منافع،به قبض مستأجر در نیامده و تنها عین تسلیم شده است. اما بنا بر عهدی بودن اجاره،به مقداری از منفعت که استیفا شده از عوض مقابل آن،یعنی اجرت،به ملک مؤجر در می آید.
۱۰. بر مبنای تملیکی بودن اجاره باید در اجاره اشیا به غرض استیفای ثمرات آنها که وجود مادی دارد مثل اجاره درخت برای میوه آن،یا اجاره حیوان به خاطر شیر یا حمل آن یا اجاره گوسفند به خاطر پشم آن یا چاه به خاطر آب آن و نیز اجاره حیوان ذکور برای استفاده از نطفه آن،به قدر متیقن و موارد خاصی که دلیل بر جواز آن وجود دارد اکتفا بشود. اما بنا بر عهدی بودن آن هیچ اشکالی در این موارد نخواهد بود و صحت اجاره طبق قاعده بوده و به موجب عمومات صحت عقد جایز خواهد بود و اکتفا به قدر متیقن لازم نیست . تعهد به عین مال تعلق گرفته و اباحه اعیان تابعه و لازمه مثل منافع،غرض از عقد اجاره است نه موضوع آن مرحوم سید طباطبائی در عروه به جواز مطلق این موارد قائل شده است و عقد اجاره را سبب تملک این اعيان تابعه میداند.
(طباطبایی یزدی،۱۴۰۹،ج۵: ۱۰۷و۱۰۸)
۱۱. تصویر اجاره عام یا مشترک که در آن شرط مدت و یا مباشرت در عقد اجاره درج نشده است بر مبنای عهدی بودن اجاره بدون اشکال است،اما بر مبنای تملیکی بودن،مستلزم اشکال تملیک ما ليس عنده بوده و باطل است.
۱۲. عهدی بودن اجاره با طبیعت آن که عقدی مستمر است و تنفیذ آن در طول زمان انجام میشود مناسب تر است و در اثر آن تقابل استمراری بین التزامات و تعهدات با اجرت و انتفاع برقرار است،اما بر مبنای تملیکی بودن با فوری بودن عقد متناسب تر خواهد بود.
۱۳. فسخ عقد عهدی که مستمر است نسبت به گذشته اثری ندارد و تنها نسبت به آینده مؤثر است،اما در عقد تملیکی که غالبا فوری است دارای اثر قهقرایی و راجع به گذشته میباشد.
۱۴. در عقد عهدی که غالبأ مستمر است بهتر می توان تئوری تغییر اوضاع و احوال و تأثیر آنها در عقد و تعدیل آن را اعمال و تطبیق نمود،اما در عقودتملیکی و فوری به ندرت این تئوری قابل اعمال می باشد. (السنهوری،۱۹۹۸،ج۱: ۱۴۳)
۱۵. تعهد به ضرر غیر و به مال غیر که موضوع عقد فضولی است با عقدعهدی مناسب و قابل توجیه است نه با عقد تملیکی. (کاتوزیان،۱۳۶۴،ج۱: ۳۵۹)
۱۶. بنابر عهدی بودن عقد،عین مورد اجاره در دست مستأجر به عنوان امانت مالکی قرار می گیرد و چون امانت محض نیست شرط ضمان مطلق عليه مستأجر اشکالی نخواهد داشت. اما اگر اجاره را عقدی تملیکی بدانیم عين مال در دست مستأجر امانت شرعی بوده و شرط ضمان عليه او محل اشکال و بحث خواهد بود.
۱۷. بنا بر تملیکی بودن اجاره و عینی دانستن حق مستأجر،باید او بتواند آن چه را که مالک شده است به دیگری به صورت تملیک و حتی در قالب ثمن در بیع،واگذار نماید،اما بنا بر عهدی بودن عقد و شخصی بودن حق،این امر امکان پذیر نخواهد بود.
۱۸. بنابر تملیکی بودن اجاره،از آن جا که مستأجر مالک منفعت میشود جهالت منفعت موجب پیدایش غرر خواهد شد و از این رو بسیاری از فقها و بلکه شاید مشهور فقها در مورد اجاره مال یا عمل به صورت مستمر،به بطلان اجاره فتوا داده اند ولی همین قرارداد را از باب اباحه معوض یا مراضات و یا جعالهماهیت حقوقی اجاره؛ تملیکی یا عهدی صحیح دانسته اند. اما اگر اجاره را عقدی عهدی بدانیم مشکل غرر در آن لازم نیامده و مخل به صحت عقد نخواهد بود و در واقع مستأجر تعهد می کند که در ازای هر واحد زمانی که استیفای منفعت مینماید واحدی از اجرت تعیین شده را بپردازد و موضوع تعهدهای دو طرف عقد معلوم است و خللی از ناحیه غرر در صحت عقد پیش نمی آید.
۱۹. در عقود تملیکی که غالبا فوری است در صحت تعلیق در عقد حتی به صورت تعلیق در منشأ جای بحث و اختلاف است،اما در عقود عهدی این امر به سهولت پذیرفته شده،نیازی به توجيهات قابل طرح مثل مسئله شرط متأخر و نظایر آن نیست.
۲۰.دخالت نظم عمومی در باب تعهدات با سهولت بیشتری توجیه پذیر استتا دخالت آن در باب مالکیت و اموال.
٣. اشکالات بر تعریف مشهور از اجاره
بر تعریف مشهور از اجاره که موافق با تملیکی بودن آن است اشکالاتی مطرح شده که برخی از آنها می تواند در جهت تأیید عهدی دانستن عقد اجاره و از ادله آن محسوب شود.
مهم ترین این اشکالات به ترتیب ذیل است:
اشکال اول: مرحوم آخوند خراسانی در حاشیه بر مکاسب شیخ انصاری به مناسبت بحث در مورد عکس قاعده ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده،به تعریف تملیکی بودن اجاره اشکالی به بیان زیر وارد می نماید: